Wyrok KIO 429/12 z 12 marca 2012

Zamawiający - Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na zakup stacjonarnych urządzeń rejestrujących na wyposażenie GITD w ramach Systemu Automatycznego Nadzoru nad Ruchem Drogowym. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 listopada 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (nr ogłoszenia 2011/S 223-362047).

Odwołujący Kapsch Sp. z o.o. (zwany dalej Odwołującym) wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego; a także na zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, co oznaczałoby poprawienie przez Zamawiającego omyłkowo wpisanego okresu gwarancji jakości oferowanych urządzeń z 12 miesięcy na 24 miesiące, czyli minimalny okres wymagany; zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, w celu zawarcia z nim umowy ramowej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 99 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 87 ust.

2 pkt 3 w zw. z art. 99 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie jego zastosowania w stosunku do oferty Odwołującego, i tym samym niepoprawienie znajdującej

się w jego ofercie innej omyłki, której to poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, polegające na poprawieniu omyłkowo podanego 12 miesięcznego okresu gwarancji jakości oferowanych urządzeń, na 24 miesięczny, czyli minimalny okres wymagany przez Zamawiającego; art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 99 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego zastosowanie, w sytuacji, gdy Zamawiający był zobligowany na podstawie art.

87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 99 ustawy Prawo zamówień publicznych - do poprawienia w jego ofercie innej omyłki, której to poprawienie nie powodowało istotnych zmian w treści oferty, polegające poprawienie omyłkowo podanego 12 miesięcznego okresu gwarancji jakości oferowanych urządzeń, na 24 miesięczny, czyli minimalny okres wymagany przez Zamawiającego; art. 91 ust. 1 w zw. z art. 99 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie jego właściwego zastosowania i tym samym zaniechanie wyboru oferty 2

Odwołującego, w celu zawarcia z nim umowy ramowej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; poprawienie znajdującej się w ofercie Odwołującego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, której poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, poprzez poprawienie wpisanego omyłkowo przez Odwołującego w formularzu numer OF.O w pkt 5 okresu gwarancji jakości oferowanych urządzeń z 12 miesięcy - na 24 miesiące, czyli minimalny okres wymagany przez Zamawiającego, wybór oferty Odwołującego w celu zawarcia również z nim umowy ramowej, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Zamawiający w dniu 21 lutego 2012 roku poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający w treści SIWZ w punkcie 6.4 wymagał, aby wykonawcy zaoferowali okres gwarancji jakości urządzeń na poziomie co najmniej 24 miesiące. W ofercie Odwołującego w formularzu ofertowym nr OF 0 został wpisany okres gwarancji jakości 12 miesięcy. Zamawiający w treści uzasadnienia wskazał, że nie zaistniały przesłanki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP do poprawienie oferty Odwołującego, z uwagi na to, że poprawienie to prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty.

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego i wniósł odwołanie.

W treści uzasadnienia odwołania wskazał na artykuł 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Zastrzeżenie to sprawia, że zamawiający nie mogą odrzucać ofert wykonawców, których treść nie odpowiada treści SIWZ, ale w stosunku do których zachodzi obowiązek ich poprawienia wynikający z art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Zdaniem Odwołującego taka sytuacja wystąpiła w przedmiotowym postępowaniu, stąd Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.

Zdaniem Odwołującego wpisany przez niego okres gwarancji należy uznać za inną omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Odwołujący argumentował, iż wpisanie krótszego okresu gwarancji jakości, nie było bowiem celowym, zamierzonym działaniem Odwołującego, a tylko i wyłącznie omyłką z jego strony. W ocenie Odwołującego świadczy o tym fakt, że wystosował w dniu 18 stycznia 3

2012 r., a więc niezwłocznie po otwarciu ofert, pismo, w którym wyjaśniał Zamawiającemu, że 12-miesięczny okres gwarancji jakości został wpisany omyłkowo. Zdaniem Odwołującego powyższe potwierdza, że nie było to świadome i zamierzone działanie Odwołującego.

Ponadto o braku zamierzonego działania Odwołującego, w jego ocenie świadczy także fakt złożenia przez niego na formularzu numer OF.0, wyraźnego oświadczenia o tym, że: „składa ofertę w zakresie określonym w SIWZ w przedmiotowym postępowaniu” (a zatem również w zakresie minimalnego okresu gwarancji jakości - pkt 1 Formularza); że „Odwołujący zapoznał

się z SIWZ i uznaje się za związany jej postanowieniami” (a zatem również w zakresie minimalnego okresu gwarancji jakości - pkt 2 Formularza); że Odwołujący „zapoznał się z istotnymi postanowieniami umowy ramowej określonymi w Rozdziale III SIWZ i w przypadku wyboru jego oferty zobowiązuje się do zawarcia umowy ramowej m.in. zgodnej z ofertą na warunkach określonych w SIWZ” (a zatem również w zakresie minimalnego okresu gwarancji jakości - pkt 6 Formularza).

Powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego, dowodzą, że działanie Odwołującego nie było zamierzone, ani celowe i należy je zakwalifikować jako omyłkę. Istotą złożenia oferty w postępowaniu jest złożenie jej w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. Taki też cel przyświecał złożeniu oferty przez Odwołującego.

Zdaniem Odołującego popełniona przez niego omyłka nie jest oczywistą omyłką pisarską, ani omyłką rachunkową, należy ja zatem uznać za inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP.

Odwołujący wywodził, że ocena tego, czy zmiana w ofercie wykonawcy (będąca efektem jej poprawienia przez zamawiającego) powoduje istotne zmiany w treści oferty - powinna być dokonana nie tylko w stosunku do wybranych, cząstkowych elementów treści oferty, ale w stosunku do całej treści oferty. O tym co należy rozumieć przez pojęcie treść oferty przesądza art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego (PZP nie definiuje pojęcia oferty, a zatem poprzez odesłanie z art. 14 PZP, znajdują tutaj zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego). Zgodnie z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, przez ofertę należy rozumieć istotne postanowienia przyszłej umowy. Do takich bez wątpienia należy zaliczyć również wynagrodzenie, czyli cenę oferty. Odwołujący podkreślał, że zmiana polegająca na wydłużeniu okresu gwarancji jakości oferowanych urządzeń nie będzie powodować zmian w cenie oferty Odwołującego, a zatem w najistotniejszym elemencie składającym się na treść oferty. Nie będzie powodować także zmian w stosunku do innych istotnych elementów oferty, jak chociażby przedmiotu rzeczowego (zaoferowanych urządzeń). Tym samym zmiana ta nie będzie istotna w stosunku do całokształtu treści oferty.

Odwołujący argumentował także, że o istotności lub nieistotności zmiany w treści oferty, w 4

wyniku dokonanych poprawek, decydować powinno także to, czy Zamawiający może samodzielnie, w obiektywny sposób takiej poprawki dokonać. W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu taka okoliczność miała miejsce. Zamawiający mógł bowiem w sposób obiektywny dokonać poprawienia zaistniałej innej omyłki, poprzez przyjęcie minimalnego okresu gwarancji jakości jaki wynikał z treści SIWZ.

Do niniejszego postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającgo zgłosił wykonawca WASKO S.A.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący bowiem złożył ofertę, ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dokonanie przez Zamawiającego czynności, o które wnosi Odwołujący może doprowadzić do zawarcia umowy z Odwołującym. Zaniechanie zaś przez Zamawiającego dokonania czynności poprawienia w jego ofercie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, pozbawiłoby Odwołującego możliwości ubiegania się o konkretne już zamówienia cząstkowe, które będą udzielane w związku z zawarciem umowy ramowej. Tym samym może on ponieść określoną szkodę polegającą utracie możliwości uzyskania zamówień cząstkowych i utracie zakładanego zysku.

Izba ustaliła, że zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający określił kryteria oceny ofert: cena 60%, okres gwarancji 40%. Zamawiający w zakresie kryterium gwarancji wprowadził postanowienie, że „Ocenie zostanie poddany okres gwarancji oferowany przez Wykonawcę”.

Ocena miała zostać dokonana weług podanego przez Zamawiającego w treści SIWZ wzoru,

tj. (Gof:Gmax)x100xwaga kryterium. W podanym wzorze wprowadzono wyjaśnienie, zgodnie z którym Gmax oznaczało najdłuższy okres gwarancji w miesiącach (nie więcej niż 60 miesięcy), Gof – okres gwarancji zaproponowany w ofercie ocenianej (wymogiem Zamawiającego zaznaczonym w treści SIWZ było, aby okres ten nie był krótszy niż 24 miesiące). Osią sporu pomiędzy stronami była prawidłowość dokonanej przez Zamawiającgo czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz ustalenie, czy przez Odwołującego została popełniona istotna 5

omyłka w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt. 3 oraz czy jej poprawienie prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty.

Zgodnie z treścią artykułu 87 ust. 2 pkt 3 Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Do możliwości zastosowania tego artykułu i dokonania poprawienia oferty, niezbędne jest wykazanie wystąpienia omyłki oraz jej nieistotnego wpływu na treść oferty.

