Wyrok KIO 455/16 z 13 kwietnia 2016

Zamawiający – Kompanię Węglową S.A. z siedzibą w Katowicach – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Dzierżawa kombajnów ścianowych oraz zespołów pompowych dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. - dostawy planowane do realizacji od drugiego półrocza 2016 roku, z podziałem na trzynaście zadań Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 marca 2016 roku pod numerem 2016-92526.

29 marca 2016 roku Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień opublikowanej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ), z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), polegającym na wprowadzeniu do SIWZ postanowień naruszających art. 29 ust.

1 ustawy przez nieprecyzyjne i niedokładne opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający bądź uniemożliwiający złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty, a także naruszających przepisy Kodeksu cywilnego oraz naruszających art. 29 ust. 2 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, które ma wpływ na wynik postępowania w sprawie zamówienia publicznego:

1. art. 29 ust. 1 ustawy przez nieprecyzyjne i niedokładne opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający bądź uniemożliwiający złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty, polegające w szczególności na zastrzeżeniu możliwości zmiany lokalizacji przedmiotu dzierżawy w ramach Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. bez konkretnego wskazania warunków tej zmiany,
2. art. 29 ust. 1 ustawy przez nieprecyzyjne i niedokładne opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający bądź uniemożliwiający złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty, polegające w szczególności na wprowadzeniu postanowień uniemożliwiających Wykonawcy skalkulowanie stawki czynszu dzierżawy, z uwagi na

5 brak precyzyjnego określenia okresu dzierżawy, przez zastrzeżenie jego skrócenia wraz z obniżeniem czynszu przy braku jednoznacznego wskazania okresu obniżenia,

1. art. 29 ust. 1 w zw. art. 29 ust. 2 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, polegające w szczególności na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do potrzeb

Zamawiającego, do realizacji których ma prowadzić zamówienie, a także w sposób budzący poważne wątpliwości co do zakresu przedmiotu zamówienia i jego wymagań technicznych, które w ocenie Odwołującego nie mogą być spełnione przez żadną maszynę,

1. art. 353 1 w zw. z art. 5 k.c. przez sformułowanie postanowień SWIZ oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, przede wszystkim na wprowadzeniu w SIWZ postanowień: polegający uzależniających wykonanie odbioru technicznego i testu wydajności od woli Zamawiającego, umożliwiających wstrzymanie naliczania czynszu z przyczyn ekonomicznych uznanych za uzasadnione jedynie przez Zamawiającego oraz zastrzeżeniu rażąco niskich kar umownych na rzecz Wykonawcy,
2. art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem art.

29 ust. 2 ustawy powodując w ten sposób prowadzenie postępowania z naruszeniem nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności przez niczym nieuzasadnione ograniczenie konkurencji, wprowadzając do specyfikacji postanowienia i wymagania, które nie mogą być spełnione i są nierealne. Ponadto wymagania co do przedmiotu zamówienia są nieadekwatne względem celu postępowania.

Odwołujący wniósł nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez Odwołującego postanowieśń SIWZ w zakresie i brzmieniu proponowanym w treści odwołania, w sposób usuwający niezgodności kwestionowanych postanowień z ustawą, zgodnie z żądaniami zawartymi w treści uzasadnienia odwołania.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania od wskazanych wyżej czynności Zamawiającego, gdyż przez sformułowanie postanowień specyfikacji, w sposób naruszający przepisy ustawy Zamawiający w znaczny sposób uniemożliwia Odwołującemu przygotowanie i złożenie oferty i ubieganie się o udzielenia zamówienia, podczas gdy Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu i miałby szanse wygrać postępowanie. Ponadto naruszenie przez Zamawiającego zasad prawa zamówień publicznych powoduje, iż Odwołujący nie może w pełni skalkulować oferty i zaoferować przedmiotu, który spełnia wymagania techniczne określone w zamówieniu, ponieważ

6 informacje zawarte w SIWZ powodują, że nie jest możliwe poprawne i rzetelne obliczenie stawki czynszu. SIWZ, w szczególności załącznik nr 5 do SIWZ, to uniemożliwiają.

Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, przez nieosiągnięcie przychodów możliwych do uzyskania w toku wykonywania zamówienia. Odwołujący jest podmiotem mogącym ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Sposób ustalenia opisu przedmiotu zamówienia przekłada się wprost na możliwość udziału wykonawcy w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą związaną z przedmiotem zamówienia i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu i tym samym braku możliwości uzyskania zamówienia i zysku z nim związanego. Tym samym wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, ze jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia (wyrok KIO 124/14).

Odwołujący następująco uzasadniał W dniu 18 marca 2016 r. na stronie Internetowej Zamawiającego: https://www.kwsa. pl/dostawcy/przetargi została opublikowana Specyfika Istotnych Warunków Zamówienia dotycząca przedmiotowego postępowania przetargowego. W ocenie Odwołującego postanowienia SIWZ naruszają przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przedmiotem postępowania, które obejmuje 13 zadań, jest dzierżawa kombajnów ścianowych oraz zespołów pompowych dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. - dostawy planowane do realizacji od drugiego półrocza 2016 roku.

Postępowanie obejmuje:

Zadanie nr 1 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Bielszowice.

Zadanie nr 2 - Dzierżawa zespołu pompowego do zasilania instalacji zraszania kombajnu ścianowego oraz chłodzenia jego silników elektrycznych wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Bielszowice.

Zadanie nr 3 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Halemba - Wirek.

Zadanie nr 4 - Dzierżawa zespołu pompowego do zasilania instalacji zraszania kombajnu ścianowego oraz chłodzenia jego silników elektrycznych wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Halemba - Wirek.

Zadanie nr 5 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Jankowice.

7 Zadanie nr 6 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Jankowice.

Zadanie nr 7 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Jankowice.

Zadanie nr 8 - Dzierżawa trzech zespołów pompowych do zasilania instalacji zraszania kombajnów ścianowych oraz chłodzenia ich silników elektrycznych wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Jankowice.

Zadanie nr 9 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Rydułtowy - Anna.

Zadanie nr 10 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Rydułtowy - Anna.

Zadanie nr 11 - Dzierżawa dwóch zespołów pompowych do zasilania instalacji zraszania kombajnów ścianowych oraz chłodzenia ich silników elektrycznych wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Rydułtowy Anna.

Zadanie nr 12 - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Ziemowit.

Zadanie nr 13 - Dzierżawa zespołu pompowego do zasilania instalacji zraszania kombajnu ścianowego oraz chłodzenia jego silników elektrycznych wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KWK Ziemowit.

Odwołujący wskazał, że SIWZ w sposób istotny naruszają przepisy ustawy, a mianowicie art.

29 ust. 1 ustawy, art. 29 ust. 2 ustawy, a także art. 353 1 w zw. z art. 5 k.c., a przedmiot zamówienia został opisany w sposób nieadekwatny do potrzeb Zamawiającego, a także w sposób który uniemożliwia złożenie prawidłowo skalkulowanej oferty. Odwołujący wskazał, że zarzuty odwołania dotyczące postanowień umownych są w istocie zarzutami wobec treści SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w kwestii własnej kognicji w zakresie rozpoznawania zarzutów naruszania przez Zamawiających przepisów Kodeksu cywilnego. Z pewnością mieści się w niej ocena naruszenia zasad zawartych w art. 5 czy art.

353 1 K.c., które odwołują się do kategorii zgodności z ustawą czy zasad współżycia społecznego (wyrok KIO z dnia 25 października 2014 roku; sygn. akt: KiO 2397/14).

Stanowisko Izby znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych (wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku 2 dnia 17 lipca 2011 roku; sygn. akt: XII Ga 314/11 oraz Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 roku; sygn. akt: X Ga 677/08).

8 I.

Zamówienie obejmuje 13 zadań, przy czym ilość dni dzierżawy określono w pkt IX SIWZ i waha się ona od 250 dni do 1094 dni, w poszczególnych zadaniach. Należy wskazać między innymi na zdania 6,12, w których ilość dni dzierżawy określono odpowiednio na 250 i 270 dni (czyli znacznie poniżej roku). Kombajny są przeznaczone do eksploatacji określonych ścian, których parametry opisano w, załączniku nr 2a do SIWZ (z rozbiciem na poszczególne kopalnie). Tymczasem w pkt XV.15 SIWZ, w pkt 5 załącznika nr 2 (formularz ofertowy) oraz w § 3 ust. 5 załącznika nr 5 (Istotne postanowienia które zostaną wprowadzone do umowy, dalej zwany IPU) wskazano, że wartość Umowy zawiera wszelkie koszty poniesione w celu należytego wykonania zamówienia, a cena ofertowa zawiera

wszelkie koszty związane z wykonaniem zamówienia. W szczególności koszty te mają obejmować koszty przeglądu i napraw przedmiotu dzierżawy w okresie zmian ich lokalizacji (przezbrajanie ścian). Natomiast w § 6 pkt III ust. 8 IPU wskazano, że: „Dzierżawca zastrzega sobie możliwość zmiany lokalizacji przedmiotu dzierżawy w ramach Oddziałów Kompanii Węglowej S.A, (zarówno przed zawarciem, jak i po zawarciu umowy). Zmiana lokalizacji jest możliwa pod warunkiem, że kombajn będący przedmiotem oferty może być zastosowany w nowym wyrobisku ścianowym tj. wyrobisko w nowej lokalizacji charakteryzuje się parametrami zbliżonymi do lokalizacji określonej w siwz lub lepszymi. Dzierżawca powiadomi Wydzierżawiającego o zmianie lokalizacji przedmiotu dzierżawy w terminie umożliwiającym dokonanie zmiany lokalizacji jednak nie krótszym niż 1 tydzień przed planowaną zmianą, W przypadku skorzystania przez Dzierżawcę z uprawnienia do zmiany lokalizacji, zapisy umowy odnoszące się do lokalizacji zostaną odpowiednio dostosowane przez wskazanie nowej lokalizacji i urządzeń współpracujących o ile taka będzie potrzeba.".

Dla zadań 3, 9, i 10 nie określono jednak ilości zmian, których przewiduje Zamawiający, ani ich zakresu. Z jednej strony w załączniku 2a wskazano, że zmiana lokalizacji ma dotyczyć przezbrojenia ścian, z drugiej natomiast w § 6 IPU mowa jest już o zmianie lokalizacji w ramach oddziałów.

