Wyrok KIO 466/15 z 27 marca 2015

Zamawiający TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Lwowska 23, 40-389 Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą

»Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla potrzeb realizacji projektu „Budowa bloku gazowo-parowego klasy 413 MWe z członem ciepłowniczym o mocy ok. 250 MWt oraz kotłami szczytowo-rezerwowymi o mocy ok. 60 MWt wraz z infrastrukturą pomocniczą i infrastrukturą towarzyszącą w TAURON Wytwarzanie Spółka Akcyjna Oddział Elektrownia Łagisza”«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 05.09.2014 r. pod nrem 2014/S 170-302355.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811 i 915) zwanej dalej w skrócie „Pzp” lub „ustawą” bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 26.02.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy OTS-IP.

Wykonawca Tractebel Engineering S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 09.03.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie na czynność zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty i:

1. zaniechania dokonania oceny skuteczności, względnie uznania za prawidłowe, zastrzeżeń tytułem tajemnicy przedsiębiorstwa części informacji zawartych w ofertach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: a) [1] OTS-IP sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [pełnomocnik] oraz [2] K. Ć. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K.Ć. „Complex Euro World” Firma Remontowo-Budowlana Produkcyjno-Handlowa (dalej zwanych „wykonawca OTS-IP”), b) [1] Biuro Projektów „NAFTA-GAZ” sp. z o.o. z siedzibą w Jaśle [pełnomocnik], [2] Górnicze Biuro Projektów PANGAZ sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz ZEM Technika sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycach (dalej zwanych „wykonawca

NAFTA-GAZ”), 3 c) [1] ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] oraz [2] SGS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej zwanych „wykonawca

ECM”) – oraz wyjaśnień złożonych w toku postępowania przez wykonawcę OTS-IP, wykonawcę NAFTA-GAZ i wykonawcę ECM;

1. zaniechania wezwania do uzupełnienia wymaganych dokumentów wykonawcy OTS-IP oraz wykonawcy ECM, w tym dokumentów zaświadczających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w tym m.in. wezwania do uzupełnienia dokumentu dotyczącego wykonawcy OTS-IP, poświadczającego zakres umocowania pana IF, mimo że w ofercie znajduje się jedynie tłumaczenie tego dokumentu na język angielski, jak również uzupełnienia względnie wyjaśnienia treści pełnomocnictwa udzielonego przez wykonawcę OTS-IP sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie panu JJ w sytuacji, gdy z treści pełnomocnictwa nie wynika, w którego imieniu członka konsorcjum OTS-IP sp. z o.o. udziela pełnomocnictwa oraz faktu, że nie może skutecznie udzielić takiego pełnomocnictwa „w imieniu konsorcjum”, jak również zaniechania zwrócenia się przez zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści złożonych przez wykonawcę ECM dokumentów;
2. zaniechania wykluczenia wykonawcy ECM, mimo że złożył on nieprawdziwe informacje, które mają wpływ na wynik postępowania;
3. zaniechania odrzucenia ofert wykonawcy OTS-IP i wykonawcy NAFTA-GAZ, mimo że zakres świadczenia wymagany przez zamawiającego obiektywnie nie jest możliwy do wykonania za zaoferowane przez nich wynagrodzenie, innymi słowy zaoferowana cena wypełnia znamiona definicji „rażąco niskiej ceny” i w konsekwencji powinna była doprowadzić do odrzucenia ofert wykonawcy OTS-IP i wykonawcy

NAFTA-GAZ.

Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 Pzp – przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w sposób, który zapewnia równe traktowanie wszystkich wykonawców;

1. art 8 ust. 1 Pzp – przez jego niezastosowanie i bezpodstawne uznanie, że w ofertach wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM znajdują się takie informacje, które uzasadniałyby odstępstwo od podstawowej zasady udzielania zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania;
2. art. 8 ust. 2 Pzp – przez przyjęcie, że wyjaśnienia wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM są uzasadnione w kontekście uznania, że zastrzeżone tytułem tajemnicy przedsiębiorstwa przez tych wykonawców informacje 4 wypełniają w rzeczywistości znamiona definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa” i jako takie mogły zostać utajnione, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego zatajenia dokumentów wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM oraz naruszenia zasady jawności postępowania;
3. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie dokonania oceny skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę OTS-IP, wykonawcę NAFTA-GAZ i wykonawcę ECM jako tajemnicy przedsiębiorstwa części dokumentów złożonych wraz z ofertami tych wykonawców, dołączonych do wyjaśnień złożonych tytułem uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a nawet samych wyjaśnień uzasadniających fakt zastrzeżenia tych informacji przez tych wykonawców, względnie – nieuzasadnione przyjęcie przez Zamawiającego, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę OTS-IP, wykonawcę NAFTA-GAZ i wykonawcę ECM rzeczywiście wypełniają znamiona definicji „tajemnicy przedsiębiorstwa”, w sytuacji gdy wszystkie informacje odnoszące się zarówno do wykazywanych przez tych wykonawców usług (referencji), jak i doświadczenia osób, którymi się zamierzają posłużyć mają charakter informacji publicznych;
4. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – przez jego niezastosowanie, a w rezultacie uznanie, że wobec wykonawcy ECM nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, mimo że zamawiający miał obowiązek wykluczyć wykonawcę ECM z postępowania na skutek złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w zakresie, w jakim wykonawca ECM: a) dokonał tłumaczenia referencji odnoszących się do projektu „Budowa Gazociągu wysokiego ciśnienia Bergara-Irun/Hiszpania o długości 90 km”, z którego to dokumentu wynika, że IDOM pełnił funkcję inżyniera kontraktu i nadzoru inwestorskiego, pomimo że z referencji wystawionych w języku angielskim wynika, że zakres zadań ograniczył się jedynie do pełnienia funkcji nadzoru inwestorskiego, b) intencjonalnie wprowadził w błąd zamawiającego przez sporządzenie tłumaczenia referencji odnoszących się do projektu Budowy nowego bloku kogeneracyjnego wraz z kotłami gazowymi o mocy 40 MW w rafinerii San Roque w Hiszpanii dla CEPSA, w taki sposób, aby wynikało z nich, że wykonawca tego zadania inwestycyjnego zarządzał projektem, podczas gdy z referencji wystawionych w języku angielskim nic takiego nie wynika, c) w referencjach odnoszących się do wymogu wykonania w okresie ostatnich 10 lat przed dniem upływu terminu składania ofert co najmniej jednej usługi 5 polegającej na pełnieniu nadzoru nad realizacją i zarządzaniu zadaniem inwestycyjnym w postaci budowy bloku energetycznego gazowo-parowego o mocy elektrycznej co najmniej 200 MWe netto i mocy cieplnej co najmniej 150 MWt, pomimo że żadna z usług, które wykazał wykonawca ECM tytułem spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu tego warunku nie spełnia;
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia wykonawcy ECM z powodu niespełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, mimo uprzedniego wezwania wykonawcy ECM do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim złożył

on m.in. dokumenty potwierdzające, że wykonał on: a) w okresie ostatnich 10 lat przed dniem upływu terminu składania ofert co najmniej jedną usługę polegającą na pełnieniu nadzoru nad realizacją i zarządzaniu zadaniem inwestycyjnym w postaci budowy bloku energetycznego gazowo-parowego o mocy elektrycznej co najmniej 200 MWe netto i mocy cieplnej co najmniej 150 MWt, pomimo że żadna z usług, które wykazał wykonawca ECM tytułem spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu tego warunku nie spełnia, b) w okresie ostatnich 3 lat przed dniem upływu terminu składania ofert co najmniej jedną usługę polegającą na pełnieniu nadzoru nad realizacją i zarządzaniu zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotłów gazowo-olejowych, gazowych lub olejowych o łącznej mocy kotłów min. 20 MWt wraz z infrastrukturą konieczną do wyprowadzenia mocy cieplnej, doprowadzeniem mediów i paliw, podczas gdy zakres tej usługi nie odpowiada wymaganemu przez zamawiającego warunkowi udziału w postępowaniu;

