Wyrok KIO 124/14 z 7 lutego 2014

Zamawiający POCZTA POLSKA S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Stawki 2, 00-940 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa opon samochodowych oraz materiałów do naprawy kół«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 04.11.2013 r. pod nrem 2013/S 213-371230.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, poz. 984 i poz. 1047) zwanej

dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bli szego określenia.

Zamawiający zawiadomił 15.01.2014 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Moto Budrex sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Grunwaldzka 291, 85-438 Bydgoszcz; Wykonawca HANDLOPEX S.A. z siedzibą w Rzeszowie, ul. Połonińska 29, 35-082 Rzeszów, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 24.01.2014 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 1 (dostawa opon) na:

1. zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy Moto Budrex sp. z o.o.;
2. dokonanej czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy Moto Budrex jako najkorzystniejszej.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy Moto Budrex pomimo tego, e oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej specyfikacją bez bli szego określenia;
2. art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców przez prowadzenie czynności badania i oceny ofert w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.

Odwołujący wniósł o:

1. uniewa nienie czynności badania i oceny ofert;
2. uniewa nienie czynności wyboru – jako najkorzystniejszej – oferty zło onej przez wykonawcę Moto Budrex; 3
3. odrzucenie oferty Moto Budrex, ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert, a następnie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert zło onych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu i których oferty nie podlegają odrzuceniu;
4. dopuszczenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym wpisu oraz kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Argumentacja odwołującego Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Moto Budrex.

Oferta wykonawcy Moto Budrex nie odpowiada treści specyfikacji w pozycjach 36, 46, 48, 49, 52 oraz 64 formularza rzeczowo-cenowego.

W poz. 36 i 49 wykonawca Moto Budrex zaoferował opony producenta Continental marki BARUM model POLARIS. Wykonawca Moto Budrex sam potwierdza to w piśmie z 30 grudnia 2013 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, e takie opony nie są ju produkowane. Zgodnie z informacją producenta ww. opony wyszły z produkcji w 2003 r.

Obecnie w ofercie występuje jedynie opona 195/65R15 95 T XL Polaris 3 (nr 15410910000).

Dowód: oświadczenie producenta Continental Opony Polska Sp. z o.o. z 20.01.2014 r.

Dowód: wyciąg z katalogu opon marki Barum.

W poz. 46 zamawiający ądał opony zimowej 185/80R15C. Tymczasem wykonawca Moto Budrex zaproponował oponę letnią producenta Goodyear marki SAVA model „TRENTA”, tę samą co w pozycji 14. We wskazanym rozmiarze opona zimowa występuje w oznaczeniu SAVA TRENTA M&S, co potwierdza sam wykonawca Moto Budrex w piśmie z 30 grudnia 2013 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Ta sama opona SAVA TRENTA została zaoferowana równie w poz. 14, co w tym przypadku jest zgodne z specyfikacją, gdy w tej pozycji wymagano oponę letnią.

Dowód: wyciąg z katalogu opon marki Sava dot. modelu TRENTA oraz TRENTA M&S.

W poz. 48 zamawiający ądał opony osobowej zimowej 195/65R15 91 H. Wykonawca Moto Budrex zaoferował oponę producenta Goodyear marki DĘBICA model FRIGO.

Proponowana opona nie istnieje, co równie potwierdza sam wykonawca Moto Budrex w

piśmie z 30.12.2013 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. W tym przypadku istnieje model FRIGO HP.

Z kolei w poz. 52 zamawiający wymagał opony zimowej 205/65R15 94 T. W tym przypadku wykonawca Moto Budrex zaoferował oponę producenta Goodyear marki DĘBICA 4

model FRIGO, która to opona równie nie istnieje, co tak e potwierdza sam wykonawca w piśmie z 30 grudnia 2013 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. W tym przypadku istnieje jedynie model FRIGO 2.

Dowód: Oświadczenie Goodyear Dunlop Tyres Polska Sp. z 20.01.2014 r.

Dowód: Wyciąg z katalogu marki Dębica.

Model opony jest równoznaczny z wzorem bie nika opony. W powy szych przypadkach wykonawca Moto Budrex zaoferował modele opon producentów: POLARIS, TRENTA, FRIGO a nie POLARIS 3, TRENTA M&S, FRIGO HP czy te FRIGO 2, które to właśnie modele spełniałyby wymogi specyfikacji.

