Wyrok KIO 443/11 z 18 marca 2011

Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. – prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Zakup wraz z dostawą 3 sztuk fabrycznie nowych kompletnych kolejek podwieszanych z napędem spalinowym wraz z niezbędnym wyposażeniem dla JSW S.A. KWK „Jas-Mos”.

W dniu 4 marca 2011 r. wykonawca FERRIT s.r.o. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Becker-Warkop Sp. z o.o., zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust 1 pkt 2 i 6, 87 ust 2 pkt 3 oraz art. 91 ust. 1 i 3a ustawy Pzp.

Odwołujący zakwestionował prawidłowość odrzucenia jego oferty z powodu przyjęcia w niej niewłaściwej stawki podatku VAT. Odwołujący podał, że w ofercie wskazał cenę brutto za realizację całego na kwotę 7.313.900,00 zł, w tym 22% VAT, w tym: − cena (brutto) za kompletną kolejkę podwieszaną spalinową nr 1 typu DLZ210F wraz z wymaganym wyposażeniem: 2.569.320,00 zł, VAT 22%, − cena (brutto) za kompletną kolejkę podwieszaną spalinową nr 2 typu DLZ210F wraz z wymaganym wyposażeniem: 2.072.780,00 zł, VAT 22%, − cena brutto za kompletną kolejkę podwieszaną spalinową nr 3 typu DLZ210F wraz z wymaganym wyposażeniem: 2.671.800,00 zł, VAT 22%.

Odwołujący podniósł, że w formularzu oferty (załącznik nr 2 do SIWZ) Zamawiający nie przewidział możliwości podania przez wykonawcę ceny w podziale na poszczególne składniki, tj. cenę netto, cenę brutto i podatek VAT. Formularz oferty został tak skonstruowany, że wykonawca musiał wpisać wartość ceny brutto, wraz z podatkiem VAT.

Odwołujący, mimo świadomości odrębnego rozliczenia podatku od towarów i usług w przypadku wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, wpisał odpowiednią i zarazem prawidłową na dzień składania oferty stawkę podatku VAT, jednocześnie oświadczając, że podanie ceny brutto nastąpiło jedynie poglądowo, dla ułatwienia Zamawiającemu oceny ofert (oświadczenie zawarte w ofercie Odwołującego Załącznik nr 15 str. 57 oferty).

Zdaniem Odwołującego, w ofercie podana została prawidłowa stawka podatku VAT, a zatem cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest właściwie obliczona i jest ona ceną, jaką Zamawiający powinien uwzględnić podczas oceny ofert. Odwołujący wskazał, że przepis art. 91 ust 3a ustawy Pzp stanowi, iż w przypadku złożenia oferty, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspolnotowego 3

nabycia towarów, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami. Celem cytowanego przepisu było uniknięcie uprzywilejowania wykonawców zagranicznych, których oferty zawierają cenę bez należnego podatku od towarów i usług – jednak przepis ten nie zabrania wykonawcy samodzielnego doliczenia wartości podatku VAT, a jedynie wskazuje na uprawnienie zamawiającego, realizujące się w sytuacji podania przez wykonawcę ceny netto. Jeżeli zatem wykonawca przestawił ofertę z ceną zawierającą należny podatek, zamawiający nie ma obowiązku jego doliczenia, tym bardziej, że doliczenie podatku od towarów i usług ma nastąpić jedynie w celu oceny oferty zagranicznego wykonawcy, a nie prowadzi do zmiany treści oferty (wyrok KIO z dnia 2 marca 2010 r., sygn. akt. KIO/UZP 217/10). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien także uwzględnić złożone wraz z ofertą wyjaśnienie w zakresie podanej ceny brutto, bowiem jego obowiązkiem jest ocena pełnej treści oferty, z uwzględnieniem wszelkich jej elementów (tak KIO w wyroku z dnia 27 kwietnia 2010 r., sygn. akt. KIO/UZP 547/10).