W związku z krótkim okresem dzierżawy dla niektórych zadań wynoszącym jedynie 250 lub 270 dni i brakiem jednoznacznego określenia przez Zamawiającego ilości i zakresu zmiany lokalizacji Wykonawca nie ma możliwości właściwego oszacowania kosztów jakie należy przyjąć do kalkulacji stawki dzierżawnej, którą mógłby zaoferować w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto przy tak krótkim czasie dzierżawy, mając na uwadze obecnie panujące na rynku stawki dobowe wartość przeprowadzenia ewentualnych remontów może przekroczyć lub w przypadku przeglądów wynieść ponad 50 % wartości jaką otrzyma Wykonawca z tytułu dzierżawy za okres pełnych 250 dni dzierżawy.

Ilekroć Zamawiający zgłosi potrzebę zmiany miejsca dzierżawy, będzie wiązało się to z poniesieniem przez Wykonawcę dodatkowych kosztów. Warto mieć na uwadze, że

9 Zamawiający nie wskazał wprost ile takich zmian lokalizacji może nastąpić. Wprawdzie w załączniku 2a dla zadania 5 i 7 w pkt 56 wskazano, że przewidziano dwie zmiany lokalizacji, jednak w dalszej części IPU, § 6 pkt II ust. 8, zastrzeżono zmianę lokalizacji w ramach oddziałów Kompanii Węglowej. Powoduje to, że Wykonawca pozostaje w niepewności co do możliwości zmian lokalizacji, przy czym należy wyjaśnić, że przezbrojenie ścian nie jest tożsame ze zmianą lokalizacji przez zmianę oddziału, gdyż przezbrojenie może odbywać się w ramach tego samego oddziału, natomiast zmiana, o której mowa § 6 pkt li ust. 8, generuje kolejne jeszcze wyższe koszty. Zamawiający nie wskazał jednak czy i kiedy taka zmiana ma nastąpić, ani ile razy.

Z punktu widzenia możliwości rzetelnej kalkulacji ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu powyższe postanowienia ustanawiające możliwość dowolnego przenoszenia lokalizacji przez Zamawiającego, bez uiszczania na rzecz wykonawców dodatkowego wynagrodzenia, a wręcz przy obciążeniu wykonawców kosztami takiego przeniesienia, wprowadzają znaczącą niepewność kontraktową. Wskazanie w załączniku 2a dla zadania 5 i 7 w pkt 56, iż Zamawiający przewiduje dwie zmiany lokalizacji (przezbrojenie ścian) w nieznacznym tylko stopniu ogranicza ryzyko wykonawcy, bowiem nie wiadomo, czy przeniesienie lokalizacji nie będzie dotyczyć także innego oddziału Zamawiającego, natomiast jednostkowy koszt przenoszenia może być bardzo różny, w zależności od konkretnych uwarunkowań pierwotnej i docelowej lokalizacji. Niepewność ta oznacza w praktyce nieuzasadnione ryzyko po stronie wykonawcy w zakresie konieczności poniesionych kosztów nawet ponad 50 % wartości jaką otrzyma Wykonawca z tytułu dzierżawy (w szczególności przy krótkim okresie dzierżawy przewidzianym dla zadań 6, 12).

Ponadto Zamawiający nie zawarł również w SIWZ postanowień dotyczących warunków zmiany lokalizacji, powodując u odwołującego obawę, czy wykonawca nie będzie obciążony jeszcze innymi dodatkowymi kosztami. Niewątpliwie przedmiotowy stan faktyczny uniemożliwia sporządzenie oferty i skalkulowanie stawki czynszu na określonym poziomie bowiem Wykonawca nie ma wiedzy o możliwych obciążeniach i kosztach związanych z wykonaniem umowy. Na marginesie warto wskazać, że Zamawiający mógłby posłużyć się dostępnymi w systemie prawa zamówień publicznych instytucjami lub wprowadzić postanowienia umowy, które odpowiadałyby jego potrzebom, a jednocześnie - w odróżnieniu

od zakwestionowanych postanowień - nie pociągałoby za sobą przerzucenia na wykonawców ryzyka kontraktowego wynikającego ze zmian okoliczności leżących po stronie zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 10 października 2013 r.. KIO 2316/13. KIO 2318/13 izba za zasadny uznała zarzut, naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 p.z.p. w sytuacji, gdy zmawiający „nie określa warunków dokonania zmiany, nie wiadomo, jakich lokalizacji

10 dotyczyć beda zmiany, iaki czas będzie miał wykonawca na przeprowadzenie zmian". W tym samym wyroku Izba przyznała że „zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 ustawy i art. 7 ust. 1 ustawy przez opisanie sposobu wprowadzenia zmian przedmiotu zamówienia do przyszłej umowy w sposób niejednoznaczny i niewyczerpuiacy nie uwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty", a, „postanowienia nie były określone w sposób jednoznaczny i wyczerpujący z podaniem wszystkich okoliczności mających wpływ na kalkulację oferty." Izba uznała jednocześnie, że stwierdzone naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż może prowadzić do różnej oceny skali przedmiotu zamówienia powierzonego wykonawcom do wykonania, a w konsekwencji do złożenia ofert nieporównywalnych. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2 września 2010 r. KIO 1756/10 „przewidziane w ogłoszeniu lub specyfikacji przypadki zmiany umowy nie mogą bvć całkowicie dowolne i pozwalać na radykalna zmianę umowy w stosunku do treści oferty. W szczególności nie powinny być to przypadki pozwalające zamawiającemu na dokonywanie zmian uzależnionych tylko od jego chęci i woli."

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o wykreślenie z załącznika nr 5 do SIWZ § 6 pkt II ust.8 oraz wskazanie w § 6 pkt I ust. 4 załącznika nr 5 liczby zmian lokalizacji dla każdego zadania (względnie odpowiednie uzupełnienie załącznika nr2a do SIWZ dla każdego zadania).

II.

W związku z określeniem przez Zamawiającego zasad przeprowadzania testu wydajności oraz odbioru technicznego, a także związanym z tym obniżeniem stawki dzierżawnej, zawartymi odpowiednio w załączniku nr 5 do SIWZ § 5 ust. 6 oraz załączniku nr 5 do IPU, Odwołujący podniósł, że w pkt II załącznika nr 8 do Umowy Zamawiający zastrzegł że „Zdolność produkcyjna kombajnu ścianowego zostanie ustalona poprzez próbę wydajności przeprowadzoną w okresie do 3 miesięcy po rozruchu ściany, jednak nie wcześniej niż po uzyskaniu ścianą postępu 200m po chodniku nadścianowym." Tymczasem w pkt III. 3.2. załącznika nr 1 do SIWZ określono, że test wydajności zostanie przeprowadzony po zakończeniu rozruchu ściany. Rozruch ściany wedle pkt III 3.3. załącznika nr 1 do SIWZ zostanie zakończony w wyniku uzyskania przez ścianę średniego wybiegu 30 m i pełnego zawału skał stropowych (średni wybieg ściany - średnia odległość od ociosu węglowego ściany w momencie jej uruchomienia do ociosu węglowego w momencie zakończenia rozruchu mierzona w chodnikach przyścianowych). W okresie od uruchomienia kombajnu do czasu wykonania przedmiotowego testu Wykonawca ma prawo do naliczania jedynie 50% stawki dzierżawnej. Tym samym wartość finansowa umowy może zostać obniżona nawet o 1,5 miesiąca dzierżawy przy założeniu, że test zostanie Wykonany ostatniego dnia 3 miesiąca i zostanie uzyskany postęp 200 metrów po chodniku nadścianowym. Ponadto w

11 przypadku nie wykonania przedmiotowego testu nie z winy Wykonawcy, a z winy Dzierżawcy naliczanie 100% czynszu dzierżawy rozpoczyna się także dopiero po 3 miesiącach.

Natomiast powyższe stoi w sprzeczności z załącznikiem nr 1 do SIWZ, zgodnie z którymi w pkt III.3.2 i 3.3 wskazano, że przez test wydajnościowy kombajnu Zamawiający rozumie „okres, w którym dostarczony przez Wykonawcę kombajn zostanie poddany próbie sprawności i wydajności. Test zostanie wykonany po zakończeniu rozruchu ściany i będzie trwał 5 dni roboczych po sobie następujących", natomiast rozruch ściany i jego zakończenie został zdefiniowany w następujący sposób: „za zakończenie rozruchu ściany uważa się miedzy innymi: uzyskanie przez ścianę średniego wybiegu 30 m i pełnego zawału skał stropowych (średni wybieg ściany - średnia odległość od ociosu węglowego ściany w momencie jej uruchomienia do ociosu węglowego w momencie zakończenia rozruchu mierzona w chodnikach przyścianowych). Rozruch ściany powinien zostać zakończony do

30 dni kalendarzowych od uruchomienia kompleksu ścianowego potwierdzonego Protokołem odbioru technicznego podpisanego przez przedstawicieli Stron. Zamawiający zastrzega sobie prawo do wydłużenia tego okresu maksymalnie o 10 dni."

Łatwo zatem zauważyć, że pomiędzy postanowieniami załącznika nr 1 do SIWZ oraz załącznika nr 8 do Umowy zachodzi rozbieżność. Nawet jeśli przyjąć, że powyższe wątpliwości Zamawiający mógłby rozstrzygnąć w drodze wyjaśnienia treści SIWZ, to w dalszym ciągu postanowienia te pozostają w sprzeczności z przepisami ustawy.

Przy obecnym brzmieniu SIWZ, a w szczególności § 5 ust. 6-8 załącznika nr 5 do SIWZ, Zamawiający nie będzie zainteresowany, aby przeprowadzić test wydajności w możliwie najszybszym terminie, co będzie wiązało się z poniesieniem przez wykonawcę realnych strat finansowych w przypadku zawarcia umowy o obecnej treści. Warto podkreślić, że Wykonawca przystępując do przetargu gwarantuje osiągniecie zdolności produkcyjnej wymaganej przez Zamawiającego przez dobór odpowiedniego typu maszyny i powinien mieć on realny wpływ na ustalenie terminu, w którym zostanie przeprowadzony test wydajności.