1. art. 26 ust. 3 Pzp – przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji przyjęcie, że dokumenty złożone przez wykonawcę OTS-IP potwierdzają warunki udziału w postępowaniu lub odpowiadają wymaganiom zamawiającego, w sytuacji gdy wykonawca OTS-IP dołączył do oferty tłumaczenie fragmentu protokołu z posiedzenia zarządu greckiej spółki, z którego to protokołu wynika, że jednej z osób wymienionej w tym tłumaczeniu udzielono umocowania, mimo że wykonawca OTS-IP obowiązany był złożyć oryginał protokołu z posiedzenia zarządu greckiej spółki względnie kopię protokołu wraz jego tłumaczeniem;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy OTS-IP i wykonawcy NAFTA-GAZ, w sytuacji gdy rzetelna analiza stanu faktycznego oraz posiadana przez zamawiającego wiedza i wyjaśnienia, prowadzą do wniosku, że przedmiot zamówienia obiektywnie nie jest możliwy do wykonania za cenę zaoferowaną przez 6

wykonawcę OTS-IP i wykonawcę NAFTA-GAZ, co w konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem ofert powyższych wykonawców ze względu na zaoferowanie przez nich rażąco niskiej ceny;

1. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust, 2 Pzp – przez jego bezpodstawne zastosowanie i przyjęcie, że wykonawca OTS-IP i wykonawca NAFTA-GAZ złożyli wystarczające wyjaśnienia do obalenia domniemania, że zaoferowana przez nich cena nie ma charakteru ceny rażąco niskiej, niewspółmiernej do rynkowej (obiektywnej) wartości zamawianych przez zamawiającego usług, w sytuacji gdy obiektywne czynniki związane z kalkulacją zaoferowanej ceny wskazują, że nie jest możliwe zaproponowanie aż tak niskich cen za wymagany przez zamawiającego zakres usług oraz sposób ich wykonania.

Odwołujący wniósł o:

1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie;
2. unieważnienie czynności zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty;
3. nakazanie zamawiającemu odtajnienie dokumentów bezpodstawnie zastrzeżonych przez wykonawcę OTS-IP, wykonawcę NAFTA-GAZ i wykonawcę ECM;
4. wykluczenie z postępowania wykonawcy ECM;
5. odrzucenie ofert wykonawcy OTS-IP i wykonawcy NAFTA-GAZ;
6. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny złożonych ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, złożonych przez wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania.

Argumentacja odwołującego Warunki udziału w postępowaniu zostały opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ” lub „specyfikacja” bez bliższego określenia) w Rozdziale 3 Warunki udziału w postępowaniu. Stosownie do postanowień specyfikacji, wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia powinni byli wykazać się stosownym

doświadczeniem, posiadać odpowiedni personel zdolny do wykonania zamówienia, posiadać wymaganą przez zamawiającego kondycję finansową na odpowiednim poziomie.

Zamawiający dopuścił możliwość korzystania z potencjału podmiotów trzecich pod warunkiem wykazania możliwości rzeczywistego wykorzystania ich potencjału oraz wykazania tego faktu.

W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, zamawiający otrzymał 5 ofert, w tym ofertę odwołującego oraz wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM.

7 W swoich ofertach wykonawca OTS-IP, wykonawca NAFTA-GAZ i wykonawca ECM zastrzegli jawność znacznej część dokumentów tytułem „tajemnicy przedsiębiorstwa”.

Zamawiający zwrócił się do wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM o wyjaśnienia i o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a w przypadku wykonawcy OTS-IP i wykonawcy NAFTA-GAZ również z wnioskiem o złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Wykonawca OTS-IP, wykonawca NAFTA-GAZ i wykonawca ECM złożyli swoje wyjaśnienia, utajniając zarówno treść dołączonych do wyjaśnień dokumentów, jak i samo uzasadnienie zastrzeżenia jawności dokumentów tytułem tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający przyjął wyjaśnienia wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM oraz w oparciu o złożone oferty i wyjaśnienia wykonawców, dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, nie odrzucając żadnej oferty i nie wykluczając z postępowania żadnego z wykonawców.

