Wyrok KIO 1955/12 z 5 października 2012

do wyroku z dnia 5 października 2012 r. w sprawie KIO 1955/12, KIO 1956/12 oraz KIO 1961/12 Zamawiający – Skarb Państwa – Minister Finansów reprezentowany przez Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa, wdrożenie i utrzymanie systemu e-Podatki wraz z usługami dodatkowymi” (znak R/102/11/AP/B/371/A-1/66).

Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 20.01.2012 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich; W dniu 25.01.2012 r. ogłoszenia zostało opublikowania w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 16-025379.

KIO 1955/12 – odwołanie ComArch Polska S.A.

W dniu 05.09.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach oceny ofert oraz o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14.09.2012 r. Przedmiotem zarzutów uczynił następujące czynności i zaniechania Zamawiającego:

1. zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Sygnity S.A. jako niejawnej części oferty (zastrzeżonej jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa], tj.: a. wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b. oświadczeń potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia, wraz z dokumentami i oświadczeniami wymaganymi ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby,

7 c. koncepcji architektury rozwiązania wraz z tabelą podkryteria oceny kryterium: Koncepcja architektury rozwiązania (m.in. oświadczenia potwierdzające, że rozwiązanie zawiera daną cechę, funkcjonalność), d. prezentacji oferowanego rozwiązania, e. specyfikacji prezentacji oferowanego oprogramowania, pomimo że informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach/oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

1. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia] i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Asseco Poland S.A. jako niejawnej części oferty (zastrzeżonej jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), tj.: a. wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b. oświadczeń potwierdzających udostępnienie wiedzy i doświadczenia, wraz z dokumentami i oświadczeniami wymaganymi ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby, c. koncepcji architektury rozwiązania wraz z tabelą podkryteria oceny kryterium: Koncepcja architektury rozwiązania (m.in. oświadczenia potwierdzające, że rozwiązanie zawiera daną cechę, funkcjonalność), d. szczegółowej specyfikacji ceny oferty, e. prezentacji oferowanego rozwiązania, f. specyfikacji prezentacji oferowanego oprogramowania,

pomimo że informacje zawarte w ww. zastrzeżonych dokumentach/oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

1. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego polegającej na przyznaniu przez Zamawiającego ofercie Sygnity oraz ofercie Asseco zbyt dużej ilości punktów oraz niewłaściwego miejsca w rankingu ofert;
2. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Sygnity jako oferty najkorzystniejszej,
3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Ustawy, tj. zaniechania wykluczenia wykonawcy Asseco z postępowania, pomimo że Asseco złożyło nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

8

1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust.

3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Sygnity i Asseco jako niejawnych części ofert tych wykonawców (zastrzeżonych jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) wskazanych powyżej w pkt 1.1. i 1.2., pomimo że informacje zawarte w w/w zastrzeżonych dokumentach/oświadczeniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

1. naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Ustawy, poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Sygnity oraz przyznanie zbyt dużej ilości punktów ofercie Asseco;
2. naruszenie przepisu art. 91 ust. 2 Ustawy, poprzez przyznanie ofercie Sygnity oraz ofercie Asseco punktów z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;
3. naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3) Ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Asseco z postępowania, pomimo że Asseco złożyło nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

III. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności oceny ofert;
2. wykluczenia wykonawcy Asseco z postępowania,
3. przyznania ofercie Sygnity oraz ofercie Asseco (w przypadku niewykluczenia tego wykonawcy z postępowania) mniejszej ilości punktów, w tym w kryterium Koncepcja architektury rozwiązania nieprzyznania punktów zgodnie z uzasadnieniem odwołania,
4. dokonania ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert zgodne ze SIWZ,
5. odtajnienia (ujawnienia) zastrzeżonych przez Sygnity i Asseco jako niejawne części ofert tych wykonawców (zastrzeżone jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), tj. wskazanych powyżej w pkt 1.1. i 1.2. oraz zawiadomienia Odwołującego o odtajnieniu (ujawnieniu) ww. dokumentów/oświadczeń oraz udostępnienia Odwołującemu ww. dokumentów/oświadczeń.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, iż w dniu 5 września 2012 roku Comarch Polska SA otrzymał „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty", w którym Zamawiający informował, iż jako najkorzystniejsza wybrana została oferta Sygnity. Oferta Odwołującego zajęła 3 miejsce, zaś na miejscu 2 znalazła się oferta Asseco.

Comarch Polska SA po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania stwierdził, iż Zamawiający naruszył przepisy Ustawy. W związku z tym konieczne stało się wniesienie niniejszego odwołania.

9 I. Bezzasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach Sygnity oraz Asseco.

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy, ponieważ informacje zawarte w zastrzeżonych przez Sygnity i Asseco

częściach ofert nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 96 ust. 3 zdanie drugie Ustawy załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. W przepisie art. 8 ust. 1 Ustawy ustanowiona została zasada, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 Ustawy). Zgodnie z art. 8 ust. 3 Ustawy nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.

Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności."

Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” zawartej w art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Zatem uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest uwarunkowane subiektywnymi odczuciami Wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest spełnienie czynników o charakterze obiektywnym.

Odnośnie warunku pierwszego (tj. posiadania odpowiedniego charakteru) powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa.

Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja ujawniona do wiadomości publicznej traci

10 ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną.

Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.

W ocenie Odwołującego dokonane przez Sygnity oraz Asseco zastrzeżenie wskazanych oświadczeń i dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa było i jest bezpodstawne. Zawarte w nich informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn. akt: III CZP 74/05) Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił.

Zamawiający naruszył więc przepisy Ustawy, w szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 Ustawy zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.