W tym miejscu trzeba zaznaczyć, że mimo niekwestionowanego uprawnienia do postanowień umownych, Zamawiającego właściwie jednostronnego kreowania uprawnienie to nie jest nieograniczone. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 353 1 oraz art. 5 K.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie. Sąd Najwyższy w uchwale podjętej w składzie 7 sędziów z dnia 22 maja 1991 roku podkreślił, iż „Natura umowy gospodarczej i generowanego przez nią stosunku sprowadza się generalnie do tego, że wyraża ona i pozwala realizować interes każdej ze stron, ponieważ zaś interesy te bywają przeciwstawne,

12 istotę umowy stanowi uzgodnienie woli stron, wyrażające ich interesy. Zgoda obydwu stron jest oczywistym wymogiem tak przy zawarciu umowy, jak i przy zmianach jej treści, stąd też nawet przy najdalej idących ułatwieniach w realizacji inicjatywy zmian pozostawiona jest drugiej stropie możliwość odmowy zgody na zmiany. W tym stanie rzeczy za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku jednej tylko strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków". Powyższe można bez wątpienia odnieść do opisanego powyżej zarzutu. Wykonawca będąc zobowiązanym do prowadzenia serwisu przedmiotu dzierżawy, powinien mieć realny wpływ na dokonanie testu wydajności. Treść lub cel mowy nie mogą być sprzeczne z ustawą. Sprzeczność treści lub celu stosunku z ustawą, zgodnie z art. 58 K.c., prowadzi do nieważności umowy, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek. I wreszcie - postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to zasady mające na celu uelastycznienie przepisów prawnych w praktyce ich stosowania przez wprowadzenie oceny moralnej. Źródłem zasad współżycia społecznego są normy moralne, wg niektórych teoretyków prawa także obyczajowe, powszechnie akceptowane. Znaczenie zasad współżycia społecznego podkreśla przepis art. 5 K.c., zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Pozostawienie w gestii Zamawiającego wyłącznej kompetencji do wyznaczenia terminu testu wydajności może prowadzić do poważnego naruszenia wyżej wskazanych zasad, gdyż jak wskazano, do czasu przeprowadzenia testu stawka dzierżawna będzie obniżona o 50%, nie jest bowiem w interesie Zamawiającego wcześniejsze przystąpienie do wykonania testu.

Warto także mieć na uwadze, że uruchomienie kombajnu w ścianie i oddanie go do eksploatacji zostaje zawsze potwierdzone stosownym dokumentem podpisanym przez obydwie strony umowy potwierdzającym dostarczanie do Zamawiającego kompletnego i sprawnego przedmiotu zamówienia, tak więc nie ma żadnych przesłanek, aby dokonywać obniżenia czynszu aż o połowę w okresie od daty rozruchu kombajnu do dnia zakończenia testu wydajności. Dopiero w przypadku nie wykonania testu wydajności we wskazanym terminie z winy wykonawcy, mógłby on ponosić odpowiedzialność z tego tytułu. Oczywiście przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez

zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków Składając ofertę zabezpiecza zatem swoje interesy, kalkulując cenę ofertową, jednak jak wskazano powyżej i co zostało podniesione także w dalszej części odwołania, Zamawiający wprowadził do SIWZ postanowienia, które uniemożliwiają poprawne

13 skalkulowanie ceny. Interesów wykonawcy w wyżej wskazanym zakresie nie zabezpiecza postanowienie w § 5 ust. 13 załącznika nr 5 do SIWZ, w którym wskazano, że terminy odbiorów i zwrotu podlegają wcześniejszemu uzgodnieniu między stronami umowy, gdyż jak Odwołujący wskazał powyżej, przy zastrzeżeniu naliczania połowy stawki dzierżawnej, Zamawiający nie będzie zainteresowany szybkim przystąpieniem do odbioru i wykonania testu.

Mając na względzie powyższe Odwołujący wnosi o zmianę punktu lI. w załączniku nr 8 do umowy (załącznika nr 5 do SIWZ) i nadanie mu treści:

„Zdolność produkcyjna kombajnu ścianowego zostanie ustalona poprzez próbę wydajności przeprowadzoną w okresie do 30 dni po rozruchu ściany."

Ponadto Odwołujący wnosi o zmianę § 5 ust. 7 załącznika 5 do SIWZ dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12 i nadanie mu treści: „Odbiór techniczny kombajnu po dokonaniu pomyślnego testu wydajności kombajnu ścianowego, o którym mowa w załączniku nr 3 do umowy powinien być podpisany w dniu następnym po dokonaniu pomyślnego testu wydajności. Za dokonanie pomyślnego testu wydajności uznaje się w tym przypadku osiągnięcie zakładanego i deklarowanego przez Wydzierżawiającego poziomu dobowego wydobycia odpowiednio dla kombajnu min …. ton urobku brutto przy 18 godzinach w ciągu doby.

Dokonanie odbioru potwierdzone zostanie w formie pisemnego protokołu odbioru technicznego po wykonaniu testu wydajności (załącznik nr 6 do umowy). Wydzierżawiający zobowiązany jest zapewnić udział swojego upoważnionego przedstawiciela w czynnościach odbioru. Dzień podpisania tego protokołu wyznacza datę rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżawy." oraz zmianę § 5 ust. 8 załącznika nr 5 do SIWZ dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12 i nadanie mu treści: „W przypadku nie wykonania pomyślnego testu wydajności w terminie o którym mowa w załączniku nr 8 do Umowy z przyczyn leżących po stronie Dzierżawcy, dzień następny po upływie 30 dni, wyznacza datę rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżawy."

III.

W załączniku nr 5 do SIWZ w § 4 dotyczącym warunków dzierżawy Zamawiający przewidział szereg postanowień umożliwiających skrócenie okresu dzierżawy.

W § 4 ust. 9 wskazano: „W przypadku gdy Zamawiający zmuszony będzie do czasowego wstrzymania wydobycia ze względów ekonomicznych na okres dłuższy niż 5 dni roboczych, a suma tych dni w okresie obowiązywania umowy nie będzie wiesza niż 10%+1 dzień umownego okresu dzierżawy Wydzierżawiający nie będzie naliczał stawki dzierżawy za ten

14 okres. Natomiast gdy suma tych dni przekroczy ww. okres od następnego dnia Wydzierżawiający będzie naliczał stawkę w wysokości 50% jej wartości netto."

Zamawiający gwarantuje sobie prawo do zmniejszenia zakresu finansowego umowy o okres w którym będzie naliczana 50% stawka dzierżawna. Tak więc okres obowiązywania dzierżawy oraz zakres finansowy umowy bez żadnych konsekwencji może być ograniczony.

Warto wskazać w § 4 ust. 11 zastrzeżono przedłużenie okresu obowiązywania umowy o okres wstrzymania wydobycia, jednak nie dłuższy niż 10%+1 dzień umownego okresu dzierżawy i nie wymaga to zawarcia aneksu do umowy, natomiast nie wzięto pod uwagę przedłużenia okresu dzierżawy o okres faktycznego wstrzymania wydobycia.

Podobnie w § 4 ust 7 IPU, przewidziano naliczanie stawki dzierżawnej nie od momentu wznowienia eksploatacji, a od poinformowania o tym Wydzierżawiającego. Jednocześnie w punkcie tym nie przewidziano możliwości przedłużenia okresu dzierżawy, natomiast wstrzymanie naliczania czynszu może wynosić nawet 180 dni, co przy okresie dzierżawy dla zadań 6,12 stanowi ponad połowę okresu dzierżawy.

Odnosząc się do powyższych postanowień Odwołujący wskazał, że powyższe prowadzi do nieuprawnionego sformułowania SIWZ, które w istotny sposób mogą wprowadzać w błąd wykonawców. Według dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia, a więc również kwestie związane z terminem realizacji zamówienia, opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Czas realizacji zamówienia, na jaki wykonawca musi zabezpieczyć określone środki techniczne, osobowe i finansowe, ma istotne znaczenie dla sporządzenia oferty i dokonania wyceny uwzględniającej wszystkie ryzyka związane z danym zamówieniem.

Zamawiający w przypadku przekroczenia limitu zawieszenia wydobycia tj. 10%+ 1 dzień zastrzega sobie prawo do obniżenia stawki dzierżawnej do 50% za każdy następny dzień nie określając jednocześnie maksymalnego okresu w którym obniżona stawka będzie naliczana, nie gwarantuje także wydłużenia dzierżawy o okres w którym będzie naliczana obniżona stawka dzierżawna. Także ta okoliczność powoduje, że zarówno okres obowiązywania umowy, jak i jej zakres finansowy może ulec zmianie, której wykonawca nie jest w stanie przewidzieć i skalkulować (bo dotyczy przyczyn niezależnych od wykonawcy). Wprawdzie Zamawiający może przewidzieć w SIWZ prawo opcji (co jednak wydaje się być trudne do zrealizowania w przypadku umowy dzierżawy), to jednak nawet przewidując prawo opcji, Zamawiający jest zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 listopada 2014 r., KIO 2394/14 podkreśliła, że „zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala

15 wykonawcom na rzetelne skalkulowanie oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać." W tym postępowaniu Zamawiający nie tylko nie określił jednoznacznie poziomu zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, ale wręcz przewiduje bliżej nieokreślone skrócenie dzierżawy lub jej zawieszenie, które nie spowoduje wydłużenia okresu obowiązywania umowy.

Odwołujący wnosi o wykreślenie z załącznika nr 5 do SIWZ § 4 ust. 9 i 10.

Ponadto Odwołujący wnosi o zmianę § 4 ust. 7 załącznika nr 5 do SIWZ i nadanie mu treści:

„W przypadku przymusowego, nieprzewidzianego wcześniej, dłuższego postoju przedmiotu dzierżawy (np. konieczność otamowania rejonu ze względu na wzrost zagrożenia tąpaniami, wybuchem metanu, pyłu węglowego, zagrożeniem wodnym, pożarowym, zaburzeniami tektonicznymi itp.) następuje zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres uzgodniony przez Strony nie dłużej jednak niż 180 dni. Po tym okresie, nawet jeżeli urządzenie nie zostanie uruchomione Wydzierżawiający ma prawo do naliczania stawki dzierżawnej zgodnie z niniejsza umową. Rozpoczęcie zawieszenia następuje z dniem pisemnego poinformowania Wydzierżawiającego o przyczynach postoju, podjętych działaniach i dalszych zamierzeniach.

Jeżeli w trakcie tego postoju zostanie wznowiona eksploatacja, to Dzierżawca niezwłocznie poinformuje Wydzierżawiającego o tym fakcie i nastąpi wznowienie naliczania stawki dzierżawy, a umowa zostaje wydłużona o dotychczasowy okres postoju, co nie wymaga zawarcia aneksu do umowy. Jeżeli eksploatacja przedmiotu dzierżawy nie zostanie rozpoczęta w ciągu 180 dni postoju to strony uzgadniają wypłatę odszkodowania za utracony przedmiot dzierżawy zgodnie z § 11 niniejszej umowy."

