Wyrok KIO 567/16 z 6 maja 2016

Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę – Sanito sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [Odwołujący] w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Związek Gmin Dorzecza Wisłoki z Jasła w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164], którego przedmiotem jest „Instalacja systemów energii odnawialnej na budynkach użyteczności publicznej oraz domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin Dorzecza Wisłoki”. Wnoszący odwołanie stwierdził, że (….) W interesie każdego wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania Zamawiającego doprowadziły do błędnego wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eko Program Sp.z.o.o. Sp.k., mimo, że nie spełnia ona warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej i uniemożliwiły Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Mimo bowiem, że oferta Odwołującego była na 4 pozycji to i tak była ofertą najkorzystniejsza przyjmując, że wykonawcy Eko Program Sp. z o.o., Sp.k., Flexi Power Group Sp. z o.o. sp.k. oraz Antinus Sp. z o.o. na dzień składania ofert nie posiadali polisy OC, która ubezpiecza wykonawców od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. obejmującej ubezpieczenie projektanta, jako, że przedmiot zamówienia obejmuje projektowanie. Zdaniem Odwołującego z załączonych do ofert przez ww. Wykonawców polis OC nie wynika jakoby polisy te zabezpieczały projektowanie. Nie odpowiadają one zatem wymogom określonym w

siwz przez Zamawiającego, pod względem zakresu żądanego ubezpieczenia - jako, że nie obejmują projektowania, to nie są one w pełni związane z przedmiotem zamówienia.

Odwołujący pragnie wskazać, iż gdyby nie zaniechania Zamawiającego, uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, ponieważ warunki zawarte w jego ofercie są korzystniejsze od warunków zaproponowanych przez wykonawcę Eko Program Sp.z.o.o., Sp.k., Flexi Power Group Sp. z o.o. sp.k. oraz Antinus Sp.z.o.o.,tj. Odwołujący dysponuje również polisą, która zabezpiecza również prace projektowe, jako, że w zakres tej polisy wchodzi ubezpieczenie OC dla projektanta, a zatem Odwołujący, jako jedyny spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 6.2.4.b. SIWZ w zw. z 7.1.4 SIWZ, bo posiada polisę związaną z przedmiotem zamówienia, tj. z projektowaniem. Odwołujący posiada zatem interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania i poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust.2 pkt. 4 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień wykonawców Eko Program Sp. z o. o., Sp.k., Flexi Power Group Sp. z o.o. sp.k. oraz Antinus Sp. z o.o. odnośnie wykazania, że polisy OC złożone przez wykonawców w postępowaniu potwierdzają ubezpieczenie wykonawców od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. wykazania, że polisy złożone przez wykonawców do oferty obejmują polisę OC projektanta, jako, że przedmiot zamówienia obejmuje prace projektowe, 2) art. 7 ust, 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Eko Program Sp. z o.o., Sp.k. pomimo, iż nie jest ofertą najkorzystniejszą, 3) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie zaniechania przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentu dotyczącego potwierdzenia opłacenia polisy OC przez Wykonawcę Eko Program Sp. z o.o. Sp.k. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) wezwanie Wykonawców Eko Program Sp. z o.o., Sp.k., FlexiPower Group Sp.z o.o. sp.k. oraz Antinus Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, 3) powtórzenie czynności wyboru i oceny ofert, 4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu wskazanych w odwołaniu zarzutów podał w szczególności, co następuje: (…) W dniu 6 kwietnia 2016 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, w którym Odwołujący znalazł się na 4 pozycji w stosunku do oferty wybranej, jako najkorzystniejsza. W dniu 11.03.2016 r. Odwołujący zgłosił wniosek do Zamawiającego o uzyskanie wglądu do ofert. Dnia 17.03.2016 r. Odwołujący otrzymał wgląd do ofert złożonych przez wszystkich wykonawców w przedmiotowym postępowaniu i zapoznał się z ich treścią. Po zapoznaniu się z ofertami wykonawców Eko Program Sp. z o.o,, Sp.k., FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. oraz Antinus Sp. z o.o. Odwołujący doszedł do wniosku, iż z treści załączonych do ofert tych wykonawców polis OC nie wynika, jakoby polisy te obejmowały swym zakresem ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Z treści tych polis nie wynika bowiem aby obejmowały one ubezpieczenie OC dla projektanta, a przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu obejmuje usługi Inżynieryjne w zakresie projektowania oraz usługi projektowania architektonicznego. Zamawiający nie wezwał natomiast wykonawców w niniejszym postępowaniu do wyjaśnień lub do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie”.