Nie mo na przyjąć, e powy sze „nieprawidłowości” oferty wykonawcy Moto Budrex to oczywiste omyłki pisarskie, czy te inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacja, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający ądał wskazania producenta, typu i modelu opony, celem oceny czy oferowane produkty spełniają wymogi specyfikacji.

Dowód: Oświadczenie Goodyear Dunlop Tyres Polska Sp. z o.o. z 20.01.2014 r.

W poz. 64 zamawiający ądał opony cię arowej 385/55R22,5 P przeznaczonej na oś prowadzącą. Wykonawca zaoferował zaś opony UNIROYAL TH 110, które mogą być stosowane wyłącznie na osie przyczep lub naczep. Świadczy o tym oznaczenie FRT na boku opony.

Dowód: dokumentacja fotograficzna opony UNIROYAL TH110.

Dowód: wyciąg z katalogu marki UNIROYAL Dowód: wyciąg z katalogu MICHELIN.

Dowód: oświadczenie Continental Opony Polska Sp. z o.o. z 21.01.2014 r.

Dowód: wydruk korespondencji e-mail z 20.01.2014 r.

Dowód: oświadczenie Goodyear Dunlop Tires Polska Sp. z o.o. z 21.01.2014 r.

Zgodnie z art. 3.1.15 Regulaminu nr 54 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych (EKG ONZ) – Jednolite przepisy dotyczące homologacji opon pneumatycznych pojazdów u ytkowych i ich przyczep (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej, L 183/41 z 11.07.2008 r. – Regulamin znajduje się w załączniku IV do rozporządzenia (WE) nr 661/2009, który zawiera wykaz obowiązkowo stosowanych regulaminów EKG ONZ), napis „FRP” (Free Rolling Type – Opona na koło swobodne) zamieszcza się w przypadku „opon przeznaczonych do stosowania na kołach osi przyczepy oraz na kołach osi pojazdów silnikowych innych ni przednia oś kierowana i osie pędne. Zgodnie z art. 1 ww. Regulaminu, ma on zastosowanie do wszystkich nowych opon pneumatycznych.

5

Ponadto, w myśl § 11 ust. 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposa enia (Dz. U. z 2013 r. poz. 951), „Pojazd powinien być wyposa ony w ogumienie pneumatyczne, o nośności dostosowanej do nacisku koła, oraz dostosowane do maksymalnej prędkości pojazdu; ciśnienie w ogumieniu powinno być zgodne z zaleceniami wytwórni dla danej opony i obcią enia pojazdu”. Pojazd nie mo e być tak e wyposa ony w opony o ró nej konstrukcji, w tym o ró nej rzeźbie bie nika, na kołach jednej osi oraz w opony ró nej konstrukcji na osiach składowych (§ 11 ust. 7 pkt 1 i 3 ww. rozporządzenia).

Oznacza to, e opona UNIROYAL TH110 nie mo e być u ywana na osiach prowadzących samochodów cię arowych. Jest to nie tylko sprzeczne z przepisami prawa, ale przede wszystkim mo e powodować zagro enie dla u ytkowników pojazdu oraz innych uczestników ruchu drogowego.

W świetle wskazanych powy ej okoliczności, nie budzi najmniejszej wątpliwości, e oferta wykonawcy Moto Budrex jest niezgodna z Formularzem rzeczowo-cenowym, który stanowi załącznik do specyfikacji i jest integralną częścią specyfikacji, a tak e narusza § 3

pkt 1 lit. c projektu umowy stanowiącego równie integralną część specyfikacji – „opony dostarczone przez wykonawcę muszą być nie starsze ni 12 miesięcy od daty produkcji”.

Konsekwencją tego stanu rzeczy, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp powinno być odrzucenie oferty. W tej sytuacji jest to obowiązek, a nie tylko uprawnienie zamawiającego (zob. np. wyr. WSA w Warszawie z 31 sierpnia 2010 r., V SA/WA 769/10; W. Dzier anowski, Komentarz do art. 89 ustawy – Prawo zamówień publicznych, Lex 2012). Formularz rzeczowo-cenowy stanowi kluczową część oferty i bez najmniejszych wątpliwości powinien podlegać ocenie pod kątem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (zob. wyr. SO w Tarnowie z 25 czerwca 2009 r., V GA 40/09 dotyczący harmonogramu rzeczowo-finansowego). Konieczność odrzucenia oferty w tej sytuacji wynika tak e z art. 12 pkt 2 specyfikacji.