IV.

W załączniku nr 5 do SIWZ § 4 ust. 4 i 5 wskazano, że „4. Naliczanie stawki dzierżawy dla każdej ściany kończy się w dniu rozpoczęcia demontażu przy udziale przedstawiciela Wydzierżawiającego określonego w Wezwaniu Serwisowym (tzn. za dzień, w którym rozpoczęto demontaż Wydzierżawiający nie naliczy stawki za dzierżawę przedmiotu umowy).

Dzierżawca powiadomi Wydzierżawiającego telefonicznie oraz pisemnie na 14 dni przed terminem rozpoczęcia demontażu przedmiotu dzierżawy. W przypadku nieobecności Wydzierżawiającego przy rozpoczęciu demontażu, wiążącą będzie data demontażu określona w Wezwaniu Serwisowym. Protokół zdawczo-odbiorczy zostanie podpisany przez Dzierżawcę i będzie wiążący dla Stron. Po okresie dzierżawy Dzierżawca wyda przedmiot dzierżawy wraz z wyposażeniem dodatkowym podlegającym zwrotowi (rezerwa części) w ciągu 30 dni od daty zakończenia demontażu. Za ten okres nie będzie naliczana stawka

dzierżawy. Wyposażenie podlegające zwrotowi będzie zwrócone w stanie wynikającym z przechowywania w rejonie eksploatacji przedmiotu dzierżawy."

16 W odniesieniu do powyższych zapisów w związku z brakiem zapisów dotyczących długości okresu w jakim może być przeprowadzony demontaż kombajnu Odwołujący wskazuje, że zgodnie z argumentami przedstawionymi w pkt 3 powyżej Zamawiający ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 353 1 oraz art. 5 K.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego. Wykonawca przez cały okres dzierżawy kombajnu, a także po jej zakończeniu ponosi stałe koszty w formie np. kosztów amortyzacji, kosztów kredytowania itp.

Wykonawca musi wiedzieć kiedy wydzierżawiony przez niego kombajn ścianowy wróci po skończonej dzierżawie w celu jak najszybszego wyremontowania przedmiotowego kombajnu i przeznaczeniu go do następnego potencjalnego klienta. W przypadku zapisów w obecnym brzmieniu Zamawiający tak naprawdę nie określa terminu, w którym zwróci przedmiot dzierżawy do Wykonawcy. Określono wprawdzie czas zwrotu, jednak od zakończenia demontażu, ale i w tym przypadku jego rozpoczęcie jest uzależnione od woli i decyzji Zamawiającego. Bez wątpienia brak określenia terminu zwrotu przedmiotu dzierżawy, czy też uzależnienie tego terminu od ustaleń własnych Zamawiającego, jest sprzeczne z art.

353 1 oraz art. 5 K.c.

Podtrzymując dotychczas zaprezentowane stanowisko Odwołujący wnosi o zmianę § 4 ust. 5 załącznika nr 5 do SIWZ i nadanie mu treści: „Po okresie dzierżawy Dzierżawca wyda przedmiot dzierżawy wraz z wyposażeniem dodatkowym podlegającym zwrotowi (rezerwa części) w ciągu 21 dni od dnia rozpoczęcia demontażu. W przypadku braku zwrotu kompletnego przedmiotu dzierżawy we wskazanym terminie Zamawiający zostanie obciążony karą w wysokości dobowej stawki dzierżawy netto za każdy dzień opóźnienia.

Wyposażenie podlegające zwrotowi będzie zwrócone w stanie wynikającym z przechowywania w rejonie eksploatacji przedmiotu dzierżawy."

V.

W załączniku nr 5 do SIWZ § 10 ust. 6 wskazano, że „6. Wydzierżawiający może obciążyć Dzierżawcę karą za nie zwrócenie do 30 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 50% wartości części nowych, a w przypadku części podlegających zwrotowi, w stanie niepogorszonym (tzw. wyprawki zwrotnej) 100% wartości części wg cen obowiązujących dla KW S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla KW S.A. cennika części nowych, przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją."

Powołując się wcześniejsze zarzuty odnoszące się do naruszenia art. 353 1 w zw. z art. 5 k.c.

Odwołujący wskazuje, że także powyższe postanowienie stoi w sprzeczności ze wspomnianymi normami. Wykonawca przekazując Zamawiającemu przedmiot umowy do

17 dzierżawy przekazuje maszynę nową lub po kapitalnym remoncie podnoszącym wartość maszyny o wartość wykonanego remontu. Każde urządzenie w tym kombajn podlega kosztom m.in. amortyzacji, kredytowania itp. W związku z tym Odwołujący nie może się zgodzić na określenie przez Zamawiającego wysokości kary za elementy których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 50% wartości części nowych. Wartość kary za brakujące elementy powinna wynosić 100% wartości części wg cen obowiązujących dla KW S.A. przy zakupie części nowych.

W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę § 10 ust. 6 załącznika nr 5 do SIWZ i nadanie mu treści: „Wydzierżawiający może obciążyć Dzierżawcę karą za nie zwrócenie do 30 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 100% wartości części wg cen obowiązujących dla KW S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla KW S.A. cennika części nowych, przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją."

VI.

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz w sposób daleko odbiegający od adekwatnych wymagań dla danego rodzaju urządzeń, które mają być przedmiotem dzierżawy. Ponadto wskazywane przez Odwołującego postanowienia SIWZ, uniemożliwiają wykonawcą złożenie prawidłowej oferty oraz rzetelne obliczenie ceny. Odwołujący wskazuje na następujące naruszenia, dotyczące załącznika nr 2a dla poszczególnych zadań:

A. W załączniku nr 2a w opisie parametrów dla poszczególnych zadań Zamawiający wskazuje:

„Dostarczona DTR/Instrukcja musi zawierać Informację dotyczące zastosowanych uchwytów nożowych organów urabiających (między innymi typ, twardość części chwytnej, twardość części zewnętrznej), oraz zalecanych typów noży urabiających wraz z podaniem twardości trzonka noża. Uchwyt nożowy musi być utwardzony przez nawęglanie. Brak stosowania przez użytkownika zalecanych noży nie może być podstawą do nieuznanej gwarancji."

Postanowienia takie znajdują się w załączniku nr 2a: dla zadania 1 - pkt 45 lit. g, dla zadania 3 - pkt 53 lit. h, dla zadania 5 - pkt 47, dla zadania 6 - pkt 43 lit. f dla zadania 7 - pkt 47, dla zadania 9 - pkt 53 lit. h, dla zadania 10 - pkt 49 lit. h, dla zadania 12 - pkt 47.

18 Odwołujący wskazał, że postępowanie dotyczy dzierżawy maszyny, która po zakończeniu dzierżawy zostanie zwrócona Wykonawcy. Wyjaśnienia wymaga, że noże kombajnowe skrawające caliznę są dobierane w zależności od charakterystyki pokładu, m.in, ze względu na twardość węgla, ilość i rodzaj przerostów występujących w pokładzie. Niedostateczna dokładność ich wykonania, niska jakość zastosowanych materiałów czy źle dobrane pasowanie lub długość noża mogą skutkować przyspieszonym zużyciem podzespołów maszyny, a w szczególności organów urabiających i przekładni planetarnej ramienia. Mając na uwadze, że Wykonawca ma udzielić gwarancji na wskazane podzespoły, przy jednoczesnym wskazaniu zalecanych typów noży, brak jest podstaw, aby odstępstwa Zamawiającego miały skutkować objęciem gwarancją usterek, spowodowanych niezastosowaniem się przez Zamawiającego do zasadnych i kluczowych zaleceń Wykonawcy.

Warto także wskazać, że zgodnie z § 8 ust. 20 IPU dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12 „20.

Stwierdzenie eksploatacji przedmiotu dzierżawy nie zgodnie z obowiązującą instrukcją i mającej wpływ na jego żywotność, powoduje utratę praw wynikających z tytułu gwarancji w tym zakresie". Zatem na pierwszy rzut oka widać, że w SIWZ zachodzi sprzeczność co do zakresu odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawcy. Jest to o tyłe istotne, że Wykonawca przygotowując ofertę, którą zamierza złożyć w postępowaniu, w kalkulacji uwzględnia także koszty serwisu gwarancyjnego. W przypadku gdy Zamawiający zastrzega niczym nie uzasadnione odstępstwo od stosowania instrukcji, Wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności z tego tytułu.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 23 września 2014 r., KIO 1875/14, stawiane przez Zamawiającego wymogi dla przedmiotu zamówienia, muszą być adekwatne dla jego potrzeb, do których realizacji ma prowadzić zamówienie. Zamawiający nie może zatem wymagać wskazania w instrukcji określonych zaleceń, po czym umożliwić sobie dobrowolne odstąpienie od nich, co może prowadzić do powstania znacznej szkody po stronie Wykonawcy. Ponadto Zamawiający musi tak opisać przedmiot zamówienia, aby Wykonawca miał możliwość prawidłowego skalkulowania ceny ofertowej. W orzecznictwie KIO wielokrotnie podkreślano, że prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem Zamawiającego i powinno nastąpić z uwzględnieniem zobiektywizowanych interesów Zamawiającego.

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o zmianę załącznika nr 2a do SIWZ i wykreślenie z załącznika 2a dla zadania 1 - pkt 45 lit. g; dla zadania 3 - pkt 53 lit. h; dla zadania 5 - pkt 47; dla zadania 6 - pkt 43 lit. f; dla zadania 7 - pkt 47; dla zadania 9 - pkt 53 lit. h; dla zadania 10 - pkt 49 lit. h; dla zadania 12 - pkt 47 ostatniego zdania i nadanie tym punktom treści:

„Dostarczona DTR/Instrukcja musi zawierać informację dotyczące zastosowanych uchwytów nożowych organów urabiających (między innymi typ, twardość części chwytnej, twardość

19

części zewnętrznej), oraz zalecanych typów noży urabiających wraz z podaniem twardości trzonka noża. Uchwyt nożowy musi być utwardzony przez nawęglanie."