W ocenie Izby w niniejszej sprawie brak jest podstaw do uznania, że w treści oferty Odwołującego znalazła się omyłka, która mogłaby zostać poprawiona przez Zamawiającego.

Z omyłką mamy do czynienia w sytuacji, gdy Zamawiający może dokonać jej poprawienia samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Istotne jest, aby przy ocenie omyłkowej treści oferty nie ulegało żadnej wątpliwości, że faktycznie treść ta stanowi omyłkę (a więc zawarcie określonej treści nie było zamiarem wykonawcy). Ponadto istotne jest, aby nie ulegało wątpliwości jaka treść – w miejsce treści omyłkowej – powinna znaleźć się w ofercie. Z treści oferty powinien wynikać zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnej z wymaganiami specyfikacji, a jednocześnie Zamawiający powinien posiadać wszelkie dane niezbędne do dokonania poprawienia omyłki w sposób jednoznacznie zgodny z intencją wykonawcy składajacego ofertę.

Ponadto koniecznym jest wykazanie, że poprawienie omyłki nie spowoduje istotnego wpływu na treść oferty. W ocenie Izby powyższa okoliczność nie ma miejsca w niniejszej sprawie.

Przede wszystkim należy podnieść, że Zamawiający wprowadził dwa kryteria oceny ofert – cenę, jak również okres gwarancji na oferowane urządzenia. Zatem te dwa elementy, jako podlegające ocenie, stanowiły przedmiotowo istotne elementy oferty. Co więcej te dwa elementy były oświadczeniem woli wykonawcy, zatem ich określenie leżało wyłącznie w gestii wykonawców.

Zamawiający określając kryterium okresu gwarancji urządzeń pozostawił wykonawcom możliwość złożenia dowolnego oświadczenia w tym zakresie. Nie można zatem uznać, aby Zamawiający mógł sam, bez udziału wykonawcy, dokonać poprawienia omyłki, skoro treść właściwego oświadczenia co do oferowanego terminu gwarancji nie była mu znana, bowiem pochodziła wyłącznie od wykonawcy. To wykonawca decydował, na jak długi okres udziela gwarancji. Zamawiający nie miał zatem możliwości obiektywnego poprawienia treści oferty Odwołującego, z uwagi na fakt, iż nie miał wiedzy, w jaki sposób powinien dokonać poprawienia, a więc jaką treść przyjąć jako właściwą. Sposób poprawienia omyłki nie był wcale oczywisty, bo w miejscu wpisywanego okresu gwarancji mógł być wpisany dowolny okres, byleby mieścił się w ramach wskazanych przez Zamawiającego. Trudno byłoby ustalić, w jaki sposób poprawić omyłkę w sytuacji, gdy nie został określony w specyfikacji 6

istotnych warunków zamówienia jeden wymagany okres gwarancji. Zamawiający musiałby rozstrzygnąć, czy przyjąć powinien minimalny wymagany okres gwarancji (24 miesiące), czy też maksymalny wymagany okres gwarancji, a być może okres gwarancji dowolny, mieszczący się w podanych ramach czasowych.

Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo, w którym określił, iż popełnił omyłkę, oraz określił, w jaki sposób Zamawiający pownien tę omyłkę poprawić. W ocenie Izby nie zmienia to jednak faktu, że Odwołujący dokonał zmiany treści oferty po otwariu ofert. W piśmie tym bowiem złożył kolejne oświadczenie o nowym, przyjętym okresie gwarancji. Ponadto wyjaśnianie treści oferty nie może skutkować wprowadzaniem przez Zamawiającego do oferty nowych, zmienionych danych, które podlegają ocenie z punktu widzenia przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert.