1. 1. Wykazy usług. Odnośnie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w wykazach usług zrealizowanych przez ww. wykonawców lub zrealizowanych przez podmioty trzecie udostępniające wiedzę i doświadczenie wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że zawarte w tych wykazach informacje nie mają wartości uzasadniającej utajnienie - nie są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, czy inne posiadające wartość gospodarczą.

Ponadto można je uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze.

Odnośnie charakteru informacji składających się na wykaz wykonanych zamówień

Odwołujący pragnie wskazać na ugruntowane w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażone choćby w wyroku z dnia 4 marca 2011 roku o sygn. akt: KIO 322/11:

„Izba ocenia również, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających wykonanie umów na rzecz podmiotów prywatnych nie może być uznane per se za tajemnicę przedsiębiorstwa i podlegać ochronie. Izba uznała, że ogólność danych wynikających z dokumentów potwierdzających wykonanie umów na rzecz PKN Orlen oraz P4 Sp. z o.o. nie wskazuje na zawarcie w nich indywidualizującego wykonawcę, charakterystycznego dla niego oraz godnego ochrony know-how, których uzyskanie przez innych wykonawców narażałoby interesy przystępującego na szwank. Rezultaty postępowania przed Izbą nie prowadzą do takich wniosków. Brak jest zatem podstaw do uznania, że zastrzeżone dane mają wartość gospodarczą na tyle istotną, że zasadne jest wyłączenia ich kontroli przez konkurujących wykonawców. Twierdzenie o wartości gospodarczej informacji zastrzeganych

11 stanowi jedynie subiektywne oświadczenie wykonawcy pozbawione obiektywnej argumentacji."

W ocenie Odwołującego charakter wymaganych w ogłoszeniu danych, jakie należy podać w wykazie i dokumentach potwierdzających ich należyte wykonanie ma walor na tyle ogólny, iż nie sposób przyjąć, by ich udostępnienie mogło naruszyć tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Oczywistym jest, iż właśnie charakter informacji zawartych w Wykazach usług uniemożliwia objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa - nie posiadają bowiem charakteru handlowego czy organizacyjnego takie dane jak wartość zamówienia, czy też data jego realizacji. Warto też podkreślić, iż dane zawarte w Wykazach usług wynikają z warunków udziału określonego przez Zamawiającego w ogłoszeniu i SIWZ - tym samym w tym zakresie nie ma mowy o spełnianiu ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Pogląd taki zaprezentował także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 3 listopada 2008 r.( sygn. akt: V Ca 2037/08, w którym stwierdził, iż „informacje dotyczące wartości zamówienia, jak i daty realizacji, wynikają pośrednio z warunku określonego przez zamawiającego. A jeśli tak, to wykonawca nie mógł skutecznie zastrzec ich poufności, a z kolei zamawiający - obowiązany do stwierdzenia tegoż - nie mógł ich nie ujawniać (art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych)."

Stanowisko zgodne z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza wyrażała już wielokrotnie, można wręcz mówić o ugruntowanym już orzecznictwie w tym zakresie.

Odwołujący wskazuje kilka tylko wyroków: - wyrok o sygn. akt KIO/UZP 371/10: „Izba ustaliła, iż załączony przez wybranego wykonawcę „wykaz usług", zawarte w nim informacje na temat przedmiotu usługi, daty wykonania a w szczególności wartości brutto usług i nazwy odbiorców nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa gdyż łącznie nie zostały spełnione przesłanki art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby zastrzeżone informacje nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa gdyż zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a ponadto przedsiębiorca nie podjął niezbędnych działań w celu zapewnienia ich poufności. W ocenie Izby wyklucza się objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze.” - wyrok o sygn. akt KIO 1730/11: Izba oceniła, że informacje techniczne zawarte w referencjach nie są na tyle szczegółowe, aby ujawniały dane, do których osoby postronne nie powinny mieć dostępu. W tym, kontekście samo oświadczenie (...), że dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba uznała za niewystarczające". - wyrok o sygn. akt: KIO/447/11, KIO/449/11, KIO/452/11: „Izba wskazuje na marginesie, że powszechna praktyka zastrzegania przez wykonawców niejednokrotnie całych tomów dokumentów informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, nie może być uznana za

12 prawidłową. Zauważyć należy, że zastrzeżeniu podlegają informacje, a tym samym elementy treści dokumentów składanych przez wykonawców we wnioskach (lub ofertach). Nie jest uzasadnione w związku z powyższym zastrzeganie ujawnienia całości dokumentów wówczas, gdy tylko w części tego dokumentu znajduje się informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa. Przykładowo, w przypadku uzasadnionego zastrzeżenia wartości zamówienia, nie zawsze zasadne będzie nieujawnienie nazwy podmiotu lub terminu

wykonania zamówienia lub też innych okoliczności." - wyrok o sygn. akt KIO 331/12 i KIO 333/12: „Ponadto co do zasady, w ocenie Izby, informacje zawarte w wykazie zrealizowanych zamówień, jakich żąda Zamawiający, obejmujące dane dotyczące: przedmiotu zamówienia, wartości usługi/dostawy, terminu realizacji nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy Pzp nie są też co do zasady dokumenty potwierdzające należyte wykonanie czy wykonywanie usług/dostaw, które ze swej istoty stanowią jedynie potwierdzenie, że zostały wykonane w sposób należyty. Dodatkowo nie można zgodzić się także ze stanowiskiem (reprezentowanym przez Przystępującego Sygnity S. A.), że wykaz sam w sobie, poprzez w jednym informacji, tajemnicę nagromadzenie, zestawieniu może stanowić przedsiębiorstwa. O tajemnicy przedsiębiorstwa decyduje bowiem charakter informacji, jakie zostały zastrzeżone a nie ich ujęcie w jednym dokumencie."