B. W załączniku nr 2a w opisie spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów techniczno użytkowych dla zadania 3 Zamawiający wskazuje: w pkt 4 wskazano: „Dopuszcza się urabianiem kombajnu − ściany, w której polu przekroju występuje do 50% skały płonnej z zastrzeżeniem możliwości występowania zaburzenia do 100% wysokości ściany. Uwaga pod pojęciem lokalnego zaburzenia należy rozumieć 100% zaniku węgla na całej wysokości ściany na skutek przejeżdżania przez uskok lub inne zaburzenie geologiczne."

Zamawiający w przetargu dotyczącym kombajnu ścianowego służącego do urabiania węgla wymaga dostarczenia kombajnu, który w praktyce będzie urabiał w pokładzie, w którym znajduje się 100% przerostów kamienia. Wymagany przez Zamawiającego parament nie jest możliwy do osiągnięcia przez żaden kombajn, ponieważ tego typu maszyny są przeznaczone do urabiania węgla. Urabianie przerostów kamienia w skali 100 % nie jest przeznaczeniem żadnego z projektowanych i produkowanych kombajnów ścianowych. W instrukcjach maszyn dopuszcza urabianie przerostów kamienia, jednak jego udział w pokładzie jest ściśle określony. Udział ten jest ustalony na poziomie, który nie powoduje uszkadzania maszyny. Powyższe wskazuje, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do jego potrzeb oraz w sposób uniemożliwiający złożenie prawidłowej oferty, ponieważ opisany przez Zamawiającego kombajn nie istnieje.

Odwołujący wniósł o zmianę przedmiotowego postanowienia i nadanie mu brzmienia:

Dopuszcza się urabianie kombajnem ściany, w której w polu przekroju jej furty eksploatacyjnej występuje do 40 % skały płonnej. W przypadku przekroczenia dopuszczalnej wartości za wszelkie uszkodzenia i ponadnormatywne zużycie podzespołów kombajnu odpowiada Zamawiający. w pkt 53 lit k) wskazano, że wykonawca jest zobowiązany do: „dostarczenia instrukcji − określającej sposób deaktywacji uszkodzonych czujników oraz warunki na jakich kombajn może być dalej eksploatowany do czasu usunięcia usterki lub wymiany uszkodzonego elementu."

Odwołujący podniósł, że kombajny wyposażone są czujniki, które decydują o bezpieczeństwie obsługi (np. czujniki przepływu, czujnik ciśnienia zamontowane w instalacji wodnej kombajnu w celu kontrolowania czy do zraszania jest doprowadzana ilość wody gwarantująca gaszenie iskier powstających na skutek urabiania) oraz prawidłowej pracy

20 maszyny (np. czujniki poziomu oleju - chroniące maszynę przed pracą ze zbyt niskim poziomem oleju). Czujniki te nie mogą być deaktywowane. Praca z deaktywowanymi czujnikami mogłaby spowodować trwałe uszkodzenie maszyny oraz narazić obsługę maszyny na niebezpieczeństwo utraty zdrowia lub nawet życia. Zawarcie powyższego wymogu stoi w sprzeczności z pozostałymi wymaganiami SIWZ, w tym zawartymi w IPU, a ponadto może narażać wykonawców na ujemne konsekwencje prawne.

Odwołujący wniósł o wykreślenie z załącznika nr 2a dla zadania 3 punktu 53 lit. h. w pkt 54 wskazano „Zwrotowi podlega kombajn w stanie technicznym − uwzględniającym zużycie podzespołów wynikające z eksploatacji w okresie obowiązywania umowy, odpowiednio oczyszczony, bez olejów i smarów, podzielony na transportowe podzespoły (jednostki) jak przy dostawie, przy czym nie podlega zwrotowi wyprawka bezzwrotna, elementy złączne, śruby, osłony, pokrywy oraz szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją (zgodnie z wykazem przekazanym Zamawiającemu wraz z dostawą kombajnu)" Zamawiający proponuje w tym postanowieniu zwrot niekompletnej maszyny tj. w szczególności kombajn bez osłon i pokryw. Powyższe części są integralną częścią maszyny, która ulegają zużyciu, lecz mogą być remontowane i ponownie wykorzystane do produkcji maszyny lub innych celów. Ponadto należy podkreślić że urządzenie tj. kompletny kombajn ścianowy jest oddany Zamawiającemu do dzierżawy, nie jest jego własnością tak więc powinien zostać zwrócony kompletny w stanie wynikającym z jego normalnej eksploatacji

zgodnej z DTR producenta.

Odwołujący wniósł zmianę pkt 54 w załączniku nr 2a dla zadania 3 i nadanie mu treści:

„Zwrotowi podlega kombajn w stanie technicznym uwzględniającym zużycie podzespołów wynikające z eksploatacji w okresie obowiązywania umowy, odpowiednio oczyszczony, bez olejów i smarów, podzielony na transportowe podzespoły (jednostki) jak przy dostawie, przy czym nie podlega zwrotowi: wyprawka bezzwrotna, elementy złączne, śruby, się i (zgodnie z szybkozużywające nieobjęte gwarancją wykazem przekazanym Zamawiającemu wraz z dostawą kombajnu)" C. W załączniku nr 2a w opisie spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów techniczno użytkowych dla poszczególnych dla zadania 9 Zamawiający wskazuje: - w pkt 3: „Dopuszcza się urabianiem organami będącymi na standardowym wyposażeniu kombajnu, pokładów węgla z przerostami skały płonnej lub skały w stopie/spągu o wytrzymałości na ściskanie do 80MPa wg GIG.

21 - w pkt 4: „Dopuszcza się urabianie kombajnem ściany, w której polu przekroju jej furty eksploatacyjnej występuje do 35% skały płonnej z zastrzeżeniem możliwości występowania zaburzenia lokalnego do 100% wysokości ściany na jej całej długości." analogiczne postawnowienia znajdują się w pkt 3 i 4 załącznika 2a dla zadania 10 i dla zadania 12.

Kompilacja powyższych postanowień oznacza, że Zamawiający wymaga kombajnu ścianowego (do urabiania węgla), który w praktyce będzie urabiał sam kamień (100% wysokości ściany i na całej jej długości). Aktualne są uwagi Odwołującego opisane w pkt B powyżej. Wymagany przez Zamawiającego parament nie jest możliwy do osiągnięcia przez żaden kombajn, ponieważ tego typu maszyny są przeznaczone do urabiania węgla, a nie kamienia. Urabianie przerostów kamienia w skali 100 % nie jest przeznaczeniem żadnego z projektowanych i produkowanych kombajnów ścianowych. W instrukcjach maszyn dopuszcza urabianie przerostów kamienia, jednak jego udział w pokładzie jest ściśle określony. Udział ten jest ustalony na poziomie, który nie powoduje uszkadzania maszyny.

Powyższe wskazuje, że ponownie Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do jego potrzeb oraz w sposób uniemożliwiający złożenie prawidłowej oferty, ponieważ opisany przez Zamawiającego kombajn ścianowy nie istnieje. Tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia stawia także pod znakiem zapytania dokonane przez Zamawiającego rozeznanie ściany, a przede wszystkim cel postępowania. Zgodnie z treścią SIWZ, przedmiotem dzierżawy mają być kombajny ścianowe, jak wskazano nieprzystosowane do urabiania kamienia, więc jeśli celem Zamawiającego jest pozyskanie innego surowca niż węgiel powinno to jasno wynikać ze specyfikacji.

Odwołujący wniósł o zmianę przedmiotowego postanowienia i nadanie mu brzmienia:

Dopuszcza się urabianie kombajnem ściany, w której w polu przekroju jej furty eksploatacyjnej występuje do 40 % skały płonnej. W przypadku przekroczenia dopuszczalnej wartości za wszelkie uszkodzenia i ponadnormatywne zużycie podzespołów kombajnu odpowiada Zamawiający.

D. W załączniku nr 2a w opisie spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów techniczno użytkowych dla poszczególnych dla zadania 12 Zamawiający wskazuje - w pkt 52: „Wraz z przedmiotem zamówienia Wykonawca dostarczy technologię naprawy organów urabiających zastosowanych w kombajnie metodą spawalniczą WPS."

Nieuzasadnione jest oczekiwanie przez Zamawiającego dokumentacji technologicznej umożliwiającej naprawę podzespołów kombajnu, z uwagi na udzielaną przez Wykonawcę gwarancję oraz zobowiązanie do świadczenia usług serwisowych. W przypadku dostarczenia

22 takiej dokumentacji Wykonawca pozbawiony będzie możliwości weryfikacji wykonywanych przez Zamawiającego prac przy jednoczesnym przyjęciu na siebie odpowiedzialności gwarancyjnej. Ponadto należy podkreślić fakt że kombajn ścianowy jest oddany

Zamawiającemu w dzierżawę, nie jest on właścicielem urządzenia i bez zgody Wydzierżawiającego nie może wykonywać jego remontów oraz napraw. Powyższe po raz kolejny może prowadzić do niemożności określenia pełnej odpowiedzialności gwarancyjnej wykonawcy, a co za tym idzie nie jest możliwe obliczenie prawidłowej ceny ofertowej i skalkulowanie wszelkich czynników cenotwórczych, gdyż opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny, nieadekwatny i z naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy.

Odwołujący wniósł o wykreślenie z załącznika nr 2a dla zadania 12 pkt 52.

Podsumowując Odwołujący wnosi o:

1. wykreślenie z załącznika nr 5 do SIWZ § 6 pkt II ust.8 oraz wskazanie w § 6 pkt 1 ust.

4 załącznika nr 5 liczby zmian lokalizacji dla każdego zadania (względnie odpowiednie uzupełnienie załącznika nr 2a do SIWZ dla każdego zadania),

1. zmianę punktu li. w załączniku nr 8 do umowy (załącznika nr 5 do SIWZ) i nadanie mu treści: „Zdolność produkcyjna kombajnu ścianowego zostanie ustalona poprzez próbę wydajności przeprowadzoną w okresie do 30 dni po rozruchu ściany.”,
2. zmianę § 5 ust. 7 załącznika 5 do SIWZ dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9,10,12 i nadanie mu treści: „Odbiór techniczny kombajnu po dokonaniu pomyślnego testu wydajności kombajnu ścianowego, o którym mowa w załączniku nr 3 do umowy powinien być podpisany w dniu następnym pb dokonaniu pomyślnego testu wydajności. Za dokonanie pomyślnego testu wydajności uznaje się w tym przypadku osiągnięcie zakładanego i deklarowanego przez Wydzierżawiającego poziomu dobowego wydobycia odpowiednio dla kombajnu min….ton urobku brutto przy 18 godzinach w ciągu doby. Dokonanie odbioru potwierdzone zostanie w formie pisemnego protokołu odbioru technicznego po wykonaniu testu wydajności (załącznik nr 6 do umowy).