Zdaniem odwołującego rozstrzygnięcie zamawiającego jest nietrafne i dokonane z rażącym naruszeniem przepisów prawa, co uzasadnia wniosek odwołującego o unieważnienie czynności zamawiającego.

Uzasadnienie zarzutów

Zarzut naruszenia zasady jawności postępowania oraz zaniechania odtajnienia dokumentów odnoszący się do wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM Zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne, a zgodnie z art. 8 ust. 2 Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie. Jedyną przesłanką odmowy ujawnienia informacji, poza przepisami innych ustaw, która uregulowana została w art. 8 ust. 3 Pzp, jest tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z tym zastrzeżeniem, że wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł brak możliwości ich ujawniania. Zachowanie w toku postępowania zamawiającego wskazuje, że zamawiający jedynie tę przesłankę wziął pod uwagę, odmawiając wglądu do utajnionych dokumentów pozostałych wykonawców.

Zamawiający w sposób bezkrytyczny przyjął wyjaśnienia wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM tytułem tajemnicy przedsiębiorstwa i odstąpił od weryfikacji zasadności i prawidłowości tych wyjaśnień. Przemawiać może za powyższą konstatacją fakt zastrzeżenia przez wykonawcę OTS-IP uzasadnienia przez tego 8 wykonawcę dokonanego zastrzeżenia. Tego typu praktyki nie stanowią żadnej wartości handlowej, organizacyjnej czy technologicznej (technicznej).

Zarzut zaniechania uzupełnienia dokumentu ze względu na jego niedołączenie do oferty odnoszący się do wykonawcy OTS-IP Stosownie do postanowień specyfikacji, zamawiający wymagał, by wykonawcy, którym swojego potencjału użyczają podmioty trzecie, udowodnili zamawiającemu, że będą dysponowali zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Celem wykazania, że wykonawca OTS-IP będzie dysponował odnośnym potencjałem

użyczonym wykonawcy OTS-IP przez grecką spółkę Asprofos Engineering SA z siedzibą w Atenach (Grecja), wykonawca OTS-IP dołączył do oferty zobowiązanie greckiej spółki podpisane przez pana IF. Jednocześnie celem wykazania umocowania pana IF do zaciągania zobowiązań w imieniu spółki, wykonawca OTS-IP złożył sporządzone przez greckiego prawnika tłumaczenie protokołu z posiedzenia zarządu spółki Asprofos Engineering S.A.

Odwołujący stwierdza, że niezależnie od tego, jakie uprawnienia przysługują prawnikom w Republice Greckiej, wykonawca OTS-IP nie złożył dokumentu, z którego wynikałoby umocowanie pana IF do działania w imieniu Asprofos Engineering S.A., a jedynie sporządzone w języku angielskim tłumaczenie tego dokumentu.

Odwołujący podnosi, że wykonawca OTS-IP nie dołączył do oferty żadnych dokumentów, które wykazywałyby, że pan IF może zaciągać zobowiązania w imieniu Asprofos Engineering S.A., a tym samym, że wykonawca OTS-IP skutecznie wykazał, że będzie mógł korzystać z zasobów podmiotu trzeciego.

Zamawiający obowiązany był do wezwania wykonawcy OTS-IP do uzupełnienia dokumentów (wraz z ich tłumaczeniami na język polski), z których wynikałoby, że osoba, która złożyła podpis na oświadczeniu o udostępnieniu swoich zasobów wykonawcy OTS-IP, może skutecznie oraz samodzielnie działać w imieniu tego podmiotu.

Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny odnoszący się do wykonawcy OTS-IP i wykonawcy NAFTA-GAZ Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zawierającej „rażąco nisko cenę”. Ustawodawca nie zdefiniował, co należy rozumieć pod terminem „rażąco niska cena”.