Odnosząc się do zarzutu nr 1 odwołania podał, że (…) Zamawiający powinien wezwać wykonawców Eko Program Sp. z o.o., Sp.k., FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. oraz Antinus Sp. z o.o. do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp lub uzupełnienia 4 dokumentów na podstawie 26 ust. 3 ustawy Pzp, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. dysponowania polisą obejmującą swym zakresem ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu było m.in. projektowanie, tymczasem polisy OC wskazanych

wykonawców obejmują jedynie wykonanie instalacji kolektorów słonecznych. Jeśli nie było możliwe ujęcie ubezpieczenia OC dla projektanta w ramach dołączonych do ofert polis, jako, że wykraczałoby to ponad zakres możliwości oferowanych przez Ubezpieczycieli w ramach jednej polisy, to Zamawiający powinien wezwać wykonawców do uzupełnienia tych polis o dodatkowe, odrębne polisy obejmujące swym zakresem OC dla Projektanta. W przypadku, gdy przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest m.in. Projektowanie Budowlane, to polisa OC powinna zabezpieczać Zamawiającego w tym zakresie, tj. być związana z przedmiotem zamówienia. Jest to niezwykle istotne z punktu widzenia strat, jakie może ponieść Zamawiający w przypadku braku takiej polisy OC dla Projektanta. Projektanci przygotowujący projekty budowlane warte kilkaset czy kilkanaście milionów złotych inkasują za opracowanie projektu jedynie niewielki procent wartości samej inwestycji. Popełniony przez nich na etapie projektowania błąd może natomiast doprowadzić do wielomilionowych szkód (przykład katastrofa międzynarodowych Targów Katowickich). Ze względu na fakt, iż w niniejszym postępowaniu kolektory słoneczne będą montowane na budynkach użyteczności publicznej oraz domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin Dorzecza Wisłoki, to tym bardziej w interesie Zamawiającego jest, aby Wykonawca, który zostanie wybrany do wykonania Zamówienia dysponował polisą OC dla projektanta tj. polisą związaną z przedmiotem zamówienia tak, aby przewidziana była możliwość pokrycia szkód za skutki związane z wadliwie wykonaną usługą Projektowania. W przypadku bowiem, gdy Wykonawca nie posiada dodatkowo odrębnej polisy zawartej na bazie Warunków Ubezpieczenia Ochrona dla Profesjonalistów Architekci i Inżynierowie zabezpieczającej dane postępowanie, to w przypadku uchybienia w zakresie wykonanej dokumentacji projektowej, odszkodowanie nie zostanie wypłacone, a z ubezpieczenia własnego projektantów, do którego są zobowiązani przez ustawę, Wykonawca nie będzie w stanie pokryć kosztów wielomilionowych szkód, jakie w skutek błędu projektanta może ponieść Zamawiający.

Należy w tym miejscu nadmienić, iż Odwołujący oprócz polisy dołączonej do oferty, dysponuje także polisą OC dla Projektanta i tym samym jego oferta zabezpiecza Zamawiającego od wszelkich zdarzeń związanych z przedmiotem Umowy. Odwołujący podnosi natomiast wątpliwość, jakoby pozostali wykonawcy w postępowaniu- Eko Program Sp. z.o.o., Sp.k., Flexi Power Group Sp. z o.o. sp.k. oraz Antinus Sp. z.o.o., a szczególności wykonawca, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu dysponowali taką polisą na dzień składania ofert. W ocenie Odwołującego, 5 polisy przedłożone przez ww. wykonawców w postępowaniu nie wykazują spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej określonego w pkt. 6.2.4.b. SIWZ o treści: „ Wykonawca musi znajdować się w stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej to jest musi wykazać, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę, co najmniej 4 mln pln." w zw. z 7.1.4 SIWZ o treści: „W celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art.22 ust.1 ustawy Pzp należy przedłożyć: Opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia". Ponadto, polisy OC przedłożone przez wykonawców Eko Program Sp. z o.o., Sp.k., Flexi Power Group Sp. z o.o. sp.k. oraz Antinus Sp. z o.o. nie wykazują jakoby byli oni ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Jak zostało już wskazane wyżej, przedmiotem zamówienia były m.in. Usługi Inżynieryjne w zakresie projektowania oraz usługi projektowania architektonicznego (Rozdz. 3.1. SIWZ-Opis Przedmiotu Zamówienia (skrócony), a polisy przestawione w ofertach przez ww. wykonawców nie obejmowały ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia, czyli m.in. z usługami inżynieryjnymi w zakresie projektowania i usługami projektowania architektonicznego. Polisy przedstawione przez ww. wykonawców nie obejmowały bowiem Polisy OC dla projektanta. Polisy OC przedłożone do ofert przez ww. wykonawców w żaden sposób nie pokrywałaby zatem ryzyka związanego z możliwymi błędami projektowymi, co w przypadku niniejszego przedmiotu zamówienia i jego charakterystyki jest szalenie istotne. Gdyby bowiem Projektant Wykonawcy dopuścił się błędu konstrukcyjnego, który mógłby doprowadzić do tragedii w budynkach użyteczności publicznej lub domach prywatnych, to koszty odszkodowania mogłyby okazać się dla Zamawiającego niezwykle wysokie, gdyż w grę wchodzi