Wydzierżawiający zobowiązany jest zapewnić udział swojego upoważnionego przedstawiciela w czynnościach odbioru. Dzień podpisania tego protokołu wyznacza datę rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżaw”,

1. zmianę § 5 ust. 8 załącznika nr 5 do SIWZ dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12 i nadanie mu treści: „W przypadku nie wykonania pomyślnego testu wydajności w terminie o którym mowa w załączniku nr 8 do Umowy z przyczyn leżących po stronie Dzierżawcy, dzień następny po upływie 30 dni, wyznacza datę rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżaw”,
2. wykreślenie z załącznika nr 5 do SIWZ § 4 ust. 9 i 10,

23

1. zmianę § 4 ust. 7 załącznika nr 5 do SIWZ i nadanie mu treści: „W przypadku przymusowego, .nieprzewidzianego wcześniej, dłuższego postoju przedmiotu dzierżawy (np. konieczność otamowania rejonu ze względu na wzrost zagrożenia tąpaniami, wybuchem metanu, pyłu węglowego, zagrożeniem wodnym, pożarowym, zaburzeniami tektonicznymi itp.) następuje zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres uzgodniony przez Strony nie dłużej jednak niż 180 dni. Po tym okresie, nawet jeżeli urządzenie nie zostanie uruchomione Wydzierżawiający ma prawo do naliczania stawki dzierżawnej zgodnie z niniejsza umową. Rozpoczęcie zawieszenia następuje Z dniem pisemnego poinformowania Wydzierżawiającego o przyczynach postoju, podjętych działaniach i dalszych zamierzeniach. Jeżeli w trakcie tego postoju zostanie wznowiona eksploatacja, to Dzierżawca niezwłocznie poinformuje Wydzierżawiającego o tym fakcie i nastąpi wznowienie naliczania stawki dzierżawy, a umowa zostaje wydłużona o dotychczasowy okres postoju, co nie wymaga zawarcia aneksu do umowy. Jeżeli eksploatacja przedmiotu dzierżawy nie zostanie rozpoczęta w ciągu 180 dni postoju to strony uzgadniają wypłatę odszkodowania za utracony przedmiot dzierżawy zgodnie z § 11 niniejszej umowy.",
2. zmianę § 4 ust. 5 załącznika nr 5 do SIWZ i nadanie mu treści: „Po okresie dzierżawy Dzierżawca wyda przedmiot dzierżawy wraz z wyposażeniem dodatkowym podlegającym zwrotowi (rezerwa części) w ciągu 21 dni od dnia rozpoczęcia demontażu. W przypadku braku zwrotu kompletnego przedmiotu dzierżawy we wskazanym terminie Zamawiający zostanie obciążony karą w wysokości dobowej stawki dzierżawy netto za każdy dzień opóźnienia. Wyposażenie podlegające zwrotowi będzie zwrócone w stanie wynikającym z przechowywania w rejonie eksploatacji przedmiotu dzierżawy.",
3. zmianę § 10 ust. 6 załącznika nr 5 do SIWZ i nadanie mu treści: „Wydzierżawiający może obciążyć Dzierżawcę karą za nie zwrócenie do 30 dni części, których brakowało przy zwrocie przedmiotu dzierżawy w wysokości 100% wartości części wg cen obowiązujących dla KW S.A. przy zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla KW S.A. cennika części nowych, przy czym nie podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją.",
4. zmianę załącznika nr 2a do SIWZ i wykreślenie z załącznika 2a dla zadania 1 - pkt 45 lit. g; dla zadania 3 - pkt 53 lit. h; dla zadania 5 - pkt 47; dla zadania 6 - pkt 43 lit. f; dla zadania 7 - pkt 47; dla zadania 9 - pkt 53 lit. h; dla zadania 10 - pkt 49 lit. h; dla zadania 12 - pkt 47 ostatniego zdania i nadanie tym punktom treści: „Dostarczona DTR/Instrukcja musi zawierać informację dotyczące zastosowanych uchwytów nożowych organów urabiających (między innymi typ, twardość części chwytnej,

24 twardość części zewnętrznej), oraz zalecanych typów noży urabiających wraz z podaniem twardości trzonka noża. Uchwyt nożowy musi być utwardzony przez nawęglanie.",

1. wykreślenie z załącznika nr 2a dla zadania 3 punktu 53 lit. h,
2. zmianę pkt 54 w załączniku nr 2a dla zadania 3 i nadanie mu treści: „Zwrotowi podlega kombajn w stanie technicznym uwzględniającym zużycie podzespołów wynikające z eksploatacji w okresie obowiązywania umowy, odpowiednio oczyszczony, bez olejów i smarów, podzielony na transportowe podzespoły (jednostki) jak przy dostawie, przy czym nie podlega zwrotowi: wyprawka bezzwrotna, elementy złączne, śruby, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją (zgodnie z wykazem przekazanym Zamawiającemu wraz z dostawą kombajnu)",
3. wykreślenie z załącznika nr 2a dla zadania 12 pkt 52,
4. zmianę załączniku nr 2a dla zadań 3 ,9, 10 i 12 przedmiotowego zapisu i nadanie mu brzmienia Dopuszcza się urabianie kombajnem ściany, w której w polu przekroju jej furty eksploatacyjnej występuje do 40 % skały płonnej. W przypadku przekroczenia dopuszczalnej wartości za wszelkie uszkodzenia i ponadnormatywne zużycie podzespołów kombajnu odpowiada Zamawiający,
5. Dokonanie w SIWZ wszelkich zmian zgodnych z żądaniami przedstawionymi powyżej, w celu ujednolicenia zapisów specyfikacji.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:

„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 marca 2016 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

25 naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcę Famur S.A. z siedzibą w Katowicach

Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy Joy Global (Poland) Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach – zgłoszenie przystąpienia do postępoania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej faksem oraz emailem w dniu 4 kwietnia 2016 roku. Zgodnie z art. 185 ust 2 ustawy zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem za pomocą certyfikatu elektronicznym weryfikowanym ważnego kwalifikowanego w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku (Dz. U. 2014 poz. 964 j.t.) w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań czytamy w § 5, że zgłoszenie przystąpienia do postępoania odwoławczego wnoszone drogą elektroniczną opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu (podpis kwalifikowany) przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu.

Zgłaszający przystąpienie do postępoania odwoławczego nie wnieśli zgłoszenia przystąpienia w wymaganej przepisami formie, tym samym nie stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie na rozprawie.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

26 Izba ustaliła, że Zamawiający, już po wniesieniu odwołania, pismami z dnia 6 kwietnia 2016 roku oraz z dnia 7 kwietnia 2016 roku dokonał modyfikacji postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, że w zakresie podniesionej w punkcie I uzasadnienia odwołania argumentacji, w związku z dokonaną przez Zamawiającego zmianą do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) wycofał żądanie wskazania liczby zmian lokalizacji dla każdego zadania, natomiast podtrzymał wniosek o wykreślenie z załącznika nr 5 do SIWZ § 6 pkt II ust. 8.

W zakresie punkcie VI uzasadnienia odwołania Odwołujący oświadczył, że w związku z opublikowaną zmianą SIWZ przez Zamawiającego wycofuje zarzut wraz z uzasadnieniem wskazanym w: literze A punktu VI uzasadnienia odwołania; literze B punkt VI uzasadnienia odwołania w zakresie punktu 54 dla zadania nr 3 podanego w załączniku 2a do SWIZ oraz literze D punkt VI uzasadnienia odwołania.

Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba podaje: - art. 29 ust. 1 ustawy – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagani i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, - art. 29 ust. 2 ustawy - Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, - art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, - art. 14 ustawy - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.

Kodeks Cywilny (Dz. U. nr 16 poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, - art. 5 Kodeksu cywilnego – Nie można czynić ze swojego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami

współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. - art. 353¹ Kodeksu cywilnego – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

27 Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu na regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 54/12 …dla stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. wystarcza wprawdzie zaistnienie możliwości utrudnienia konkurencji. Jednakże wykazanie możliwości naruszenia uczciwej konkurencji nie może ograniczyć się do twierdzeń wykonawcy, przesuwając w ten sposób cały ciężar dowodzenia wyłącznie na zamawiającego, przy założeniu, iż jeśli nie udowodni on tezy przeciwnej, należy uznać daną okoliczność za wystarczająco wykazaną. Przeczy to zarówno kontradyktoryjnemu charakterowi postępowania odwoławczego, jak i rozkładowi ciężaru dowodu (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p.), a i brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy p.z.p. nie uprawnia do takiego wniosku. Z drugiej jednak strony zamawiający winien jednak przekonać Izbę, że dany parametr znajduje uzasadnienie w jego potrzebach. Tylko bowiem zamawiający wie, jaki konkretnie efekt zamierza osiągnąć w drodze zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby

28 Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).

Izba wskazuje, że określone w ustawie zasady, w tym zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców to „szkielet” każdego z postępowań o udzielnie zamówienia publicznego jak również całego systemu zamówień publicznych. Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 27 maja 2009 roku sygn. akt: II Ca 158/09 wskazał - Z przepisu art. 7 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zatem należy uznać, że fundamentalnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stosowanie tych zasad prowadzi do realizacji celu określonego w pzp jakim jest wybranie najkorzystniejszej oferty spełniającej potrzeby zamawiającego. Przepis art. 29 ust. 2 pzp z kolei wprowadza zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Jednakże zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nie odpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do zamówienia (tak Małgorzata Stachowiak w M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2007, wyd. II.).(…).