Należy w szczególności zwrócić uwagę na jawność informacji dotyczących usług/dostaw zrealizowanych na rzecz podmiotów publicznych. Informacje na ich temat są jawne zarówno w Polsce jak i w Unii Europejskiej, jak i większości państw na świecie.

Zgodnie z art. 139 ust. 3 Ustawy umowy o zamówienia publiczne są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej.

Nie sposób uznać, aby informacje w zakresie wykazywanych dostaw i usług na rzecz podmiotów publicznych, mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje takie obejmujące nazwę zamawiającego, na rzecz którego wykonawca świadczył dostawy lub wykonywał usługi, zakres zamówienia, termin realizacji oraz cenę brutto - nie mają charakteru informacji kwalifikowanych jako tajemnica przedsiębiorstwa i są dostępne publicznie. Potwierdziła to wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza: - wyrok o sygn. akt: KIO/657/11: „Izba wskazuje jedynie, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach nie wypełniały przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazane w nich okoliczności dotyczą, jak trafnie podejrzewał odwołujący, zamówienia realizowanego przez tego wykonawcę na rzecz zamawiającego.

Zamówienie to zostało zidentyfikowane przez odwołującego w treści odwołania na podstawie informacji powszechnie dostępnych z tytułu dostępu do informacji publicznej o zamówieniu realizowanym w trybie zamówienia publicznego."

13 - wyrok o sygn. akt KIO 1730/11: „Nie można zastrzegać we wnioskach jako tajemnicy informacji powszechnie znanych, o których podmioty je wykonujące informują na swoich stronach internetowych, wykonanych dla podmiotów publicznych [finansowanych ze środków publicznych." - wyrok o sygn. akt KIO 657/11: „Izba wskazuje jedynie, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach nie wypełniały przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazane w nich okoliczności dotyczą, jak trafnie podejrzewał odwołujący, zamówienia realizowanego przez tego wykonawcę na rzecz zamawiającego.

Zamówienie to zostało zidentyfikowane przez odwołującego w treści odwołania na podstawie informacji powszechnie dostępnych z tytułu dostępu do informacji publicznej o zamówieniu realizowanym w trybie zamówienia publicznego." - wyrok o sygn. akt KIO 1438/11: „w zakresie informacji dotyczących tych zamówień nie zachowano wszystkich trzech przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 uznk. Należy bowiem wskazać, że zostały ujawnione do wiadomości publicznej dane dotyczące niniejszych zamówień, tzn. tak stron, wartości zamówienia, terminu wykonania, jak i szczegółowego przedmiotu zamówienia, czy też wzoru umowy. Niniejsze dane są powszechnie dostępne i każdy zainteresowany może je uzyskać na stronach internetowych podmiotu zamawiającego, jak i w publikatorze ogłoszeń o udzieleniu zamówienia." - wyrok KIO sygn. akt: KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11: „Co do zasady, w ocenie Izby, informacje zawarte w wykazie, jakiego żądał zamawiający obejmujące dane dotyczące: przedmiotu zamówienia, wartości usług, terminu realizacji czy numeru strony, na której zamieszczono referencie (załącznik nr 2 do instrukcji) nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba stwierdza, że informacje ujęte w wykazach usług, które dotyczą w szczególności realizacji usług polegających na zaprojektowaniu i budowie systemu teleinformatycznego z zakresu ochrony zdrowia czy na rzecz jednostek sektora finansów publicznych, co do zasady są informacjami jawnymi, gdyż większość z nich została udzielona po przeprowadzeniu jawnych postępowań

o zamówienie publiczne, a odbiorcami są jednostki zobowiązane do stosowania ustawy prawo zamówień publicznych. Zatem jawność informacji dotycząca nazw odbiorców, dat wykonania czy wartości nie może być w tym przypadku ograniczona. (...) Wobec powyższego, mając na względzie fundamentalną zasadę jawności postępowania o zamówienie publiczne, Izba nakazała zamawiającemu odtajnienie zastrzeżonych (...) wykazów dostaw i usług, dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług oraz zobowiązań podmiotów trzecich udostępniających swój potencjał". - wyrok KIO sygn. akt: KIO 776/12: „Co do oferty złożonej przez Przystępującego Izba nakazała Zamawiającemu odtajnienie jej w zakresie informacji o doświadczeniu, na które wykonawca ten powołuje się, a które to doświadczenie zostało przez tego wykonawcę

14 uzyskane przy realizacji zadań na rzecz podmiotów publicznych. Informacje o realizacji tych usług mogą być z łatwością pozyskane przez każdego w drodze przykładowo powszechnie dostępnego źródła informacji jakim jest internet."

W świetle powyższego jak najbardziej słuszne jest stanowisko Odwołującego, iż co najmniej usługi wykonane na rzecz zamawiających publicznych, zobowiązanych do stosowania regulacji dotyczących dostępu do informacji publicznej - z samej swojej istoty nie realizują przesłanek art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż w stosunku do nich nie jest realizowana przesłanka braku ujawnienia do wiadomości publicznej, jest rzeczą oczywistą, iż wszystkie umowy zawarte z podmiotami publicznymi w trybie Prawa zamówień publicznych są informacją publiczną - i każdy ma do nich dostęp. Co więcej - informacje zawarte w tych umowach są publikowane w Internecie, na stronach Biuletynu Informacji Publicznej danego zamawiającego.

1. 2. Oświadczenia potwierdzające udostępnienie wiedzy i doświadczenia wraz z dokumentami formalnymi wymaganymi przez Zamawiającego.