Ponadto Odwołujący podniósł, że podane w ofercie ceny brutto, wraz z odpowiednią stawką podatku VAT, pozwalają na obliczenie i jednoznaczne wskazanie ceny netto.

Obliczona w ten sposób cena netto za cały przedmiot zamówienia wynosi 5.995.000,00 zł, w tym cena netto za kolejkę nr 1 to 2.106.000,00 zł, cena netto za kolejkę nr 2 to 1.699.000,00 zł, a cena netto za kolejkę nr 3 to 2.190.000,00 zł. Jeżeli zatem Zamawiający przyjmuje, że ma obowiązek doliczenia odpowiedniej stawki podatku VAT, nawet w przypadku wskazania przez wykonawcę zagranicznego ceny brutto, mógł obliczyć cenę netto i doliczyć odpowiedni podatek, zgodnie z przepisem art. 91 ust 3a ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego błąd w obliczeniu ceny polega na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT, tj. stawki sprzecznej z przepisami. Skoro zatem wskazana stawka podatku VAT jest stawką prawidłową, czyli taką jaką Zamawiający powinien sam doliczyć do ceny netto, nie zachodzi błąd w obliczeniu ceny. Wobec powyższego należy uznać, że oferta Odwołującego jest prawidłowa i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, a zatem niezasadne jest jej odrzucenie na podstawie przepisu art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy PZP.

Ponadto Odwołujący podniósł zarzut wyboru oferty Becker-Warkop sp. z o.o. z naruszeniem prawa. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 21 grudnia 2010 r.

Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Becker-Warkop sp. z o.o. o wyjaśnienie treści oferty w zakresie dokumentu „Charakterystyka techniczna istotnych elementów przedmiotu

zamówienia", podając jednocześnie, że przedstawione w tym dokumencie urządzenia nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego. W odpowiedzi wykonawca ten pismem z dnia 28 grudnia 2010 r. dokonał niezgodnych z prawem zmian w ofercie, co było 4

przedmiotem badania przez Krajową Izbę Odwoławczą na skutek odwołania złożonego przez Odwołującego w dniu 21 stycznia 2011r. W uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lutego 2011 r. (sygn. akt. KIO 126/11) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i wskazała, że wyjaśnienia składane przez wykonawców w toku badania ofert nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, jej rozszerzenia lub ograniczenia. Izba podkreśliła także, że w razie wystąpienia omyłek w treści oferty, zamawiający ma obowiązek omyłki takie poprawić, jednak: poprawieniu podlegają wyłącznie niezgodności niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Dokonując analizy „nieścisłości" zawartych w ofercie Becker-Warkop pod kątem ich istotności, KIO częściowo podzieliła stanowisko Odwołującego, że każdy parametr przedmiotu zamówienia ujęty w SIWZ jest istotny dla Zamawiającego, jak również dla samego przedmiotu zamówienia, bowiem gdyby był nieistotny, nie zostałby ujęty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W kwestii wymaganej przez Zamawiającego nośności zawiesia szyny Izba wprost wskazała, że zmiana parametru jest istotną zmianą przedmiotu zamówienia – co jednocześnie prowadzi do uznania oferty wykonawcy Becker-Warkop za niezgodną z treścią SIWZ, o ile zamawiający stwierdzi brak przesłanek zastosowania przepisu art. 87 ust 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 15 lutego 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Becker-Warkop Sp. z o.o. o poprawieniu omyłek na podstawie przepisu art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, z powołaniem się na wyjaśnienia treści oferty dokonane przez wykonawcę pismem z dnia 28 grudnia 2010 r. oraz na dane zawarte w Dokumentacji Techniczno Ruchowej, przedstawionej na rozprawie przed KIO w dniu 31 stycznia 2011 r. – a wykonawca ten pismem z dnia 16 lutego 2011 r. wyraził zgodę na dokonanie tejże poprawy. Zdaniem Odwołującego, poprawienie omyłek w ofercie ww. wykonawcy nastąpiło z naruszeniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem doprowadziło do istotnej zmiany w treści oferty, poprzez zmianę technicznych parametrów przedmiotu zamówienia (pkt 2-5 pisma z dnia 15 lutego 2011r.) oraz innych oświadczeń woli w zakresie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 1 i 6 pisma z dnia 15 lutego 2011r.). Zamawiający poprzez poprawienie błędów w ofercie Becker-Warkop dopuścił do istotnej zamiany treści oferty, rozumianej jako wprowadzenie do niej treści nieobjętych pierwotnym oświadczeniem woli wykonawcy. Istotne znaczenie ma w sprawie fakt, że sam Zamawiający przyznaje, iż poprawienie omyłek było możliwe dopiero po złożeniu wyjaśnień oraz przedstawieniu przez wykonawcę dodatkowych dokumentów (Dokumentacja Techniczno Ruchowa przedmiotu zamówienia). Odwołujący podkreślił, iż w myśl ustalonej wykładni orzecznictwa i piśmiennictwa – przez oczywistą omyłkę pisarską należy rozumieć widocznie mylną pisownię wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części, natomiast przez inne omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy 5