bezpieczeństwo ludzi użytkujących budynki publiczne oraz ich prywatne domy. Bez polisy OC dla Projektanta Zamawiający oraz Wykonawca wybrany do wykonania zamówienia nie byliby w stanie ponieść kosztów związanych z tak potencjalnie wysokim odszkodowaniem. Z polis przedstawionych przez ww. wykonawców w postępowaniu Ubezpieczyciel nie wypłaciłby bowiem odszkodowania za błąd w projektowaniu. W przedmiotowym postępowaniu kwestia wykazania przez Wykonawców dysponowania polisą OC związaną z przedmiotem zamówienia jest zatem niepodważalnie istotna. Zamawiający powinien był zatem wezwać wykonawców do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, skoro z polis przedstawionych w ofertach przez Eko Program Sp.z.o.o., Sp.k., Flexi Power Group Sp.z.o.o. sp.k. oraz Antinus Sp.z.o.o. nie wynika taki zakres ubezpieczenia.

Zamawiający bezsprzecznie zaniechał dokonania tej czynności przez co doprowadził do 6 sytuacji, w której nie sprawdził czy ww. wykonawcy spełniają warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Z przedstawionych przez ww. wykonawców polis wynika zaś brak spełnienia warunku określonego w pkt. 6.2 .4.b. SIWZ, a zatem Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, ponieważ zaniechał wyjaśnienia oraz uzupełnienia dokumentów, w sytuacji, w której wykonawcy nie wykazali spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 6.2.4.b. SIWZ. Jednocześnie warto podkreślić, że zaniechanie Zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania, ponieważ została wybrana oferta, która nie została dostatecznie wyjaśniona, zaś wynik procedury wyjaśniającej oraz uzupełniającej może doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odnośnie zarzutu nr 2 wskazał, że oferta wykonawcy Eko Program Sp.z.o.o., Sp.k. nie potwierdzała spełnienia warunku określonego w pkt. 6.2.4.b. SIWZ, gdyż nie zawierała polisy OC o odpowiednim zakresie, a zatem nie można było dokonać jej wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, lecz wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia, bądź wyjaśnienia dokumentu polisy OC na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu nr 3 podkreślił, że wykonawca, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza - Eko Program Sp.z.o.o. Sp.k nie dołączył do oferty dowodu opłaty za przedłożoną polisę OC. Tym samym dokonał naruszenia postanowienia 7.1.4 SIWZ o treści:

„W celu wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków, o których mowa w art.22 ust1 ustawy Pzp należy przedłożyć: Opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia". Jednakże Wykonawca Eko Program Sp. z o.o., Sp.k nie przedłożył dowodu opłacenia polisy, a tym samym nie potwierdził spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Wykazanie opłacenia polisy jest niezbędne celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej. Wynika to nie tylko z siwz niniejszego postępowania, ale również z § 1 ust. 11 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, który to przepis mówi o opłaconej polisie. Z przedłożonej przez Eko Program Sp. z o.o., Sp.k polisy nie wynika, że została ona opłacona, mimo, że raty jej zapłacenia upływały odpowiednio 30.07.2015 r. oraz 21.12.1015 r., a formą płatności tych rat miał być przelew. Do oferty ww. wykonawcy nie zostało załączone potwierdzenie przelewu żadnej z ww. rat składki, a ich zapłata nie wynika z polisy, w związku z czym należy uznać, iż wykonawca nie potwierdził spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Wskazał na orzecznictwo KIO oraz orzecznictwo sądów okręgowych, stwierdzając w konkluzji, że wykonawca Eko Program Sp.

7 z. o.o., Sp.k nie potwierdził ww. warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 6.2.4.b.