Zamawiający zobowiązany jest w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję, co nie

29 oznacza, że zasada konkurencji ma prowadzić do sytuacji, w której o zamówienie muszą móc ubiegać się wszyscy wykonawcy. Warto w tym miejscu również wskazać na orzeczenie Sądu Okręgowego w Gdańsku, który w wyroku z dnia 23 stycznia 2009 roku sygn. akt XII Ga 431/09 uzasadniał: Podkreślić trzeba, że zakaz przewidziany przepisem art. 29 ust. 2 ustawy ... nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Stąd bardzo istotną czynnością zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Zamawiający, działając w granicach określonych przepisami prawa ma prawo sprecyzować przedmiot zamówienia o określonych minimalnych standardach jakościowych i technicznych. Ponadto nie jest podstawą do uznania, że przedmiot zamówienia został określony w sposób sprzeczny z zasadami ustawowymi to, że wypełnienie wymagań technicznych jest trudne do spełnienia dla danego wykonawcy (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 07.02.2005 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-175/05). (…) Sąd Okręgowy podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu wyroku z dnia 09.X.2008r., syg. akt KIO//UZP 1024/08, zgodnie z którym " (...) Bezspornie Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby, żądając produktu o cechach odpowiadających jego potrzebom, a w tym o najwyższych dostępnych standardach jakościowych, w oparciu o opinie użytkowników produktów. Rozwój technologii, a w ślad za tym postąp w produkcji sztucznej nawierzchni kolejnych generacji daje Zamawiającemu prawo wymagania od wykonawców dostarczenia produktu o pożądanych przez niego parametrach w nowoczesnej technologii, czyli w okolicznościach sprawy, nawierzchni ze sztucznej trawy bez wypełnienia. W tym też zakresie Zamawiający kieruje się potrzebą realizowanej inwestycji, celowością i ekonomiką wydatkowania środków publicznych i wykorzystywaniem w przyszłości obiektu sportowego. Nie można postawić zarzutu Zamawiającemu utrudniania uczciwej konkurencji przez dążenie do uzyskania boiska o parametrach najlepszych wg posiadanej przez niego wiedzy". (…) Powtórzyć trzeba, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą zaoferować żądany przedmiot zamówienia wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, z uwagi na określony przedmiot

zamówienia, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 27.07.2007 roku, sygn. akt UZP/ZO/0-879/07).

Natomiast w wyroku Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2015 roku sygn. akt GSK 2203/13 zostało wyartykułowane, że Celem postępowania jest nabycie przez

30 zamawiającego rzeczy (praw, usług), które odpowiadają jego potrzebom. Zasadnie podnosi skarżący, iż stosowanie zasady uczciwej konkurencji nie może prowadzić do nabycia dostaw czy usług, które nie odpowiadają potrzebom zamawiającego. Przez sformułowanie potrzeb zamawiającego w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy należy, w ocenie Sądu, rozumieć nie tylko określenie rodzaju urządzeń, które zamawiający zamierza nabyć oraz zasad serwisu gwarancyjnego tych urządzeń. Zmawiający ma prawo, a jako jednostka sektora finansów publicznych i obowiązek, planowania racjonalnej pod względem finansowym i użytkowym eksploatacji urządzeń również po okresie gwarancyjnym, w związku z czym określenie przedmiotu zamówienia powinno uwzględniać również ten element.

Również Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie konsekwentnie wskazuje, że granicą rygoryzmu przy formułowaniu wymagań w zakresie parametrów technicznych zamówienia są potrzeby Zamawiającego, obiektywie skonkretyzowane w przygotowanym przez Zamawiającego opisie przedmiotu zamówienia, jednakże co należy podkreślać, opis przedmiotu zamówienia musi być precyzyjny i jednoznaczny, dający się zidentyfikować i określić, a obowiązki te Zamawiający wykonać winien rzetelnie. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca 1019/06 opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle jasny, aby pozwalał na identyfikację zamówienia. Natomiast za wyrokiem Sadu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 roku sygn. akt CSK 626/13 czytamy, że w przepisach Pzp ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w SIWZ. Zgodnie z literalną wykładnią art. 29 ust. 2 ustawy użyty w treści tego przepisu zwrot "mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" stanowi o tym, że dla uznania naruszenia ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie Zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio, co jest ugruntowane w orzecznictwie i doktrynie. W odniesieniu do dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy, należy zaznaczyć, że podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione oraz również jednoznacznie podane. Pamiętać bowiem należy, że to opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom, którzy zamierzają złożyć w postępowaniu oferty, na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Tym samym wykonawcy muszą mieć wiedzę na temat czynników wpływających na kalkulację ceny oferty i nie mogą ich się domyślać czy też wyinterpretowywać, ewentualnie czynić jakieś hipotetyczne założenia. Ustawa podaje także, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń oraz

31 uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zwroty użyte do określenia przedmiotu zamówienia winny być konkretne, jednoznaczne i niebudzące wątpliwości, a zagadnienie winno być przedstawione wszechstronnie, dogłębnie i szczegółowo.

Izba poddała analizie stanowiska prezentowane przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego w zakresie podniesionych przez Odwołującego zarzutów odwołania i uznała:

I.

W zakresie podniesionej w punkcie I uzasadnienia odwołania argumentacji oraz podtrzymanego wniosku o wykreślenie z załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy § 6 pkt II ust. 8.

Izba ustaliła, że w § 6 pkt II ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy wskazał Zamawiający:

„Dzierżawca zastrzega sobie możliwość zmiany lokalizacji przedmiotu dzierżawy w ramach Oddziałów Kompani Węglowej S.A. (zarówno przed zawarciem jak i po zawarciu umowy).

Zmiana lokalizacji jest możliwa pod warunkiem, że kombajn będący przedmiotem oferty może być zastosowany w nowym wyrobisku ścianowym tj. wyrobisko w nowej lokalizacji charakteryzuje się parametrami zbliżonymi do lokalizacji określonej w siwz lub lepszymi.

Dzierżawca powiadomi Wydzierżawiającego o zmianie lokalizacji przedmiotu dzierżawy w terminie umożliwiającym dokonanie zmiany lokalizacji jednak nie krótszym niż 1 tydzień przed planowaną zmianą. W przypadku skorzystania przez Dzierżawcę z uprawnienia do zmiany lokalizacji, zapisy umowy odnoszące się do lokalizacji zostaną odpowiednio dostosowane przez wskazanie nowej lokalizacji i urządzeń współpracujących o ile taka będzie potrzebna.”

Izba zarzut uwzględniła i nakazała wykreślenie z postanowień w § 6 pkt II ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy. W ocenie Izby Odwołujący podnosząc naruszenie przepisów ustawy wykazał, że postanowienie to jest nazbyt ogólnikowe i nie pozwalające w zasadzie wykonawcy przygotowującemu ofertę w postępowaniu do właściwej kalkulacji oferty. Odwołujący wyjaśnił, że zmiana lokalizacji, które w zasadzie przy tak skonstruowanych postanowienia nie wiadomo czy w ogóle będą następować a jeżeli będą to nie sposób określić do jakich miejsc, obciąża wykonawcę składającego ofertę kosztami takich „przenosin”. Tym samym niemożliwa jest właściwie kalkulacja oferty, bowiem założenie dotyczące zmiany lokalizacji danego sprzętu

32 do dowolnej lokalizacji, w zasadzie w dowolnym czasie świadczy o tym, że przedmiot zamówienia opisany został niejednoznacznie oraz niewyczerpująco. Jednocześnie Zamawiający wymaga skalkulowania kosztów zmiany lokalizacji kombajnu na co w sposób jednoznaczny wskazuje w § 3 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy, zgodnie z którym, w cenie dobowej stawki dzierżawy wykonawca musi skalkulować wszystkie określone koszty w tym również transport, odbiór techniczny na dole w kopalni jak również przeglądy i naprawy w okresie zmian lokalizacji.

Zaznaczyć należy, że zmiana lokalizacji w ramach oddziałów generuje dodatkowe i inne koszty niż tylko zmiana polegająca na przezbrojeniu ścian, które mogą odbywać się w ramach tego samego oddziału. Brak wskazania przez Zamawiającego ewentualnych miejsc zmiany lokalizacji przez wskazanie tych miejsc, do których może nastąpić przeniesienie wskazuje na brak jednego z elementów opisu przedmiotu zamówienia, bowiem nie wiadomo na dzień składnia ofert w jakich miejscach na terenie oddziałów Zamawiającego w zasadzie realizowane będzie zamówienie, a to ma niewątpliwie wpływ na kalkulację ceny oferty jak również samą realizację zamówienia, co zostało wskazane również w przedstawionym powyżej stanowisku Izby. Izba zaznacza również, że w tym zakresie w zasadzie brak jest opisu przedmiotu zamówienia, do sporządzenia którego Zamawiający jest zobowiązany. Dlatego też Izba zarzut uwzględniła i nakazała Zamawiającemu wykreślenie § 6 pkt II ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy.

II.

W zakresie podniesionej w punkcie II uzasadnienia odwołania argumentacji dotyczącej przeprowadzania testów wydajności oraz odbioru technicznego.

W zakresie tego zarzutu odwołujący wniósł o: - zmianę punktu lI w załączniku nr 8 do umowy (załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy) i nadanie mu treści: „Zdolność produkcyjna kombajnu ścianowego zostanie ustalona poprzez próbę wydajności przeprowadzoną w okresie do 30 dni po rozruchu ściany.” - zmianę § 5 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12 i nadanie mu treści: „Odbiór techniczny kombajnu po dokonaniu pomyślnego testu wydajności kombajnu ścianowego, o którym mowa w załączniku nr 3 do umowy powinien być podpisany w dniu następnym po dokonaniu pomyślnego testu wydajności. Za dokonanie pomyślnego testu wydajności uznaje

się w tym przypadku osiągnięcie zakładanego i deklarowanego przez Wydzierżawiającego poziomu dobowego wydobycia odpowiednio dla kombajnu min …. ton urobku brutto przy 18

33 godzinach w ciągu doby. Dokonanie odbioru potwierdzone zostanie w formie pisemnego protokołu odbioru technicznego po wykonaniu testu wydajności (załącznik nr 6 do umowy).

Wydzierżawiający zobowiązany jest zapewnić udział swojego upoważnionego przedstawiciela w czynnościach odbioru. Dzień podpisania tego protokołu wyznacza datę rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżawy." - zmianę § 5 ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12 i nadanie mu treści: „W przypadku nie wykonania pomyślnego testu wydajności w terminie o którym mowa w załączniku nr 8 do Umowy z przyczyn leżących po stronie Dzierżawcy, dzień następny po upływie 30 dni, wyznacza datę rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżawy."