9 W interpretacji terminu „rażąco niska cena” Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że za „rażąco nisko cenę” można uznać cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.

W orzeczeniu SO w Katowicach z wskazano, że „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych”.

Ceny zaoferowane przez wykonawcę OTS-IP oraz wykonawcę NAFTA-GAZ są cenami rażąco niskimi.

Zaoferowana przez wykonawcę OTS-IP cena jest o 56% niższa od średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu oraz o 47% niższa od kwoty jaka zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z kolei w przypadku oferty złożonej przez wykonawcę NAFTA-GAZ liczby te wynoszą odpowiednio 46% i 36%.

Odnosząc natomiast cenę zaoferowaną przez wykonawców do innych podobnych projektów i bez uwzględnienia wskaźników inflacji, przyjmując jako miarodajne wynagrodzenie miesięczne należy zauważyć, że cena oferty wykonawcy OTS-IP oraz wykonawcy NAFTA-GAZ odbiega w sposób znaczący od ceny oferowanych przez innych wykonawców w podobnych postępowaniach.

Zamawiający nie mógł uznać wyjaśnień wykonawcy OTS-IP i wykonawcy NAFTAGAZ za uzasadniające niezaoferowania przez tych wykonawców rażąco niskiej ceny.

Jakiekolwiek byłyby te wyjaśnienia.

Zarzuty dotyczące wykonawcy ECM Złożenie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę ECM Stosownie do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, zamawiający zobowiązani są do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć na wynik postępowania.

W ugruntowanej linii orzeczniczej sądów wskazuje się, że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu może nastąpić tylko wtedy, gdy podanie nieprawdziwych informacji wynika z winy umyślnej. W tym celu zamawiający powinien stwierdzić, że doszło do celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji, w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Ponadto zamawiający musi wykazać, że nieprawdziwe informacje miały wpływ na wynik postępowania (np. wyrok

Sądu Okręgowego w Szczecinie z 25 stycznia 2013 r., sygn. akt: II Ca 1285/12).

10

Wykonawca ECM intencjonalnie wprowadza zamawiającego w błąd przez podawanie nieprawdziwych informacji. Po pierwsze mając świadomość tego, że nie wszystkie wskazane przez tego wykonawcę tytułem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu usługi (referencje) spełniają warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, wykonawca ten świadomie przedstawia te usługi, jako usługi spełniające ten warunek. Po drugie wykonawca ECM dokonuje przekłamań w dołączonych przez siebie tłumaczeniach referencji przez dopisywanie treści, które nie istnieją w oryginałach dokumentów. Referencje odnoszące się do projektu prowadzonego pod nazwą „Budowa Gazociągu wysokiego ciśnienia Bergara-Irun/Hiszpania o długości 90 km”, z którego to dokumentu wynika, że podmiot IDOM pełnił funkcję inżyniera kontraktu i nadzoru inwestorskiego, pomimo że z referencji wystawionych w języku angielskim wynika, że zakres zadań ograniczył się jedynie do pełnienia funkcji nadzoru nad pracami budowlanymi. Ponadto wykonawca ECM intencjonalnie wprowadził w błąd zamawiającego przez sporządzenie tłumaczenia referencji odnoszących się do projektu Budowy nowego bloku kogeneracyjnego wraz z kotłami gazowymi o mocy 40 MW w rafinerii San Roque w Hiszpanii dla CE PSA, w taki sposób, aby wynikało z nich, że wykonawca tego zadania inwestycyjnego zarządzał projektem, podczas gdy z referencji wystawionych w języku angielskim nic takiego nie wynika.