Także oświadczenia potwierdzające udostępnienie wiedzy i doświadczenia oraz dokumenty i oświadczenia wymaganych ogłoszeniem w odniesieniu do podmiotów trzecich udostępniających jakiekolwiek zasoby nie mogą zostać skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Takie oświadczenia/dokumenty nie zawierają bowiem żadnych informacji, które można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można obejmować tajemnicą przedsiębiorstwa oświadczenia podmiotów trzecich o użyczeniu zasobów oraz dokumentów formalnych tych podmiotów. Niewątpliwie objęcie tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa jest nadużyciem przepisu art. 8 ust. 3 Ustawy - gdyż takie informacje w ogóle nie mogą ze swej istoty spełniać przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa - a to z tego względu, iż są one jawne i powszechnie dostępne, zatem jedna z trzech w/w przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa z mocy przepisów prawa nie może w ogóle być spełniona odnośnie tych dokumentów. Co więcej - Odwołujący uważa, że takie dokumenty formalne zostały w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których podmioty użyczające zasoby, będące firmami z rynku informatycznego, umieszczone w częściach jawnych ofert czy wniosków - tym samym same te podmioty nie nadały im przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa i nie podjęły żadnych kroków zmierzających ich do zapewnienia im braku dostępu osób trzecich. Tym samym odmowa przez Zamawiającego udostępnienia tych dokumentów jest sprzeczna z Ustawą.

Zdaniem Odwołującego zobowiązania do udostępnienia zasobów składane w trybie art. 26 ust. 2b Ustawy nie mogą zostać skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż treść takiego dokumentu w ogóle nie spełnia przesłanki ustawowej co charakteru informacji,

15 która może być potraktowana jako tajemnica przedsiębiorstwa. Otóż informacja taka musi mieć charakter wskazany w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. musi być informacją technologiczną, handlową czy organizacyjną. Tymczasem takie zobowiązania mają treść określoną przepisem Ustawy i nie zawierają żadnej innej treści. Tak tez orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 776/12: „W tym zakresie Izba uznała, że zasadnym było także nakazanie Zamawiającemu odtajnienia zobowiązania podmiotu trzeciego dotyczącego wykonania wykazanych usług, które samodzielnie wykonawca Infovide-Matrix odtajnił. Treść tego zobowiązania nie zawiera żadnych szczególnych informacji, które

stanowiłyby wypełnienie przesłanek świadczących o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zobowiązanie zawiera standardową treść wynikającą z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Wyjaśnienia udzielone przez tego wykonawcę na wezwanie Zamawiającego także w tym zakresie nie zawierają żadnego szczególnego uzasadnienia pozwalającego na stwierdzenie, że powyższa informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa."

W szczególności należy zwrócić uwagę na zupełną bezzasadność utajnienia informacji zawartych w dokumentach formalnych wymaganych przez Zamawiającego, które można uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze. Zamawiający zgodnie z pkt 12 Rozdziału IX SIWZ wymagał przedłożenia w stosunku do podmiotów udostępniających zasoby niezbędne do wykonania zamówienia dokumentów wymienionych w ust. 7-11 Rozdziału IX, tj.: aktualnego odpis z właściwego rejestru, aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, aktualnego zaświadczenia z właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy.

Informacje zawarte w w/w odpisach z rejestrów, zaświadczeniach urzędowych i informacji nie mogą być uznane za informacje mogące być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Odnośnie aktualnego odpisu z właściwego rejestru stwierdzono tak w wyroku Sądu Najwyższego z 5 dnia września 2001 r. - I CKN 1159/00 (OSNC 2002/5/67) „zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, rejestr jest jawny. Przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą

16 informacji, które osoba zainteresowana może uzyskiwać w zwykłej i dozwolonej drodze." oraz w wyroku KIO 2260/11: „Tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy pzp nie są też co do zasady dokumenty potwierdzające należyte wykonanie czy wykonywanie usług, które ze swej istoty stanowią jedynie potwierdzenie, że usługa została wykonana w sposób należyty. Podobnie, zdaniem Izby tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte dokumenty podmiotów trzecich, które udostępniły zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia."

Pogląd, iż informacje zawarte w w/w zaświadczeniach urzędowych nie mogą być uznane za informacje mogące być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, wynika z faktu, iż brak jest łącznego spełnienia ustawowych przesłanek - tj. łącznego spełnienia następujących przesłanek:

1. posiadania przymiotu informacji technicznej, technologicznej, handlowej lub organizacyjnej przedsiębiorstwa,
2. braku uprzedniego ujawnienia do wiadomości publicznej,
3. podjęcia w stosunku do informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Z powyższych przesłanek - wyłącznie przesłanka trzecia może zostać uznana za spełnioną, gdyż być może wykonawcy odpowiednie kroki podjęli. Jednakże nie można uznać, aby odpis z Krajowego Rejestru Sądowego czy zaświadczenie o niezaleganiu ze składkami na ubezpieczenie społecznie może mieć jakąkolwiek wartość techniczną, technologiczną, handlową czy organizacyjną. Taki dokument - wobec faktu bycia dokumentem urzędowym - jedynie potwierdza istnienie pewnego stanu faktycznego, nie mając cech w/w informacji. W/w dokumenty urzędowe nie spełniają także przesłanki drugiej gdyż z jednej strony są one jawne, każdy ma do nich dostęp. Zaś z drugiej strony dokumenty te już uprzednio wielokrotnie były zamieszczane w częściach jawnych wniosków czy ofert w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W tym miejscu warto wskazać na stanowisko Sądu Najwyższego w zakresie informacji dostępnych w zwykłej drodze: „Przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskiwać w zwykłej i dozwolonej drodze." (wyrok SN z 5 dnia września 2001 r., I CKN 1159/00 (OSNC

2002/5/67), czy też: „informacja nieujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną" (wyrok SN z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00 (OSNC 2001, nr 4, poz.

59).