rozmieć takie sytuacje, gdy w oparciu o zawartość dokumentów oferty, istniejące w niej dane, bez wytworzenia nowego oświadczenia wykonawcy, możliwe jest uzupełnienie stwierdzonego braku, nieprowadzące jednak do istotnej zmiany treści oferty. Ponieważ w świetle przepisu art. 87 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp niemożliwe jest poprawienie błędów w ofercie Becker-Warkop, Zamawiający powinien był ofertę odrzucić, jako niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nieodrzucenie oferty stanowi naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a wybór tej oferty narusza przepis art.

91 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy Becker-Warkop Sp. z o.o. i dokonania wyboru oferty Odwołującego.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (punkt XVI Opis sposobu obliczenia ceny) Zamawiający postanowił, że cenę należy ustalić jako cenę (brutto) za realizację całego przedmiotu zamówienia i należy ująć w niej wszystkie koszty, których poniesienie niezbędne jest dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. (…) Prawidłowe ustalenie stawki podatku (VAT) należy do obowiązków Wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

W załączniku Nr 2 do SIWZ Zamawiający określił wzór formularza oferty, zgodnie z którym wykonawcy mieli obowiązek wskazać cenę brutto za realizację całego przedmiotu zamówienia oraz stawkę podatku VAT w % (w sposób analogiczny należało wskazać cenę za poszczególne kolejki wchodzące w skład przedmiotu zamówienia). We wzorze formularza oferty nie przewidziano wpisania wartości netto wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wypełnił formularz oferty, wpisując cenę brutto (7.313.900,00 zł) i podając stawkę podatku VAT w wysokości 22% oraz w taki sam sposób wskazał cenę za poszczególne kolejki wchodzące w skład przedmiotu zamówienia. Ponadto, na stronie 57 oferty (załącznik Nr 15) Odwołujący zamieścił oświadczenie o treści: Oświadczamy, że w zamieszczonym w naszej ofercie stawki podatku VAT oraz ceny brutto wpisane zostały jedynie poglądowo, tak aby Zamawiający dokonał oceny oferty zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych. Niemniej jednak wybór naszej oferty prowadzić będzie do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towaru.

6

W odniesieniu do kwestii niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ Izba ustaliła, że wykonując wyrok KIO w sprawie o sygn. akt KIO 126/11, Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, dokonał poprawienia omyłek w ofercie Przystępującego, o czym zawiadomił wykonawcę w dniu 15 lutego 2011 r.