Tłumaczenie tych drugich referencji jest na tyle niestaranne (świadczy co najmniej o rażącym niedbalstwie wykonawcy ECM), że wykonawca ECM pominął fakt wystawienia tych referencji na inny podmiot, tj. IDOM Internacjonał S.A. niż ten, który zobowiązał się do udzielenia wykonawcy ECM swojego potencjału. W sporządzonym przez wykonawcę ECM tłumaczeniu, wykonawca ten ograniczył się do przetłumaczenia referencji jedynie do wskazania, że referencje dotyczą spółki IDOM. Powyższe spostrzeżenie ma o tyle znaczenie, że w dokumentach odnoszących się do podmiotu trzeciego występuje kilka (co najmniej 3) spółki posługujące się firmą „IDOM” zatem w ocenie odwołującego istniała potrzeba dochowania należytej staranności w precyzji tłumaczenia dokumentów, odnoszącej się nie tylko do zakresu wykonanych przez te podmioty usług, ale również tego, kto te usługi wykonał.

Tylko z tych powodów wykonawca ECM powinien był zostać wykluczony z postępowania bez wzywania tego wykonawcy do składania jakichkolwiek wyjaśnień lub uzupełniania dokumentów.

Brak spełnienia przez wykonawcę ECM warunków udziału w postępowaniu Żadna z usług wykazanych przez wykonawcę ECM tytułem spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca ten w okresie ostatnich 10 lat przed dniem upływu terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną usługę polegającą na pełnieniu 11 nadzoru nad realizacją i zarządzaniu zadaniem inwestycyjnym w postaci budowy bloku energetycznego gazowo-parowego o mocy elektrycznej co najmniej 200 MWe netto i mocy cieplnej co najmniej 150 MWt, pomimo że żadna z usług, które wykazał wykonawca ECM tytułem spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu tego warunku nie spełnia.

Co najmniej dwie z tych usługi wykonane zostały na rzecz wykonawcy, a nie inwestora, co oznacza, że bezpodstawne jest twierdzenie, że były to usługi odnoszące się do świadczenia usługi inżyniera kontraktu. Zakres tych usług był zupełnie odmienny niż ten, o których zapewnia wykonawca ECM tytułem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z kolei w przypadku usługi trzeciej, wykonanej przez podmiot trzeci na rzecz spółki gasNATURAL s.a. istnieje prawdopodobieństwo, graniczące z pewnością, że usługa ta wykonana została wcześniej niż w dziesięcioletnim, wymaganym przez zamawiającego, okresie poprzedzającym złożenie ofert oraz nie odpowiada warunkowi stawianemu przez

zamawiającego.

Wykonawca ECM nie wykazał również spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie obowiązku wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed dniem upływu terminu składania ofert co najmniej jednej usługi polegającej na pełnieniu nadzoru nad realizacją i zarządzaniu zadaniem inwestycyjnym polegającym na budowie kotłów gazowo-olejowych lub

gazowych lub olejowych o łącznej mocy kotłów minimum 20 MWt wraz z infrastrukturą konieczną do wyprowadzenia mocy cieplnej, doprowadzeniem mediów i paliw z uwagi na fakt, że zakres tej usługi, co wynika z dołączonych referencji, nie odpowiada wymaganemu przez zamawiającego warunkowi udziału w postępowaniu.

Zarzucane fakty – zdaniem odwołującego – powinny skutkować wykluczeniem wykonawcy ECM z postępowania ze względu na niewykazanie przez wykonawcę ECM spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zarówno dokumentami dołączonymi do złożonej oferty, jak i uzupełnionymi po uprzednim wezwaniu tego wykonawcy w trybie art. 26

ust. 3 Pzp.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 09.03.2015 r.

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 10.03.2015 r. (art. 185 ust. 1 Pzp).

1. 03.2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] OTS-IP sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [pełnomocnik] oraz [2] K. Ć. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. Ć. „Complex Euro World” Firma Remontowo-Budowlana Produkcyjno-Handlowa złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) 12

odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

1. 03.2015 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] oraz [2] SGS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
2. 03.2015 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.