1. 3. Koncepcja architektury rozwiązania wraz z tabelą podkryteria oceny kryterium:

Koncepcja architektury rozwiązania (m.in. oświadczenia potwierdzające, że rozwiązanie zawiera daną cechę, funkcjonalność).

17 Koncepcja architektury rozwiązania zawiera oferowany przez wykonawców opis przedmiotu zamówienia, oparty na istniejącym i wdrażanym już wielokrotnie systemie komputerowym. Należy tutaj wskazać, iż przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego opisany bardzo szczegółowo i dokładnie, jasno i precyzyjnie. Opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w SIWZ, jest powszechnie dostępny. Z kolei określony w Koncepcji architektury rozwiązania przedmiot zamówienia oferowany przez Asseco i Sygnity musiał spełniać właśnie te wymagania Zamawiającego określone w SIWZ. Zatem nie można uznać, aby dokonany przez wykonawców opis oferowanego rozwiązania zawierał tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro z jednej strony opiera się o gotowe, wdrażane poprzednio (i to w administracji podatkowej, a zatem u klientów publicznych) rozwiązanie, a z drugiej strony skoro jest tak naprawdę powtórzeniem opisu przedmiotu zamówienia. Skoro zatem oferowane jest w tym postępowaniu standardowe oprogramowanie (typu COST), to nie ma żadnych podstaw do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa tej części oferty, która zawiera opis oferowanego przedmiotu zamówienia. Nie bez znaczenia jest też fakt, że Zamawiający określił w SIWZ (jako załącznik 6 do SIWZ) Wzór dokumentu „Koncepcja architektury rozwiązania". Zatem wykonawcy powinni tylko wypełnić ten wzór. Co więcej w przedmiotowym postępowaniu oferowane oprogramowanie i sprzęt mają charakter standardowy, a nie dedykowany - zatem załącznik musiał być wypełniony przez gotowe, istniejące na rynku i powszechnie znane oprogramowanie i sprzęt. A skoro posiada taką treść - nie spełnia ustawowych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa.

Tak też wielokrotnie orzekała Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo: - w wyroku KIO 2817/10: „W tej sytuacji nie budzącym wątpliwości jest fakt, iż parametry techniczne standardowego sprzętu są parametrami powszechnie dostępnymi, publikowanymi przez ich producentów w ulotkach oraz na stronach internetowych. Tym samym nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż są podawane do wiadomości publicznej i nie posiadają w przedmiotowym przypadku wartości gospodarczej, technicznej czy też technologicznej." - w wyroku KIO 1172/11: „Izba ustaliła, iż brak jest potwierdzenia dla tezy, iż w istocie zaproponowany zestaw urządzeń i oprogramowania pozwala na ustalenie, jak realizowane będzie zamówienie, jak również aby łącznie całej Specyfikacji technicznej dostarczanych i instalowanych urządzeń oraz oprogramowania przypisać walor tajemnicy przedsiębiorstwa, niezależnie od tego czy poszczególne zawarte tam informacje samodzielnie spełniają przesłanki w tym przedmiocie. (...) Sama wiedza o tym, jakie produkty spełniają wymagania SIWZ, jeśli równocześnie nie wiąże się to z opracowywaniem produktów specjalnie na potrzeby danego postępowania, lecz bazuje na standardowych, istniejących i dostępnych na rynku nie może być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa

18 - w wyroku KIO 2793/10: „Izba wskazuje, iż informacje opracowywane na potrzeby konkretnego postępowania, w tym przede wszystkim w oparciu o informacje przedłożone przez zamawiającego w SIWZ a więc jawne, nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. W przedmiotowym stanie faktycznym gdzie przedmiot zamówienia został precyzyjnie opisany przez zamawiającego a zaoferowane produkty nie powstały na potrzeby tego postępowania o zamówienie publiczne nie stanowią "know-how" wykonawcy i jako takie nie mogą być utajnione informacje na ich temat nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa."

Dodatkowo wskazać należy, iż Tabela podkryteria oceny kryterium: Koncepcja architektury rozwiązania zawarta w Koncepcji architektury rozwiązania ze swej istoty nie

może zawierać informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Załącznik 5 do SIWZ określał szczegółowo w tabeli 1 podkryteria oceny kryterium: Koncepcja architektury rozwiązania kryteria przyznania dodatkowych punktów za spełnianie wskazanych podkryteriów. Między innymi należało wykazać, gdzie wdrożenie oferowanego rozwiązania zostało dokonane oraz przedstawić dokumenty podpisane przez wskazane osoby. Przy czym podkreślić należy, iż wdrożenie, za które dostawało się dodatkowe punkty, miało być wdrożenie na rzecz administracji podatkowej - a zatem podmiotu publicznego, zobowiązanego do stosowania regulacji dotyczących dostępu do informacji publicznej.

Odwołujący podkreśla także, że przedmiotowy dokument - „Koncepcja architektury rozwiązania" będzie załącznikiem do umowy (por. § 22 ust. 10 Umowy), a zatem będzie dokumentem jawnym. Sygnity i Asseco zgodzili się z taką treścią SIWZ, znany był im ten zapis - zatem składając ofertę wykonawcy ci mieli pełną wiedzę, że przedmiotowy dokument będzie częścią umowy, do której dostęp zgodnie z zasadami dostępu do informacji publicznej będzie powszechny. Nie może z kolei tak być, że dany dokument jest tajny na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, a następnie - jest jawny po podpisaniu umowy.

Z powyższego wynika wprost, iż Zamawiający nie dokonał należytej oceny objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych części ofert i zupełnie bezpodstawnie odmówił Odwołującemu dostępu do nich.