Fakt, e zamawiający w aden sposób nie zareagował na nieprawidłowości w ofercie wykonawcy Moto Budrex, pomimo sygnalizowania niezgodności przez wykonawców (pismo z 20 grudnia 2013 r. od wykonawcy Motor M…….. L………), świadczy o naruszeniu przez zamawiającego art. 7 Pzp formułującego zasadę równego traktowania wykonawców.

Jest to fundamentalna zasada udzielania zamówień. W doktrynie wskazuje się, e zasada ta pozwala „na realizacją celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. W momencie przystąpienia Polski do Unii Europejskiej zasady te nabrały dodatkowego znaczenia, gdy stosowane są nie tylko do wykonawców krajowych, ale tak e zapewniają przestrzeganie odpowiednich regulacji 6

dyrektyw oraz przepisów traktatowych (M. Stachowiak, Komentarz do art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Lex 2012)”.

Nale y zauwa yć, e z udziału w postępowaniu odrzucono oferty 2 wykonawców, w tym jednego (M…….. L………) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W zaistniałej sytuacji, wobec jednoznacznej i bezwzględnie obowiązującej regulacji nakazującej odrzucenie oferty niezgodnej ze specyfikacją, nale y uznać, e zamawiający dopuścił się nierównego traktowania wykonawców.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 24.01.2014 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 27.01.2014

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

1. 01.2014 r. wykonawca Moto Budrex sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul.

Grunwaldzka 291, 85-438 Bydgoszcz zło ył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust.

2 Pzp).

Przystępujący wniósł pismo 03.02.2014 r. wnosząc o oddalenie odwołania.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 04.02.2014

r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a tak e dowodu zło onego przez odwołującego:

1. (dowód nr 1) pismo PZM z 03.02.2014 r. o braku mo liwości zastosowania opony o symbolu Uniroyal 385/55 R22,5 TH110 na osi przedniej;
2. (dowód nr 2) pismo WW W……… Sp. z o.o. bez daty o braku mo liwości zastosowania opony z symbolem FRT na osiach przednich i napedowych

• Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, e odwołanie nie jest zasadne.

7

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia mo liwości poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

Izba ustaliła, e stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie przez zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy Moto Budrex pomimo tego, e oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanej dalej specyfikacją bez bli szego określenia – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający – ze względu na częste zmiany w nomenklaturach opon dotyczących w szczególności typu, modelu – nie dookreślił w specyfikacji ani w adnym dokumencie przed upływem terminu składania ofert czego te dane dotyczą. W szczególności zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie nazwy bie nika oferowanych opon.

Równie wykonawcy nie wnosili o doprecyzowanie tych pojęć, do czego mieli prawo zgodnie z art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp. Art. 38 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp brzmi „Wykonawca mo e zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Podstawowym rozró nieniem oferowanych ofert na letnie i zimowe stało się wobec tego miejsce w tabeli oferowanych ofert – od pkt 1 do pkt 32 opony letnie, od pkt 33 do pkt 63 opony zimowe, od pkt 64 do pkt 87 opony do samochodów cię arowych.

Odwołujący uznał, e wybrana oferta nie odpowiada treści specyfikacji w pozycjach 36, 46, 48, 49, 52 oraz 64 formularza rzeczowo-cenowego, a mimo to zamawiający nie odrzucił tej oferty i w konsekwencji wybrał ją, jako najkorzystniejszą naruszając art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi „Zamawiający odrzuca ofertę, je eli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze eniem art. 87 ust. 2 pkt 3”.

Skład orzekający Izby stwierdza, e zarzuty odnośnie pozycji 36 i 49 dotyczą braku doprecyzowania bie nika w ofercie wybranej, jako najkorzystniejsza. Jednak zamawiający nie wymagał podania a takich szczegółów w specyfikacji i dlatego nie mo e później, na etapie badania ofert, wymagać od wykonawców podania w ofercie tak precyzyjnych danych.

8

Zamawiający w rubryce 10 wymagał wpisania przez wykonawców danych, cyt.

„Producent/typ/model oferowanych opon”. Ze względu na niezdefiniowane wpisanie tego wymogu nie mo na inaczej znaku ukośnika odczytywać ni jako lub, czyli funktora alternatywy nierozłącznej. W alternatywie nierozłącznej prawdziwość choćby jednego argumentu jest warunkiem wystarczającym dla prawdziwości całej alternatywy nierozłącznej. tak te jest rozumiany znak ukośnika w często stosowanym symbolu „i/lub”, co oznacza „i lub lub”.