SIWZ w zw. z pkt. 7.1.4 SIWZ, a zatem Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny jego oferty przyjmując, że wykonawca ten potwierdził spełnianie tego warunku udziału w postępowaniu. W związku z powyższym bezzasadny był dokonany przez Zamawiającego wybór oferty wykonawcy Eko Program Sp. z.o.o., Sp.k., jako najkorzystniejszej.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca

Flexipower Group Sp.z.o.o. sp.k. podając, że ma interes w przystąpieniu, albowiem oferta FIexipower Sp. z o.o. sp. k. została uznana za drugą w kolejności najkorzystniejszą, a wniesione odwołanie zmierza do zmiany decyzji Zamawiającego, co do wyboru najkorzystniejszej oferty. W przypadku uwzględnienia odwołania Flexipower Sp. z o.o. sp. k. zyska szansę wyboru złożonej przez nią oferty jako najkorzystniejszej i tym samym uzyska możliwość realizacji zamówienia. Dalej podał, że (….) FIexipower Sp. z o.o. sp. k. przystępuje do postępowania po stronie Odwołującego w zakresie zaskarżenia czynności wyboru oferty Eko Program Sp. z o.o. sp. k. oraz zaniechania wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. FIexipower Sp. z o.o. sp. k. nie przychyla się zaś do zarzutów dotyczących wezwania pozostałych wykonawców do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów”. Zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego się, podnosząc m.in. że (…) przedstawiona Eko Program Sp. z o.o. sp. k. nie przedstawiła dowodu opłacenia polisy ubezpieczeniowej. Przystępujący nie zgodził się natomiast ze stanowiskiem Odwołującego, co do konieczności przedstawienia w postępowaniu polisy OC obejmującej swoim zakresem projektowanie, albowiem taki wymóg nie wynikał z treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Ponadto podniósł, że wykonawca Eko Program Sp. z o.o. sp. k. złożył nieprawdziwe oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej, co ma potwierdzać KRS oraz sama nazwa spółki [komplementariuszem odpowiedzialnym za prowadzenie spraw spółki komandytowej jest Eko Program Sp. z o.o. Spółka z o.o.] i w związku z powyższym zamawiający miał obowiązek wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 punkt 3 Pzp.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł opozycję przeciw przystąpieniu wykonawcy Flexipower sp. z o.o. sp. k. podnosząc w szczególności, że (…) Zgodnie z art.

185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca przystępuje do postępowania odwoławczego (w całości), wskazując stronę do której przystąpił, nie zaś zakres przedmiotowy przystąpienia. Nie można więc wybrać sobie niektóre tylko zarzuty i tylko w ich zakresie przystąpić. Przystąpienie obejmuje popieranie wykonawcy (w tym przypadku) w zakresie całego odwołania.

8 Tymczasem część odwołania zwrócona jest przeciwko Przystępującemu (Odwołujący podnosi zarzut braków w ofercie Przystępującego, podlegających obowiązkowemu wyjaśnieni lub uzupełnieniu). Oznacza to, że Przystępujący nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, a więc jego przystąpienie jest bezskuteczne. Ponadto Przystępujący zmuszony jest zająć stanowisko przeciwne do stanowiska Odwołującego (vide str. 3 drugi akapit przystąpienia), co dodatkowo podkreśla fakt, iż Przystępujący nie ma interesu w w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Tym samym opozycja powinna być uwzględniona”.

W odniesieniu do podnoszonych w odwołaniu zarzutów wniósł o ich oddalenie, stwierdzając, w szczególności, co następuje:

Odnośnie zaniechania wezwania wykonawców: Eko Program, Flexipower oraz Antinus do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych przez nich polis OC w zakresie posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia lub uzupełnienia tych dokumentów, podał, (…) celem wymagania złożenia przez wykonawców polisy OC jest wyłączenie ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej, w jakiej wykonawcy pozostają na dzień składania ofert, tj. sprawdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy pod kątem (i) zdolności poniesienia kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia1 oraz (ii) zdolności wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę i możliwość uzyskania takiego ubezpieczenia, ponieważ ubezpieczyciel weryfikuje wiarygodność takiego podmiotu, uczciwość gospodarczą oraz możliwość zapłaty składek. Mając na uwadze powyższe, ratio legis wprowadzenia, jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza ona wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia.

Niniejsze oznacza, iż polisa OC, którą składają wykonawcy w ramach wykazania spełniania

warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest postępowanie. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji, czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia, bowiem takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy. W Postępowaniu Zamawiający dokonał wyraźnego rozgraniczenia pomiędzy polisą OC, składaną na potwierdzenie spełniania warunków udziału w 9 Postępowaniu oraz ubezpieczeniem składanym w celu zabezpieczenia realizacji przedmiotu zamówienia, co do którego odrębne wymagania przedstawione zostały w § 13 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ. Podsumowując, Odwołujący nadał polisie OC, składanej łącznie z ofertą w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu, niewłaściwy charakter, traktując ją, jako ubezpieczenie posiadane na etapie realizacji zamówienia. Ponadto niezasadne jest stanowisko Odwołującego, iż polisy OC załączone przez wykonawców Eko Program, Flexipower oraz Antinus nie spełniają warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej określonego, w Rozdziale 6 ust. 6.2 pkt 4 lit. b) SIWZ, ponieważ nie obejmują swoim zakresem działalności związanej z przedmiotem zamówienia, czyii m.in. usług inżynieryjnych w zakresie projektowania i usług projektowania architektonicznego, a jedynie obejmują wykonanie instalacji kolektorów słonecznych (str. 5 odwołania). Przedmiotem niniejszego zamówienia jest instalacja kolektorów słonecznych na domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin Dorzecza Wisłoki. Szczegółowy zakres prac został określony w Programie Funkcjonalno - Użytkowym, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ. W skład przedmiotu zamówienia wchodzą również prace projektowe, jednakże „wykonanie dokumentacji projektowej stanowi etap prac (…)”. Dalej wskazał na orzecznictwo KIO [sygn. akt KIO/UZP 62/12 oraz sygn. akt KIO 883/14, KIO 900/14, KIO 905/14] oraz sądów okręgowych [Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14.07 2011 r., sygn. akt X Ga 213/11 i Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 16.07. 2009 r., sygn. akt XIX Ga 229/09]. Podał także, że (…) Zamawiający, jak cytowano w pkt I niniejszego pisma, w ramach sformułowanego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej i ekonomicznej nie żądał na tym etapie wykazania się ubezpieczeniem obejmującym wprost prace projektowe, wskazując jedynie na wymóg ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Tak sformułowany warunek stanowi zresztą odzwierciedlenie przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wymaganie [Dz. U. z 2013 r., poz. 231, dalej jako „Rozporządzenie"], w tym zakresie i stanowi przejaw prawidłowego i racjonalnego działania Zamawiającego. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej (dalej, jako „KIO"), dotyczącą dokumentu składanego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności ekonomicznej wykonawcy, działalność gospodarcza prowadzona przez wykonawców „ma być związana, nie zaś (..) tożsama, identyczna z przedmiotem zamówienia. W powyższym zakresie należy zatem dopuścić pewne różnice pomiędzy zakresem działalności gospodarczej objętej ubezpieczeniem, a zakresem przedmiotu zamówienia. Istotne jest to, aby istniał związek między nimi. (...) termin "związana" jest pojęciem nieostrym, wynikającym jednakże z treści przepisu § 1 ust 1 pkt 10 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, dlatego też jego zawężanie (przyp. poprzez utożsamienie z przedmiotem zamówienia, stanowiłoby naruszenie powołanego przepisu". Również w wyroku z dnia 2 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1515/13 Izba stwierdziła, iż „polisa OC na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu nie musi być identyczna z opisem poczynionym przez zamawiającego, ale powinna przynajmniej w minimalnym zakresie być związana z przedmiotem zamówienia". Podobne stanowisko Izba zaprezentowała także w wyroku z dnia 11 lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 198/13] na gruncie podobnego do niniejszej stanu faktycznego sprawy, tj. postępowania obejmującego zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. W takiej sytuacji KIO uznała, iż wystarczającym jest, aby treść polisy przedłożonej w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej obejmowała

wykonanie robót budowlanych. Taki zakres ubezpieczenia uznany został za wystarczający do stwierdzenia, iż istnieje związek z przedmiotem zamówienia. Wymowa powyższych orzeczeń jest jednoznaczna - polisa OC nie musi dokładnie opiewać na działalność objętą przedmiotem zamówienia. Wystarczające jest, aby działalność ta była z nim zbieżna.

Reasumując powyższe, Zamawiający nie ma wątpliwości, iż polisy OC wykonawców Eko Program, Flexipower oraz Antinus są związane z przedmiotem zamówienia, ponieważ obejmują wykonanie instalacji kolektorów słonecznych, co zostało przyznane przez Odwołującego. Jak wskazano powyżej - w świetle orzecznictwa KIO oraz braku szczegółowych postanowień w zakresie warunku dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej - objęcie ubezpieczeniem działalności związanej z wykonywaniem robót instalacyjnych, które będą realizowane w ramach niniejszego zamówienia, skutkowało koniecznością uznania przez Zamawiającego, iż wykonawcy Eko Program, Flexipower oraz Antinus spełniają niniejszy warunek. Nie było zatem żadnych podstaw do stosowania wobec tych wykonawców w przedmiotowym zakresie wezwania, o którym mowa w art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp”.

Odnośnie zarzutu dotyczącego wybór oferty Eko Program, która nie jest ofertą najkorzystniejszą stwierdził, że (…)dokonał w sposób szczegółowy badania i oceny oferty wykonawcy Eko Program, co skutkowało uznaniem, iż oferta tego wykonawcy odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w SIWZ i została oceniona, jako najkorzystniejsza w oparciu o kryteria oceny ofert określone w Rozdziale 14 SIWZ.

Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania Eko Program do uzupełnienia opłaty polisy OC, podał, że (…) Na potwierdzenie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, o którym mowa w Rozdziale 6 ust. 6.2. pkt 4 lit. b) SIWZ, wykonawcy byli zobowiązani do przedłożenia wraz z ofertą opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego 11 dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Wykonawca Eko Program załączył do swojej oferty wniosek - polisę nr 908538350762 wystawioną w dniu 23 czerwca 2015 r., będącą wznowieniem polisy nr 908527868877, wskazującą okres ubezpieczenia od dnia 25 czerwca 2015 r. do dnia 24 czerwca 2016 r. (dalej jako „Polisa"]. Jak wynika z treści Polisy, została ona zawarta w oparciu o Ogólne Warunki Ubezpieczenia WARTA EKSTRABIZES PLUS z dnia 11 czerwca 2013 r. wraz ze zmieniającymi je aneksami. Jednocześnie wykonawca Eko Program załączył dowody opłaty Polisy na kwoty odpowiadające wysokościom dwóch składek. Dodatkowo do oferty wykonawcy Eko Program załączono wniosek - polisę nr 908544517735, wystawioną w dniu 8 marca 2016 r., stanowiącą aneks do ww. polisy, w wyniku którego podwyższono sumę gwarancyjną z 3 000 000,00 zł do wysokości 4 000 000,00 zł (dalej jako „Aneks") oraz określono, iż zmiany wprowadzone niniejszym Aneksem w stosunku do Polisy obowiązują od dnia 9 marca 2016 r. Jednocześnie odroczono termin płatności składki z tytułu zawarcia Aneksu do dnia 6 kwietnia 2016 r., tj. po terminie składania ofert.” Podniósł, że (…) przedmiotem badania przy opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej jest fakt objęcia ochroną ubezpieczeniową, tj. moment powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela. W tym zakresie kluczowe znaczenie mają przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (tekst jedn. Dz. U z 2016 r., poz. 380, ze zm, dalej jako „KC"). Zawarte w przepisie § 1 ust. 1 pkt

1. Rozporządzenia wymaganie, aby wykonawca legitymował się polisą koresponduje z treścią art. 814 § 1 KC, zgodnie z którym w typowym stosunku cywilnoprawnym umowy ubezpieczenia odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Jednakże ustawodawca w art. 814 § 1 KC przewidział także możliwość kształtowania postanowień umowy ubezpieczenia, dotyczących momentu powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela, wolą stron. Taką sytuację przewidziano również w Rozporządzeniu we wskazanym § 1 pkt 11 poprzez dopuszczenie możliwości złożenia innego dokumentu w przypadku braku opłaconej polisy. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO „takim dokumentem może być polisa z klauzula wcześniejszego powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela niż dzień następujący po dniu opłacenia składki, oświadczenie ubezpieczyciela o przyjęciu na siebie odpowiedzialności za zdarzenia

zaistniałe w okresie przed opłaceniem składki i mimo jej nieopłacenia z uwagi na nie nadejście terminu wymagalności składki lub jej raty, może być to także inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej np. certyfikat". Przytoczone powyżej przepisy wskazują, iż istotą jest istnienie ważnej umowy ubezpieczenia, a nie sam fakt opłacenia polisy oraz objęcie zakresem ubezpieczenia 12 określonego zakresu działalności lub podmiotu, którego wyrazem, w typowym stosunku, jest zapłata składki. Jak wskazuje się w orzecznictwie „miarą zdolności finansowej i ekonomicznej nie jest bowiem wyłącznie opłacenie składki [ta zresztą każdorazowo, w konkretnej sytuacji, u różnych ubezpieczycieli ma różną wysokość], ale posiadanie ważnego ubezpieczenia w wymaganym zakresie". Powyższe pozwala stwierdzić, iż jeżeli w toku postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca wykaże, że opłacił składkę ubezpieczeniową, względnie, że ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność z umowy także przed opłaceniem składki, to należy przyjąć, że oba przypadki mają jednakowe znaczenie dla wykazania wymogów z § 1 ust. 1 pkt 11} Rozporządzenia. W obu bowiem przypadkach ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność wynikającą z umowy ubezpieczenia, a jedynie to ma znaczenie z punktu wymogów tego przepisu. Można w takiej sytuacji przyjąć, że o ile wykonawca wykaże stosownym dokumentem, że ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność bez względu na opłacenie składki, to nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Przenosząc powyższe rozważania do analizowanego stanu sprawy Zamawiający podnosi, iż z treści Aneksu wynika, iż ubezpieczyciel, tj. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji „WARTA" S.A. (dalej jako „WARTA") przejmuje na siebie odpowiedzialność do wyższej sumy gwarancyjnej niż określona w Polisie od dnia 9 marca 2016 r. Zatem w ramach niniejszego Aneksu ustalono, iż pomimo odroczonego terminu opłaty składki za ten dokument, WARTA przejmuje na siebie odpowiedzialność z tytuły Polisy do wyższej sumy gwarancyjnej od dnia wcześniejszego niż dzień zapłaty za ten Aneks. Zamawiający zaznacza również, iż z daleko posuniętej ostrożności zapoznał się z Ogólnymi Warunkami Ubezpieczenia WARTA EKSTRABIZENS PLUS (dalej jako „OWU"), w których w § 5 ust. 3 i 4 przewidziano możliwość przeniesienia na WARTĘ odpowiedzialności z umowy ubezpieczenia przed terminem płatności składki”. Podkreślił, że (…) w Aneksie termin opłacenia składki został określony na dzień 6 kwietnia 2016 r. Tak więc na dzień składania ofert składka z tytułu podpisania aneksu nie była wymagana, zaś Rozporządzenie nie jest dokumentem regulującym termin opłacania składek niezależnie od tego, czy składka jest już wymagana, czy też nie. KIO w jednym z wyroków analizowała zagadnienie analogiczne do niniejszego i stwierdziła, iż „nieopłacona polisa" to taka, której termin opłacenia bezskutecznie minął, a nie taka, dla której składka nie jest jeszcze wymagalna. W konsekwencji Izba uznała, iż brak było podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania”.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