1. 4. Szczegółowa specyfikacja ceny oferty. Wszystkie argumenty wskazane w pkt 1.3. powyżej odnoszą się także do dokumentu „Szczegółowa specyfikacja ceny oferty". Po pierwsze - wzór tego dokumentu został określony przez Zamawiającego (Załącznik 3 do SIWZ), a wykonawcy mieli wyłącznie wypełnić wzór. Po drugie zaś - dokument ten nie zawiera żadnych informacji, które mogłyby choć potencjalnie spełniać ustawowe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności informacje w nim zawarte nie są informacjami ani handlowymi, ani technologicznymi.

19 Pogląd powyższy potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1072/11: „Nie można również uznać za uzasadnione zastrzeżenie formularza cenowego przez Asseco Poland S.A. i NetLine Group Sp. z o.o. Wykonawcy Ci nie wykazali, jaką wartość handlową przedstawia zestawienie jednostkowych cen urządzeń i usług składających się na przedmiot zamówienia, a stwierdzenie przez Asseco Poland S.A., że ich ujawnienie może prowadzić do poznania polityki cenowej wykonawcy przez konkurencyjne podmioty, nie stanowi wystarczającego uzasadnienia. Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa."

1. 5. Prezentacja oferowanego rozwiązania oraz specyfikacja prezentacji oferowanego oprogramowania. Argumentacja wskazana w pkt 1.3. odnośnie oferowania gotowego rozwiązania przez Asseco i Sygnity, i to rozwiązania funkcjonującego w publicznej administracji podatkowej oraz wywodzone z tego skutki, mają zastosowanie także w przypadku prezentacji i objęcia jej tajemnicą przedsiębiorstwa. Prezentacja zgodnie z postanowieniami Pkt 1 „Cel przeprowadzenia Prezentacji" Załącznika 7 do SIWZ miała być przeprowadzona w celu oceny wykonalności Koncepcji architektury rozwiązania. Skoro sama Koncepcja architektury rozwiązania nie może być objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, to nie może także objęta nią być prezentacja tejże Koncepcji, a w szczególności Specyfikacja Prezentacji oprogramowania zgodna ze wzorem z Załącznika 7 do SIWZ - „Prezentacja gotowego oprogramowania". Zawiera ona ważne informacje, takie jak: oprogramowanie użyte do realizacji poszczególnych przypadków użycia, koncepcja realizacji przypadków użycia oraz licencji.
2. 6. Ciężar dowodu. Należy stwierdzić, że faktycznym powodem zastrzeżenia przez Sygnity oraz Asseco w/w oświadczeń/dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie była

konieczność ochrony informacji stanowiących tajemnicę, lecz wyłącznie chęć utrudnienia konkurencji - poprzez uniemożliwienie konkurentom (w tym Odwołującemu) weryfikacji poprawności ofert w/w wykonawców pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zgodności z SIWZ czy Ustawą. Takie działanie nie powinno znajdować aprobaty ani Zamawiającego, ani Krajowej Izby Odwoławczej. Kwestie takie były już badane przez KIO - warto zacytować chociażby fragment uzasadnienia orzeczenia o sygn. akt: KIO

20 2040/10: „Izba stoi na stanowisku, iż działanie przystępującego polegające na utajnieniu wykazu usług jak też referencji wskazanych usług zmierzało nie do ochrony faktycznie tajemnicy przedsiębiorstwa a do uniemożliwienia innym wykonawcom ewentualnej weryfikacji oświadczeń przystępującego."

Za uzasadnieniem wyroku KIO z dnia 7 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1072/11, zwrócić należy także uwagę na to, że „przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa."

Niezależnie zatem od motywów, jakimi kierowały się Sygnity i Asseco utajniając część swoich ofert, należy wskazać, iż w przypadku w/w części ofert nie spełniły się ustawowe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. A działania wykonawców miały na celu albo utrudnienie konkurencji, albo też „wolę nieupubliczniania”. śaden jednak z tych motywów nie jest wystarczający, aby dopuścić do naruszenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Kolejną kwestią, którą należy podnieść w tym zakresie jest kwestia ciężaru dowodu.

Otóż zdaniem Odwołującego ciężar dowodu w zakresie zasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ciąży na tym wykonawcy, który taką tajemnicę przedsiębiorstwa w swojej ofercie zastrzegł. Pogląd ten Odwołujący opiera zarówno na zasadzie zdrowego rozsądku tylko ten, kto zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa wie, jakie są podstawy tego zastrzeżenia, jak i na dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W sytuacji takiej jak niniejsza Odwołujący nie może przedstawić dowodów, że jakaś część oferty została bezzasadnie objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż Odwołujący - nie znając treści tej części oferty - nie może wskazać żadnych argumentów czy też dowodów. Może powoływać się wyłącznie na ogólne zasady - co też uczynił powyżej.

Odnośnie ciężaru dowodu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła przykładowo: - w wyroku z dnia 8 października 2010 r., sygn. akt: KIO 2079/10: .”Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, iż ciężar ten spoczywa wykonawcy, który zarzut nieskutecznego zastrzeżenia podniósł w odwołaniu.

Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji."