Zamawiający podniósł w odpowiedzi na odwołanie, że cena oferty odwołującego przekracza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i którą to kwotę zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert, zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp, który brzmi »Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia«. Jednak zamawiający nie dowiódł, że w ewentualnym przypadku wyboru oferty odwołującego zamawiający będzie musiał unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, który brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli [...] cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty«. Zamawiający nie wykazał, że nie będzie mógł zwiększyć kwoty, którą może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny wybranej oferty. Rozpatrzenie możliwości sfinansowania zamówienia przez zamawiającego w zasadzie może wystąpić dopiero po wyborze oferty i rozpoznaniu konkretnych okoliczności związanych z kondycją finansową zamawiającego. Sytuację tę 13 musi w zasadzie zawsze ocenić zamawiający dopiero po dokonaniu wyboru

najkorzystniejszej oferty i tak też stanowi przepis przewidując ewentualność możliwości zwiększenia kwoty po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.

Dodatkowo Izba stwierdza, że stany faktyczne przytoczonych przez zamawiającego wyroków zbyt daleko odbiegają od stanu faktycznego rozpoznawanego postępowania, aby można się było kierować wskazaniami tych wyroków.

W związku z tym Izba była zobowiązana oddalić wniosek zamawiającego i rozpoznać odwołanie wykonawcy, który zaoferował kwotę większą niż kwota, którą podał zamawiający przed otwarciem ofert, którą to kwotę zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut naruszenia zasady jawności postępowania oraz zaniechania odtajnienia dokumentów odnoszący się do wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zdaniem odwołującego zamawiający w sposób bezkrytyczny przyjął wyjaśnienia wykonawcy OTS-IP, wykonawcy NAFTA-GAZ i wykonawcy ECM tytułem tajemnicy przedsiębiorstwa i odstąpił od weryfikacji zasadności i prawidłowości tych wyjaśnień.

Dodatkowo odwołujący wskazał na fakt zastrzeżenia przez wykonawcę OTS-IP uzasadnienia przez tego wykonawcę dokonanego zastrzeżenia.

Izba ustaliła, a strony i uczestnicy postępowania potwierdzili to na posiedzeniu do protokołu, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811 i 915), a więc zgodnie z przepisami obowiązującymi przed wejściem w życie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232).

Zamawiający 09.12.2014 r. i 29.01.2015 r. wezwał do złożenia wyjaśnień wszystkich wykonawców zastrzegających informacje zawarte w ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp w brzmieniu obowiązującym w momencie wszczęci postępowania. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp obowiązujący w postępowaniu brzmi »Nie 14 ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.

1. Do konkursu przepis stosuje się odpowiednio«.

Zamawiający, po analizie wyjaśnień wykonawców, uwzględnił zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w większości informacji, choć w pewnym zakresie informacji przedstawionych przez wykonawcę NAFTA-GAZ nie uwzględnił zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności Izba ustaliła, że zastrzeżenia i wyjaśnienia wykonawcy OTS-IP są zasadne i zamawiający zasadnie uwzględnił zastrzeżenia tego wykonawcy dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tego względu Izba musi oddalić odwołanie w zakresie naruszenia zasady jawności w stosunku do oferty wykonawcy OTS-IP.

Natomiast odwołujący nie wykazał, że ewentualne naruszenie przepisów dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę NAFTA-GAZ i wykonawcę ECM miały wpływ na wynik postępowania. W związku z tym Izba nie może uwzględnić odwołania w pozostałym zakresie zarzutu naruszenia zasady jawności, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, który brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«.

Z wyżej przedstawionych powodów Izba oddala zarzut naruszenia zasady jawności postępowania oraz zaniechania odtajnienia dokumentów.

W ocenie Izby, zarzut zaniechania uzupełnienia dokumentu ze względu na jego niedołączenie do oferty odnoszący się do wykonawcy OTS-IP – nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący stwierdził, że wykonawca OTS-IP będzie dysponował potencjałem użyczonym przez spółkę Asprofos Engineering SA z siedzibą w Atenach (Grecja). Aby to wykazać wykonawca OTS-IP dołączył do oferty zobowiązanie spółki Asprofos podpisane przez pana IF. Jednocześnie celem wykazania umocowania pana IF do zaciągania zobowiązań w imieniu greckiej spółki, wykonawca OTS-IP złożył sporządzone przez greckiego prawnika tłumaczenie protokołu z posiedzenia zarządu spółki Asprofos Engineering S.A.