Zamawiający wskazał, że na podstawie udzielonych wyjaśnień oraz przedstawionej na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2010 r. Dokumentacji Techniczno Ruchowej oferowanego przedmiotu zamówienia Zamawiający, dokonał poprawienia innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w następujący sposób:

1. w Załączniku nr 1 do oferty pkt 5 lit. a:

Jest: Gwarancja ogólna – 24 licząc od dnia zakończenia dostawy (danej części zamówienia) do Zamawiającego. Gwarancja obejmuje bezpłatne usunięcie wad fizycznych spowodowanych przyczynami tkwiącymi w dostarczonej rzeczy ujawnionych w okresie gwarancji np. wady konstrukcyjne, materiałowe oraz wykonawstwa.

Poprawiono na: Gwarancja ogólna – 24 m-ce licząc od dnia zakończenia dostawy (danej części zamówienia) do Zamawiającego. Gwarancja obejmuje bezpłatne usunięcie wad fizycznych spowodowanych przyczynami tkwiącymi w dostarczonej rzeczy ujawnionych w okresie gwarancji np. wady konstrukcyjne, materiałowe oraz wykonawstwa.

1. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A,B,C pkt III ppkt 3:

Jest: Nachylenie podłużne toru jezdnego 25 ° .

Poprawiono na: Nachylenie podłużne toru jezdnego ±25 °.

1. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A,B,C pkt III ppkt 8:

Jest: Nośność zawiesia szyny 40 [kN], Poprawia się na: Nośność zawiesia szyny 50 [kN].

1. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A, B pkt HM ppkt 26 oraz lit. C pkt Uli ppkt 24:

Jest: Typ silnika hydraulicznego POCLAN (w przypadku zastosowania typu silnika innego niż POCKLAN należy podać typ zastosowanego/równoważnego silnika hydraulicznego).

Poprawia się na: Typ silnika hydraulicznego POCKLAN.

1. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A pkt V ppkt 7 lit. d), lit. B, C pkt V ppkt 6 lit. d):

Jest: Średnia otworów w uchwytach 50 mm Poprawia się na, cyt.: Średnica otworów w uchwytach 50 mm 7

1. w Załączniku nr 2 do oferty lit. A, B, C pkt VI ppkt 4:

Jest: 5 kpl. wszystkich wymaganych przepisami prawa dokumentów dla dostarczanego przedmiotu zamówienia w formie drukowanej. Wymagamy/nie wymagamy* ww. dokumentów na stanowisku pracy na dole kopalni, wobec powyższego wraz z przedmiotem zamówienia dostarczymy*/nie dostarczymy* dodatkowo 4 komplety wymaganych dokumentów z zalaminowanymi kartkami (niepotrzebne skreślić).

Poprawia się na: 5 kpi. wszystkich wymaganych przepisami prawa dokumentów dla dostarczanego przedmiotu zamówienia w formie drukowanej. Wymagamy*/nie wymagamy* ww. dokumentów na stanowisku pracy na dole kopalni, wobec powyższego wraz z przedmiotem zamówienia dostarczymy*/nie dostarczymy* dodatkowo 4 komplety wymaganych dokumentów z zalaminowanymi kartkami.

23 lutego Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania wskazując, że jako najkorzystniejsza wybrana została oferta Przystępującego, natomiast oferta Odwołującego została odrzucona ze względu na błędy w obliczeniu ceny.

Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia, mimo oferty z najniższą ceną.

Izba uwzględniła zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego, stwierdzając, że brak było podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Jakkolwiek działanie wykonawcy było nieprawidłowe, wykonawca zagraniczny nie powinien bowiem doliczać do ceny swojej oferty podatku VAT (czynność ta – zgodnie z przepisem art.

91 ust. 3a ustawy Pzp została zastrzeżona dla Zamawiającego), to doliczenia tego podatku nie można uznać za błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty.