21 - w wyroku z dnia 4 listopada 2011 r., sygn. akt: KIO 2294/11: „Zdaniem Izby, ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywał na podmiocie, który z tego działania wywodzi korzystne dla siebie skutki prawne, a więc na przystępującym, a w konsekwencji także na zamawiającym, który nie zdecydował się na odtajnienie informacji zastrzeżonych przez przystępującego. - w wyroku z dnia 7 listopada 2011 roku, sygn. akt: KIO 2255/11, KIO 2260/11, KIO 2283/11:

„Zdaniem Izby, ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne, w tym przypadku spoczywa on na przystępujących Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., CompuGroup Medical Polska Sp. z o.o. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem przystępujących, że odwołujący, który nie ma możliwości zapoznania się z treścią zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów, winien przedstawić dowody na

bezskuteczność zastrzeżeń ujętych we wnioskach o dopuszczenie do udziału”. - w wyroku z dnia 21 marca 2012 roku, sygn. akt: KIO 457/12: .”Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Nie można przyjąć, by ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który zarzut nieskutecznego zastrzeżenia podnosi w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji." - w wyroku z dnia 5 marca 2012 roku, sygn. akt: KIO 331/12 i KIO 33/12: „Pokreślenia wymaga, że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne, w tym przypadku spoczywał on na wykonawcach, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego." - w wyroku z dnia 20 czerwca 2011 roku, sygn. akt: KIO 1172/11: „Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa. Skoro bowiem wykonawca dokonuje takiego zastrzeżenia i wymaga. aby zamawiający je respektował, musi równocześnie wykazać. iż spełnione zostały wszystkie przesłanki dla przyjęcia, iż w istocie zastrzeżenie dotyczy tajemnicy przedsiębiorstwa, a nie jest np. czynione w celu ograniczenia konkurentom wglądu do oferty i jej weryfikacji."

1. 7. Wyjątek od zasady jawności postępowania - zakaz wykładni rozszerzającej. Na argumentacji dotyczącej bezzasadnego zastrzeżenia tajemnicy zakończenie przedsiębiorstwa Odwołujący wskazuje, iż rozstrzygając przedmiotową kwestię należy wziąć

22 pod uwagę fakt, iż zasadą jest jawność postępowania, zaś wyjątkiem od tej zasady zastrzeganie części ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak też wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza, jak choćby: - w wyroku o sygn. akt KIO/UZP 338/09, „zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i jawność ofert. Oznacza to, iż Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony." - w wyroku o sygn. akt: KIO 2294/11: Jednakże tajemnicy przedsiębiorstwa jako wyjątku od zasady jawności nie można domniemywać, albowiem jego przesłanki należy rozpatrywać ściśle". - w wyroku o sygn. akt: KIO 776/12: „W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na przywołany przepis art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne. Przepis ten kształtuje istotną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odczytując tę zasadę łącznie z dyspozycją art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, który to przepis stanowi, że oferty w postępowaniu udostępnia się wykonawcom od otwarcia ofert, stwierdzić należy, że ustawodawca wypełnienie tej zasady znalazł także w udostępnianiu dokumentacji z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. (...) Na marginesie Izba zwraca uwagę na to, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentacja z postępowania ma charakter jawny. Jej utajnienie (zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa) musi mieć charakter wyjątkowy, choćby wynikający z tego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania. Dokumenty przedkładane przez wykonawców w postępowaniu, w szczególności na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, także powinny być z zasady jawne. Jeśli wykonawca zastrzega te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa powinien w tym zakresie działać z należytą starannością wyłącznie w celu ochrony swoich informacji technicznych, technologicznych, czy organizacyjnych, czy posiadających wartość gospodarczą, które nie zostały w żaden sposób ujawnione do wiadomości publicznej i podjęto w stosunku do nich konieczne i niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, a nie tylko w celu nieudostępniania tych informacji innym wykonawcom ubiegającym się o dane zamówienie w celu ograniczenia możliwości weryfikacji, w trybie środków ochrony prawnej, oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu opisanych przez zamawiającego"

• w wyroku o sygn. akt: KIO 1016/12: „Tym samym zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w celu uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów składanych w ofercie, nie stanowi - także zdaniem Izby - podjęcia niezbędnych działań w

23 celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę jawności obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. '' - w wyroku o sygn. akt: KIO 457/12: „Izba wskazuje, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa." - w wyroku o sygn. akt: KIO 223/12, KIO 248/12 i KIO 261/12: Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego, (podobnie wyrok KI01409/12 i KIO 1428/12).

Skoro zatem objęcie części ofert tajemnicą przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od podstawowej zasady zamówień publicznych - to należy w tym zakresie stosować zasadę exceptiones non sunt extendendae - czyli zasadę zakazu wykładni rozszerzającej wyjątków.

Tym samym każde takie odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania 3 przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym „domniemaniu” tajemnicy czy też przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część swojej oferty tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to Zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić całą ofertę pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie.

II. Przyznanie zbyt dużej ilości punktów ofertom Sygnity i Asseco. Zamawiający w piśmie z dnia 5 września 2012 roku wskazał, iż zarówno Sygnity jak i Asseco w kryterium Koncepcja architektury rozwiązania otrzymały maksymalną ilość punktów, tj. po 30 punktów.

II.1. Wdrożenia w administracji podatkowej kraju OECD lub Unii Europejskiej. Załącznik 5 do SIWZ w Tabeli 1 Podkryteria oceny kryterium: Koncepcja architektury rozwiązania wyraźnie

24 wskazało, za spełnienie jakich wymagań będą przyznawane dodatkowe punkty. I tak zgodnie z opisem w pozycjach 5c, 6c, 7b i 8 a - c Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty za wykazanie wdrożeń (jednego lub więcej) zadeklarowanych gotowych komponentów/rozwiązania klasy ITS/mechanizmów integracji systemów SSP w administracji podatkowej kraju OECD lub Unii Europejskiej.

Zamawiający w Załączniku 8 do OPZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) w słowniku pojęć określił, iż przez Administrację Podatkową należy rozumieć „Część administracji skarbowej zajmująca się wymiarem i poborem: PIT, CIT, VAT od towarów i usług wytworzonych na obszarze celnym UE, SD, PCC oraz niektórych niepodatkowych należności budżetowych (o znikomym znaczeniu fiskalnym)."