Jednak Izba stwierdza, że z dokumentów złożonych przez wykonawcę OTS-IP wynika umocowanie pana IF do zaciągania zobowiązań w imieniu podmiotu z Aten. Wynika to z dokumentu złożonego na str. 82 oferty (tłumaczenie str. 84). Dołączanie dodatkowych 15 dokumentów nie było wymagane postanowieniami specyfikacji, nie jest wymagane przez przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych ani przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231).

Wobec tego Izba oddala odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania uzupełnienia

dokumentu.

W ocenie Izby, zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny odnoszący się do wykonawcy OTS-IP i wykonawcy NAFTA-GAZ – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza (jak i wyżej), że ze względu na termin wszczęcia postępowania (05.09.2014 r.) w postępowaniu nie obowiązują znowelizowane przepisy. Dotyczy to w szczególności art. 90 ust. 1 Pzp. Dlatego zamawiający natykając się na ceny ofertowe, które wzbudziły jego wątpliwości stosował się do art. 90 ust. 1 i 2 Pzp w brzmieniu »1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 2.

Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności metody wybrane oszczędność wykonania zamówienia, rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów«.

Zamawiający 09.12.2014 r. zwrócił się do wykonawcy OTS-IP i wykonawcy NAFTA-GAZ o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i uzyskał w żądanym terminie te wyjaśnienia. Przy czym obaj wykonawcy zastrzegli swoje wyjaśniania jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca OTS-IP złożył wyjaśnienia ze szczegółowym omówieniem obiektywnych czynników mających wpływ na cenę ofertową oraz dowody na potwierdzenie tezy, że cena ofertowa nie jest rażąco niska. Dlatego zamawiający mógł dokonać weryfikacji tych wyjaśnień i stwierdzić, że oferta wykonawcy OTS-IP nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ani art. 90 ust. 3 Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«, a przepis art. 90 ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia«.

16 Z tych względów zamawiający nie mógł odrzucić oferty wykonawcy OTS-IP, a więc Izba jest obowiązana stwierdzić, że zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez wykonawce OTS-IP – nie zasługuje na uwzględnienie.

Ponadto odwołujący nie wykazał, że ewentualne naruszenie przepisów dotyczących złożenia oferty z rażąco niską ceną przez wykonawcę NAFTA-GAZ miało wpływ na wynik postępowania. W związku z tym Izba nie może uwzględnić odwołania w pozostałym zakresie

zarzutu naruszenia zasady jawności, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp.

W związku z tym Izba nie może uwzględnić odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego

rażąco niskiej ceny złożonej w ofercie wykonawcy NAFTA-GAZ.

Z wyżej przedstawionych powodów Izba oddala zarzut dotyczący zaoferowania rażąco niskiej ceny odnoszący się do wykonawcy OTS-IP i wykonawcy NAFTA-GAZ.

W ocenie Izby, zarzut złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę ECM oraz zarzut braku spełnienia przez wykonawcę ECM warunków udziału w postępowaniu – nie mogą zostać uwzględnione.

Odwołujący nie wykazał, że ewentualne naruszenie przepisów dotyczących zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę ECM oraz zarzutu braku spełnienia przez wykonawcę ECM warunków udziału w postępowaniu miały wpływ na wynik postępowania.

W postępowaniu zamawiający wybrał ofertę wykonawcy OTS-IP jako ofertę najkorzystniejszą. Oferta wykonawcy ECM znalazła się w rankingu ofert na dalszym miejscu. Ze względu na niepodważenie wyboru oferty wykonawcy OTS-IP zarzuty do wykonawcy ECM nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania. W związku z tym Izba nie może uwzględnić odwołania w zakresie zarzutów dotyczących wykonawcy ECM złożenia nieprawdziwych informacji oraz dotyczących braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp.

Z tych powodów Izba oddala zarzuty dotyczące wykonawcy ECM złożenia nieprawdziwych informacji oraz dotyczące braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Z powyżej przedstawionych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 17 i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… 18