Dlatego wpisanie w tej rubryce chocia by informacji o producencie spełnia wymagania zamawiającego. Z tego względu, e nie mo e później, na etapie badania ofert, wymagać od wykonawców podania w ofercie bardziej szczegółowych danych, zamawiający miał obowiązek uznać wymaganie za spełnione.

Takie zwiększenie wymagań do zło onych ofert byłoby niezgodne z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, który stanowi „W uzasadnionych przypadkach zamawiający mo e przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.

Zamawiający nie mo e dokonywać zmian w specyfikacji po upływie terminu składania ofert.

Skład orzekający Izby stwierdza, e zarzuty odnośnie pozycji 46 dotyczą braku doprecyzowania w ofercie wybranej czy oferowane opony są oponami letnimi czy zimowymi.

Jednak zamawiający nie wymagał podania a takich szczegółów w specyfikacji, a informacja o przeznaczeniu opon na określony sezon wynika z miejsca oferowanej opony w tabeli wykazu rzeczowo-cenowego, gdzie od pozycji 1 do pozycji 32 są wymagane opony letnie, a

w od pozycji 33 do pozycji 64 – opony zimowe. Skoro oferowana opona znalazła się w poz.

46, to znaczy, e odnosi się do opony zimowej i takiej opony będzie mógł wymagać zamawiający podczas wykonywania zamówienia. Zamawiający nie wymagał podania a takich szczegółów w specyfikacji i dlatego nie mo e później, na etapie badania ofert wymagać od wykonawców podania w ofercie takich precyzyjnych danych, gdy byłoby to sprzeczne z przytoczonym wy ej art. 38 ust. 4 Pzp.

Skład orzekający Izby stwierdza, e zarzuty odnośnie pozycji 48 i 52 dotyczą braku doprecyzowania modelu bie nika. Jednak zamawiający nie wymagał podania a takich szczegółów w specyfikacji i dlatego nie mo e później, na etapie badania ofert wymagać od wykonawców podania w ofercie takich precyzyjnych danych. Byłoby to sprzeczne z przytoczonym wy ej art. 38 ust. 4 Pzp.

Skład orzekający Izby stwierdza, e zarzuty odnośnie pozycji 64 dotyczą rekomendacji producenta do stosowania wskazanych opon na osiach innych ni przednia i napędowa, gdy znajduje sią na niej symbol „FRT” [Free Rolling Type – Opona na koło swobodne].

9

Jednak odwołujący nie wykazał, e stosowanie opon tego typu na osiach przednich i pędnych jest zabronione czy niezgodne z przepisami. Ponadto zamawiający nie stawiał takich wymogów w specyfikacji i dlatego zamawiający nie mo e później, na etapie badania ofert wymagać od wykonawców spełnienia wymogów niestawianych w specyfikacji. Byłoby to sprzeczne z przytoczonym wy ej art. 38 ust. 4 Pzp.

Ponadto wskazanie w dowodach 1 i 2, e cyt. „zastosowanie opony z oznaczeniem RFT na osiach kierowalnych pojazdu jest niedopuszczalne […] z uwagi na obowiązujące przepisy…” czy cyt. „monta opon [...] na osi prowadzącej jest kategorycznie zabroniony” bez wskazania konkretnych przepisów nie mo e zawa yć na rozpoznaniu odwołania przez Izbę.

Ponadto zamawiający w § 8 ust. 3 wzoru umowy wskazał, e zamawiający mo e zmniejszyć zamówienie o 30% w stosunku do określonego w specyfikacji, a więc – o ile tak zamawiający uzna bądź nie będzie to w interesie zamawiającego ze względu np. na mniejsze bezpieczeństwo, niewłaściwą ekonomikę czy jakiekolwiek inne czynniki – zamawiający będzie mógł zmniejszyć zamówienie w tym asortymencie nawet do zera i na podstawie innego zamówienia zakupić inne przedmioty zamówienia.

W związku z tym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp nie mo e zasługiwać na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców przez prowadzenie czynności badania i oceny ofert w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję – nie zasługuje na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby stwierdza, e odwołujący nie wykazał, e zamawiający uchybił zasadzie równego traktowania wykonawców przez prowadzenie czynności badania i oceny ofert w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę przedstawione dowody przez odwołującego, jednak nie mogły one wpłynąć na stan, e zamawiający nie ądał w specyfikacji takiego doprecyzowania oferty, jak sugerował to odwołujący.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody zło one przez strony.

10

Z powy szych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt

2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………………… 11