Zamawiający w dokumentacji postępoania zawarł następujące wymagania: - w punkcie lI w załączniku nr 8 do umowy (załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy) „Zdolność produkcyjna kombajnu ścianowego zostanie ustalona poprzez próbę wydajności przeprowadzoną w okresie do 3 miesięcy po rozruchu ściany, jednak nie wcześniej niż po uzyskaniu ścianą postępu 200 m po chodniku nadścianowym.” - w § 5 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12 „Odbiór techniczny kombajnu po dokonaniu pomyślnego testu wydajności kombajnu ścianowego, o którym mowa w załączniku nr 3 do umowy powinien być podpisany w terminie do 3 miesięcy od odbioru technicznego przedmiotu dzierżawy. Za dokonanie pomyślnego testu wydajności uznaje się w tym przypadku osiągnięcie zakładanego i deklarowanego przez Wydzierżawiającego poziomu dobowego wydobycia odpowiednio dla kombajnu min …. ton urobku brutto przy 12 godzinach w ciągu doby. Dokonanie odbioru potwierdzone zostanie w formie pisemnego protokołu odbioru technicznego po wykonaniu testu wydajności (załącznik nr 6 do umowy).

Wydzierżawiający zobowiązany jest zapewnić udział swojego upoważnionego przedstawiciela w czynnościach odbioru. Dzień podpisania tego protokołu wyznacza datę rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżawy." - § 5 ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy dla zadań nr 1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12: „W przypadku nie wykonania pomyślnego testu wydajności w terminie o którym mowa w załączniku nr 8 do Umowy z przyczyn leżących po stronie Dzierżawcy, dzień następny po upływie 3 miesięcy, wyznacza datę rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżawy."

Zamawiający pismem z dnia 7 kwietnia 2016 roku - pkt 2 i 3 tego pisma - dokonał zmian:

34 - w punkcie II załączniku nr 8 do umowy (załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy), „Zdolność produkcyjna kombajnu ścianowego zostanie ustalona poprzez próbę wydajności przeprowadzoną w okresie do 50 dni od zakończenia rozruchu ściany, jednak nie wcześniej niż po uzyskaniu ścianą postępu co najmniej 30m dwoma chodnikami przyścianowymi.” oraz - w § 5 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy, „ „Odbiór techniczny kombajnu po dokonaniu pomyślnego testu wydajności kombajnu ścianowego, o którym mowa w załączniku nr 3 do umowy powinien być podpisany niezwłocznie tj. w terminie do 5 dni roboczych od odbioru technicznego przedmiotu dzierżawy. Za dokonanie pomyślnego testu wydajności uznaje się w tym przypadku osiągnięcie zakładanego i deklarowanego przez Wydzierżawiającego poziomu dobowego wydobycia odpowiednio dla kombajnu min …. ton urobku brutto przy 12 godzinach w ciągu doby. Dokonanie odbioru potwierdzone zostanie w formie pisemnego protokołu odbioru technicznego po wykonaniu testu wydajności (załącznik nr 6 do umowy). Wydzierżawiający

zobowiązany jest zapewnić udział swojego upoważnionego przedstawiciela w czynnościach odbioru. Dzień podpisania tego protokołu wyznacza datę rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżawy."

Jednocześnie Zamawiający wskazał, że zmiany te nie są identyczne z wnioskowanymi przez Odwołującego, jednakże zmieniają stan faktyczny sprawy; zaznaczył również, że została wyjaśniona rozbieżność dotyczą postępów w zakresie średniego wybiegu – ujednolicone 30 metrów. Zamawiający zmodyfikował wymagania co do okresów przeprowadzenia próby wydajności i (po zmianie) wynosi on 50 dni. Zamawiający wprowadził termin na dokonanie odbioru i wynosi on 5 dni. Zamawiający podał, że po dokonanych zmianach jednoznacznie jest określony okres przeprowadzenia testów wydajności, czas odbioru oraz termin podpisania protokołu odbioru a wykonawca jest w stanie skalkulować czynsz, ponieważ jest w stanie określić maksymalny okres, w którym będzie mu przysługiwało 50% stawki czynszu dzierżawnego.

Izba wskazuje, że Zamawiający dokonał zmian w postanowieniach w punkcie II załączniku nr 8 do umowy (załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy) oraz w § 5 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy, tym samym zmienił postanowienia zawarte w SIWZ, które były kwestionowane przez Odwołującego, tym samym Izba wskazuje, że zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego, Zamawiający wykonał przed rozpoznaniem odwołania czynności w zakresie kwestionowanych postanowień.

35 Zaznaczyć należy, że odwołanie wpłynęło do Zamawiającego 29 marca br. natomiast pismem z 7 kwietnia br. Zamawiający wprowadził zmiany w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Istotnym dla sprawy jest fakt, że ustawa de lege lata w związku z wniesieniem odwołania nie nakazuje Zamawiającemu powstrzymania się z dokonywaniem w prowadzonym postępowaniu dalszych czynności, Zamawiający może ich dokonywać; w tym może również wykonywać czynności w zakresie postanowień dokumentacji objętych zarzutami i wnioskami. Jednocześnie należy zaznaczyć, że dokonane czynności nie muszą być zgodne z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Zamawiający nie może jedynie do czasu wydania orzeczenia przez Izbę zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego, co wynika wprost z art. 183 ust. 1 ustawy. Na mocy art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wynika z tego, że również czynności dokonane przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu po wniesieniu odwołania składają się na stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, który jest brany pod uwagę z urzędu przy ustalaniu wyniku sprawy według reguły z art. 192 ust. 2 ustawy. Jeżeli nowe czynności spowodowały usunięcie objętych zarzutami naruszeń przepisów ustawy, podtrzymane w tym zakresie odwołanie podlega oddaleniu, z uwagi na brak wpływu tych naruszeń na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w dacie wyrokowania.

W zakresie § 5 ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy Zamawiający w trakcie rozprawy wskazał, że postanowienie to nie zostało zmienione, jednakże wykonawcy będą przysługiwały roszczenia odszkodowawcze z Kodeksu cywilnego.

Izba nakazała Zamawiającemu modyfikację postanowienia z § 5 ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w taki sposób aby było to postanowienie spójne w innymi postanowieniami dokumentacji postępoania, a szczególności z określonym terminem i zakresem dla przeprowadzenia próby wydajności wskazanym w punkcie II załączniku nr 8 do umowy (załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy). Wskazać należy, po pierwsze że kwestionowane przez Odwołującego postanowienia w punkcie II załączniku nr 8 do umowy (załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy), oraz w § 5 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy, zostały zmienione przez Zamawiającego a ich zmieniona treść nie podlega w postępowaniu odwoławczym ocenie, niemniej nie pozostają one bez wpływu na treść postanowienia z § 5 ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy. Zasadnym jest aby wykonawca miał pewność, że wypłata pełnej wartości dobowej stawki czynszu dzierżawy (100%) następować będzie w następnym

36 dniu po upływie terminu na dokonanie próby kombajnu. Opis realizacji przedmiotu zamówienia zawarty w postanowieniach umowy staje się w takich okolicznościach kompatybilny z pozostałymi postanowieniami umowy, które mogą w zasadzie ulec jeszcze zmianie. Dlatego też Izba zarzut w tym zakresie uwzględniła i nakazała Zamawiającemu w zakresie § 5 ust. 8 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy modyfikacje zawartych w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia postanowień przez określenie wyznaczenia daty rozpoczęcia naliczania 100% wartości ustalonej dobowej stawki czynszu dzierżawy zgodnie z datą na dokonanie próby wydajności określającej zdolność produkcyjną kombajnu.

III.

W zakresie podniesionej w punkcie III uzasadnienia odwołania argumentacji dotyczącej § 4 ust. 7, 8 i 9 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy.

W § 4 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy Zamawiający podał: „W przypadku przymusowego, nieprzewidzianego wcześniej, dłuższego postoju przedmiotu dzierżawy (np. konieczność otamowania rejonu ze względu na wzrost zagrożenia tąpaniami, wybuchem metanu, pyłu węglowego, zagrożeniem wodnym, pożarowym, zaburzeniami tektonicznymi itp.) następuje zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres uzgodniony przez Strony nie dłużej jednak niż 180 dni. Po tym okresie, nawet jeżeli urządzenie nie zostanie uruchomione Wydzierżawiający ma prawo do naliczania stawki dzierżawnej zgodnie z niniejsza umową. Rozpoczęcie zawieszenia następuje z dniem pisemnego poinformowania Wydzierżawiającego o przyczynach postoju, podjętych działaniach i dalszych zamierzeniach. Jeżeli w trakcie tego postoju zostanie wznowiona eksploatacja, to z dniem pisemnego poinformowania Wydzierżawiającego o tym fakcie następuje naliczanie stawki dzierżawy, a umowa zostaje wydłużona o dotychczasowy okres postoju, co nie wymaga zawarcia aneksu do umowy. Jeżeli eksploatacja przedmiotu dzierżawy nie zostanie rozpoczęta w ciągu 180 dni postoju to strony uzgadniają wypłatę odszkodowania za utracony przedmiot dzierżawy zgodnie z § 11 niniejszej umowy."

W § 4 ust. 9 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy Zamawiający podał: „W przypadku gdy Zamawiający zmuszony będzie do czasowego wstrzymania wydobycia ze względów ekonomicznych na okres dłuższy niż 5 dni roboczych, a suma tych dni w okresie obowiązywania umowy nie będzie wiesza niż 10%+1 dzień umownego okresu dzierżawy Wydzierżawiający nie będzie naliczał stawki dzierżawy

37 za ten okres. Natomiast gdy suma tych dni przekroczy ww. okres od następnego dnia Wydzierżawiający będzie naliczał stawkę w wysokości 50% jej wartości netto."

W § 4 ust. 10 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy Zamawiający podał: „Okres obowiązywania umowy zostaje przedłużony o okres wstrzymania wydobycia, jednak nie dłuższy niż 10% okresu dzierżawy +1 dzień umownego okresu dzierżawy i nie wymaga to zawarcia aneksu do umowy” Odwołujący wniósł o: - wykreślenie z załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy § 4 ust. 9 i 10, - o zmianę § 4 ust. 7 załącznika nr 5 do SWIZ – Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy i nadanie mu treści: „W przypadku przymusowego, nieprzewidzianego wcześniej, dłuższego postoju przedmiotu dzierżawy (np. konieczność otamowania rejonu ze względu na wzrost zagrożenia tąpaniami, wybuchem metanu, pyłu węglowego, zagrożeniem wodnym, pożarowym, zaburzeniami tektonicznymi itp.) następuje zawieszenie naliczania stawki dzierżawy na okres uzgodniony przez Strony nie dłużej jednak niż 180 dni. Po tym okresie, nawet jeżeli urządzenie nie zostanie uruchomione Wydzierżawiający ma prawo do naliczania stawki dzierżawnej zgodnie z niniejsza umową.