Oświadczenie woli wykonawcy co do okresu oferowanego terminu gwarancji urządzeń, jako jedno z kryterium oceny ofert podlega punktacji i ocenie, a zatem ma istotny wpływ na wynik postępowania. Dokonanie jakiejkolwiek zmiany w tym zakresie przez Zamawiającego będzie miało bardzo istotny wpływ na treść oferty, będzie bowiem decydowało o pozycji wykonawcy w rankingu po dokonaniu przez Zamawiającego oceny ofert (lub dalszym pozostawaniu przez wykonawcę w postępowaniu), a więc o możliwości uzyskania przez wykonawcę zamówienia. Co więcej, w ocenie Izby, byłaby to zmiana treści oferty. Odwołujący podkreślał okoliczność, iż jako jedyny zaoferował urzadzenia jednego producenta, a oferty złożone w postępowaniu mogły różnić się tylko w przypadku, gdy wykonawcy zaoferowali produkt tego samego producenta. Izba zauważa jednak, że taki zapis nie zmienia w żadym razie faktu, iż są to kryteria oceny ofert, które decydują o pozycji wykonawców w rankingu, lub ich przyszłym uczestniczeniu w postępowaniu i dalszym ubieganiu się o zamówienie. Element oferty w postaci długości okresu gwarnacji podlega ocenie przez Zamawiającego niezależnie od tego, czy wykonawcy zaoferują urządzenia jednego, czy też kilku producentów. Nawet w przypadku, gdy urządzenia tego samego producenta zaoferuje tylko jeden wykonawca, to oferta tego wykonawcy także podlega ocenie. Nie można zmienić zasad oceny ofert w zależności od tego, czy w danym postępowaniu wykonawcy zaoferowali urządzenia tylko jednego producenta, czy też urządzenia pochodzące od kilku producentów. Nie może to zmienić ogólnej zasady, że jeżeli Zamawiający przewidział przyznawanie punktów w ramach poszczególnych kryteriów, to takiej ocenie podlega każda oferta.

Nie można powiedzieć, że mamy do czynienia z nieistotną zmianą w treści oferty i tym samym omyłką podlegającą poprawieniu w jednym układzie ofert, w innym zaś układzie ofert uznać, iż zmiana taka jest istotna i omyłka nie podlega poprawieniu. Bowiem ocena, co jest zmianą istotną, a co zmianą nieistotną powinna być dokonywana w sposób obiektywny, niezależny od układu – rankingu ofert w danym postępowaniu.

7

Na marginesie Izba zwraca uwagę, że w przywoływanych przez Odwołującego orzeczeniach KIO 1818/11 stan faktyczny różnił się od stanu faktycznego w niniejszej sprawie. W okolicznościach faktycznych wskazanych we wspomnianym orzeczeniu termin grwarancji nie stanowił kryterium oceny ofert, lecz był określony przez Zamawiającego. Zatem zrozumiała była teza, iż poprawienie przez Zamawiającego omyłki w ofercie nie generowało istotnej zmiany treści oferty, ponieważ nie skutkowało zmianą oceny ofert z punktu widzenia przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert obejmujących wyłacznie wysokość oferowanej ceny za wykonanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W niniejszym postępowaniu, w odróżnieniu, mamy do czynienia z sytuacją, gdzie dokonanie poprawienia oferty Odwołującego powodowałoby zmianę treści tej oferty w zakresie jednego z jej istotnych elementów, dotyczącego kryterium podlegającego ocenie, a zatem byłaby to zmiana oceny oferty z punktu widzenia przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert.

Odwołujący podnosił, że gdyby Zamawiający dokonał poprawienia oferty poprzez wpisanie 24 miesięcy gwarancji w miejscu zaoferowanych 12 miesięcy gwarancji, pozostałoby to bez wpływu na pozycję firmy Odwołującego. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego również w tym zakresie. Bowiem o tym, czy (i w jaki sposób) poprawienie omyłki pozostanie bez wpływu na pozycję firmy Odwołującego, Odwołujący dowiedział się dopiero po otwarciu ofert. To wówczas mógł powziąć wiedzę, że w niniejszym postępowaniu wystarczy, że przedstawi minimalny okres gwarancji i nie zmieni to pozycji (czy też sytuacji) Odwołującego.

Poprawienie omyłki zgodnie z żądaniem Odwołującego prowadziłoby do nieuprawnionego uprzywilejowania Odwołującego, który znając okresy gwarancji zawarte w ofertach innych wykonawców (a także informacje zawarte w tych ofertach) mógłby wskazać jako prawidłowy taki okres własnej gwaranacji, który pozwoliłby na ocenę jego oferty jako najkorzystniejszej, lub zapewnić mu udział w dalszym postępowaniu.

W ocenie Izby doprowadzenie treści oferty Odwołującego do zgodności z wymaganiami SIWZ wymagałoby istotnej zmiany treści oferty. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie miał podstaw, aby przyjąć - wbrew treści oferty – że Odwołujący przyjął gwarancję zgodnie z wymaganiami SIWZ. Zamawiający bowiem dopuścił pewną dowolność w określeniu okresu gwarancji. Dokonanie poprawienia terminu gwarancji w ofercie Odwołującego stanowiłoby zmianę treści oferty w zakresie jej istotnych elementów, tym samym Izba uznała, iż wykraczłoby to poza dyspozycję artykułu 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

W świetle powyższego Izba stwierdziła, że oferta złożona przez Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustwy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na 8

brak podstaw do poprawienia oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.

Przewodniczący

……………………………… 9