13 Odwołanie podlega oddaleniu.

W zakresie zgłoszonej przez Zamawiającego opozycji przeciw przystąpieniu wykonawcy Flexipower sp. z o.o. sp. k. Izba uznała, że podlega ona uwzględnieniu. Tak jak poniósł Zamawiający przystąpienie, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp obejmuje popieranie strony, w tym przypadku wnoszącego odwołanie wykonawcy, w zakresie całego odwołania. Wykonawca zatem zgłaszając przystąpienie nie mógł, stosując kryterium nie znane ustawie Pzp, dokonywać wyboru tylko niektórych zarzutów i w takim tylko zakresie zgłaszać przystąpienie. Ponadto w niniejszej sprawie, część odwołania zwrócona jest przeciwko ofercie zgłaszającemu przystąpienie wykonawcy, co oznacza, że wykonawca ten zmuszony jest zająć stanowisko przeciwne do stanowiska Odwołującego (vide str. 3 drugi akapit przystąpienia), co dodatkowo podkreśla, że wykonawca Flexipower Group Sp.z o.o. s. .K. nie może powoływać się na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego - strony, do której przystąpił. Tym samym opozycja podlegała uwzględnieniu, co oznacza, że zgłaszający przystąpienie wykonawca Flexipower Group Sp.z o.o. s. .K nie uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego.

Izba uznając, że wykonawca miał legitymację procesową we wniesieniu odwołania wymaganą art. 179 ust.1 ustawy Pzp miała na uwadze, że w przypadku uwzględnienia zarzutu Odwołującego, co do nieprawidłowej oceny ofert wskazanych wykonawców Eko Program sp. z o.o. sp. K., Flexipower Group sp. z o.o. sp. K. oraz Antinus sp. z o.o. wynikającego z interpretacji wymagania punktu 6.2.4.b. SIWZ w zw. z 7.1.4 SIWZ, w zakresie Polisy ubezpieczeniowe, hipotetycznie wykonawca ten mógł aspirować do uzyskania zamówienia. Pomimo bowiem, że oferta Odwołującego była na 4 pozycji to mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą przyjmując, że wykonawcy Eko Program Sp. z o.o., Sp.k., FlexiPower Group Sp. z o.o. sp.k. oraz Antinus Sp. z o.o. na dzień składania ofert nie posiadali polisy OC, która swoim zakresem obejmowała – zgodnie z żądaniem Odwołującego - ubezpieczenie projektanta. Zaniechanie oceny tego dokumentu według wykładni Odwołującego, który – jak oświadczał i czemu Zamawiający nie zaprzeczał dysponuje polisą, która zabezpiecza również prace projektowe, powodowałoby w konsekwencji nie uzyskanie przez wykonawcę przedmiotowego zamówienia. Tym samym Odwołujący wykazał, że posiada interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania i możliwość poniesienia szkody w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.

14 Mając na uwadze podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i art.

26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp oraz art. 91 ust.1 Pzp i okoliczności faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania, w zakresie podtrzymanym na rozprawie, Izba uznała, że zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie.