Z formularza oferty Odwołującego oraz załączonego do niej oświadczenia Zamawiający miał wiedzę, dlaczego i w jakim celu podatek VAT w wysokości 22% został do ceny doliczony, a pominięcie tego oświadczenia, jako stanowiącego element oferty, byłoby nieprawidłowe. Między stronami nie ma sporu co to tego, że zastosowana przez Odwołującego stawka VAT 22% jest stawką właściwą, tj. taką, jaką doliczyłby sam Zamawiający na podstawie art. 91 ust. 3a ustawy Pzp. Zamawiający miał również wiedzę, że cena oferty Odwołującego została już powiększona o podatek VAT, który Zamawiający 8

miałby obowiązek wpłacić i że brak jest podstaw do potraktowania jej jako ceny netto i doliczenia do niej kolejnych 22%.

Izba zwraca uwagę, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty. W niniejszym postępowaniu nie ma wątpliwości co do tego, że oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza pod względem jedynego kryterium oceny ofert, tj. kryterium ceny. Oferta ta – mimo bezpodstawnego doliczenia przez wykonawcę do ceny oferty podatku VAT, który obciążałby Zamawiającego – nie była obarczona niemożliwą do usunięcia wadą, a jej wyeliminowanie z postępowania nie miało oparcia w przepisach prawa i było przejawem nieuzasadnionego formalizmu, prowadzącego do wyboru oferty z wyższą ceną (tj. oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą), co jest sprzeczne z istotą i celem postępowań o udzielenie zamówień publicznych.

Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, doliczenie do ceny oferty podatku VAT, który w związku z wewnątrzwspólnotowym nabyciem towarów prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego, dokonywane jest jedynie dla celów porównania i oceny ofert. Mimo że zgodnie z powyższym przepisem doliczenia tego dokonuje Zamawiający, to nie ma sporu co do tego, że zostało ono dokonane prawidłowo (w tym znaczeniu, że zastosowana została właściwa dla przedmiotu zamówienia stawka podatku) i umożliwiało Zamawiającemu dokonanie oceny ofert zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tak więc, chociaż działanie Odwołującego było bezpodstawne i niepotrzebne, to nie spowodowało takich nieprawidłowości w ofercie, które powinny skutkować jej odrzuceniem.

Faktem jest, że cena bez podatku VAT nie została w ofercie wprost wyartykułowana, jednakże zawierała się w wartości przedstawionej w ofercie i była możliwa do określenia wprost, a Zamawiający miał wszelkie informacje umożliwiające jej jednoznaczne ustalenie za pomocą prostego działania matematycznego. Zdaniem Izby brak jest przeszkód do

skorzystania – w celu wyeliminowania wątpliwości – z wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie poprawienie w ofercie omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt

1. Dokonanie poprawienia takiej omyłki doprowadzi do wyraźnego określenia ceny ofertowej bez podatku od towarów i usług, nie spowoduje natomiast istotnej zmiany treści oferty, bowiem nie doprowadzi do zmiany wyrażonego w niej zobowiązania wykonawcy.

Izba nie uwzględniła natomiast zarzutów dotyczących niezgodności oferty Przystępującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby, wszystkie stwierdzone niezgodności podlegały poprawieniu.

W odniesieniu do niezgodności z SIWZ parametru nośności zawiesia, Izba stwierdziła, że dokumentacja przedłożona przez Przystępującego (DTR wraz z odwołującą 9

się do niej decyzją Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego z 27 lutego 2009 r.) usunęła wątpliwości co do tego, że ofertowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Wynika z niej, że sporny parametr wynosi 50 kN, a nie jak wskazano w ofercie 40 kN. Poprawienie omyłki nie spowodowało istotnych zmian w treści oferty, nie doprowadziło bowiem do zmiany żadnych istotnych elementów zobowiązania wykonawcy przedstawionego w ofercie. Postępowanie odwoławcze wykazało, że przedmiot zamówienia od początku spełniał wymagania Zamawiającego, a wpisanie innej wartości parametru było wynikiem omyłki.

Brak jest również jakichkolwiek podstaw do kwestionowania prawidłowości poprawienia pozostałych niezgodności, które zdaniem Izby były wynikiem omyłek przy przygotowywaniu oferty i nie były istotne, a ich poprawienie ma marginalne znaczenie dla treści oferty.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… 10