Podtrzymany na rozprawie zarzut naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp skierowany do oferty wykonawcy Eko Program sp. z o.o. sp. K., Flexipower Group sp. z o.o. sp. K. oraz Antinus sp. z o.o., wnoszący odwołanie oparł na twierdzeniu, że polisy załączone do ofert wskazanych wykonawców (…) nie spełniają warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej określonego, w Rozdziale 6 ust. 6.2 pkt 4 lit. b) SIWZ, ponieważ nie obejmują swoim zakresem działalności związanej z przedmiotem zamówienia, czyli m.in. usług inżynieryjnych w zakresie projektowania i usług projektowania architektonicznego, a jedynie obejmują wykonanie instalacji kolektorów słonecznych (str. 5 odwołania).

Rozpoznając tak sformułowany zarzut, Izba miała na uwadze, że zgodnie z punktem w pkt. 6.2.4.b. SIWZ w zw. z pkt. 7.1.4 SIWZ Zamawiający na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej i ekonomicznej wskazał na wymóg ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej tylko z przedmiotem zamówienia, co stanowi odzwierciedlenie przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Nie żądał na tym etapie – wbrew twierdzeniom Odwołującego - wykazania się ubezpieczeniem obejmującym także prace projektowe, Takie rozumienie tego wymagania znajduje potwierdzenie w projekcie umowy w § 13 ust.1. W myśl tego postanowienia dopiero wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa (…) jest zobowiązany do zawarcia umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone Beneficjentom, Partnerom Projektu, zamawiającemu, Inżynierowi Kontraktu lub osobom trzecim w związku z prowadzoną działalnością budowlano-montażową, w zakresie wynikającym z Przedmiotu umowy. Tym samym brak było podstaw, aby uznać, że polisy przedłożone przez wykonawców Flexipower Group sp. z o.o. sp. K. oraz Antinus sp. z o.o., z uwagi na nie objęcie ochroną ubezpieczeniową usług projektowania nie odpowiadają wymaganiom specyfikacji. W odniesieniu do polisy przedłożonej przez Eko Program wskazany zarzut jest niezasadny również z tego powodu, że przedłożona polisa zawiera klauzulę dodatkową G [str. 2 lit G], dotyczącą rozszerzonego zakresu ubezpieczenia, 15 obejmującego odpowiedzialność z tytułu wykonywania usług budowalno-montażowych, do których ma zastosowanie § 45 ust 7 OWU, który z kolei dotyczy także usług projektowania budowlanego. Powyższe potwierdzają przedłożone przez Odwołującego pisma – opinie do

kwestionowanej polisy [nawet to najdalej idące z wnioskiem krytycznym z 5.05. 2016 r. [pierwsze bez daty], w którym stwierdzono, że (…) pomimo ewentualnego ubezpieczenia prac projektowych i tak ochrona jest ułomna (…), gdyż zawiera istotne wyłączenia, które w odrębnych polisach OC projektanta nie występują. Izba podkreśla, że odrębna polisa OC dla projektanta z pewnością nie była wymagana w specyfikacji na etapie składania ofert. Izba zwraca także uwagę, że Odwołujący w ofercie przedłożył wyłącznie certyfikat do Polisy nr 436000089339 z okresem ubezpieczenia informujący tylko o potwierdzeniu zawarcia „Umowy Ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania mienia z rozszerzeniem o odpowiedzialność cywilną za produkt.” Ten certyfikat zatem, [co prawda mógł być przedłożony, ale tylko w przypadku braku Polisy] nie informuje przede wszystkim o wymaganym ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Z kolei Polisa [ przedłożona na rozprawie], do której odwołuje się certyfikat nie zawiera klauzuli ubezpieczenia działalności projektowej. O ubezpieczeniu na projektowanie stanowi dodatkowy dokument, mianowicie polisa nr 280000081403 z okresem ubezpieczenia od 11.03.2016 r. do 10.03.2017 r., który został przez Odwołującego przedłożony na rozprawie, w ramach wniosków dowodowych, nie w ofercie. Izba zwraca uwagę, że w tej Polisie stosownie do punktu: „Czynności zawodowe przyjęte do ubezpieczenia” czynności objęte ubezpieczeniem dotyczące „projektowania i opracowania nadzoru autorskiego w dziedzinie instalacji systemów energii odnawialnej”, odpowiadają wymaganiu ze wskazywanego § 13 ust.1 projektu umowy.

W konkluzji Izba stwierdza, że powyższe ustalenia - uwzględniając dyrektywę z art.

192 ust.7 Pzp, wyznaczającą granicę orzekania [Izba nie może orzekać, co do zarzutów nieobjętych odwołaniem] wskazują, że podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp, a przede wszystkim art. 91 ust.1 ustawy Pzp, w zakresie podtrzymanym i rozpoznanym na rozprawie, nie zasługiwały na uwzględnienie.

Mając powyższe na uwadze oraz orzeczono jak w sentencji.

16 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………….

17