Z kolei w umowie (Załącznik 10 do SIWZ) w § 1 „Definicje" w ust. 1 „Administracja podatkowa" wskazano, iż jest to „część administracji skarbowej, zajmująca się wymiarem i poborem podatku dochodowego od osób fizycznych, podatku dochodowego od osób prawnych, podatku od towarów i usług wytworzonych na obszarze celnym Unii Europejskiej,

podatku od spadków i darowizn, podatku od czynności cywilnoprawnych oraz niepodatkowych należności budżetowych."

Określenie takiej a nie innej definicji Administracji podatkowej przez Zamawiającego jest niezwykle istotne. Otóż z jednej strony Zamawiający zastosował tryb przetargu nieograniczonego, w którym udział wziąć mogła szeroka gama wykonawców (nie zastosowano trybu 2-etapowego, ze wstępną pre-kwalifikacją), z drugiej zaś strony Zamawiający poprzez takie, a nie inne ukształtowanie kryteriów oceny ofert (rezygnacja z ceny jako jedynego kryterium) preferował gotowe rozwiązania informatyczne, które mogły się wykazać uprzednim odpowiednim wdrożeniem w państwie o zbliżonym systemie gospodarczym (demokratycznym) oraz podobnie rozwiniętym gospodarczo (OECD oraz Unia Europejska). Istotne jest, iż Zamawiający zgodnie z SIWZ miał przyznawać dodatkowe punkty za wdrożenie na poziomie administracji podatkowej państwa (a nie administracji podatkowej niższego szczebla: gminy, województwa, landu, czy stanu) i to administracji podatkowej, która zajmuje się poborem i wymiarem takich samych podatków jak w Polsce (np. podatek od VAT od towarów i usług wytworzonych na obszarze celnym UE, a nie przykładowo podatek obrotowy na poziomie stanu). Zamawiający celowo połączył te wszystkie wymagania, aby otrzymać rozwiązanie które z dużym prawdopodobieństwem możliwe będzie do wdrożenia w założonym czasie. Pamiętać należy, że chodzi o oprogramowanie gotowe, czyli takie, które na wdrożeniu konfiguruje się do parametrów w danym państwie (np. pobieranie podatków z 16 województw a nie jednego, konsolidacja podatków dla poziomu kraju, parametry i sposób wymiaru podatku VAT, itd.).

Tym samym - aby uzyskać punkty określone w pozycjach 5c, 6c, 7b i 8 a Załącznika 5 do SIWZ w Tabeli 1 Podkryteria oceny kryterium: Koncepcja architektury rozwiązania

25 należało się wykazać wdrożeniami w administracji podatkowej kraju OECD lub administracji podatkowej kraju Unii Europejskiej, która pobiera wszystkie w/w podatki (CIT, PIT, VAT od towarów i usług wytworzonych na obszarze celnym UE, SD, PCC, niepodatkowe należności budżetowe). Skoro zaś Sygnity i Asseco otrzymały maksymalną ilość punktów w tym kryterium, można by wnioskować, że wykazały się takimi wdrożeniami.

Tymczasem według najlepszej wiedzy Odwołującego wdrożenia, które Sygnity i Asseco wskazały w pozycjach 5c, 6c, 7b i 8 a, nie spełniają w/w warunków SIWZ, uzasadniających przyznanie dodatkowych punktów. Otóż wykonawcy ci wykazali w tych pozycjach wdrożenia w poszczególnych stanach USA, jednakże nie było to wdrożenie na rzecz administracji podatkowej USA (Stanów Zjednoczonych Ameryki Północnej), ale było to wdrożenia na rzecz stanowych urzędów (nie wiadomo nawet, czy urzędów w ogóle należących do administracji podatkowej). Niewątpliwie jednak żaden stan USA nie jest ani krajem OECD, ani też krajem Unii Europejskiej. Obecnie w skład OECD wchodzą następujące kraje: Austria, Belgia, Dania, Francja, Grecja, Hiszpania, Holandia, Irlandia, Islandia, Kanada, Luksemburg, Niemcy, Norwegia, Portugalia, Stany Zjednoczone, Szwajcaria, Szwecja, Turcja, Wielka Brytania, Włochy, Japonia, Polska, Finlandia, Korea Południowa, Australia, Słowacja, Nowa Zelandia, Chile, Meksyk, Słowenia, Czechy, Izrael, Węgry, Estonia. OECD została powołana w 1961 roku na mocy umowy międzynarodowej tzw. Konwencji Paryskiej podpisanej w 1960 roku (Konwencja o Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju, wraz z Protokołami dodatkowymi nr 1 i 2 do tej konwencji, stanowiącej jej integralną część, sporządzone w Paryżu dnia 14 grudnia 1960 roku; Dz. U. z 1998r, Nr 76, poz. 490). O ile Stany Zjednoczone były państwem założycielem, to żaden ze stanów Stanów Zjednoczonych do tej konwencji nie przystąpił i nie jest członkiem OECD.

Oczywistym jest też, że żaden ze stanów USA nie jest krajem Unii Europejskiej.

Dodatkowo należy wskazać, iż obecnie w Stanach Zjednoczonych w ogóle nie obowiązuje podatek VAT (value-added tax) - ani jako podatek federalny, ani stanowy. Zatem administracja podatkowa Stanów Zjednoczonych jako kraju OECD w ogóle nie zajmuje się poborem i wymiarem podatku VAT. Istotna jest także okoliczność, iż także w poszczególnych stanach Stanów Zjednoczonych nie jest pobierany podatek VAT. Zatem, w ocenie Odwołującego, także ta przesłanka z definicji Administracji Podatkowej nie jest spełniona.

Jako że są to informacje powszechnie znane, nie jest konieczne przedstawianie w tym zakresie żadnych dowodów.

Skoro zatem w pozycjach 5c, 6c, 7b i 8 a Sygnity i Asseco wskazały wdrożenia dokonane w poszczególnych stanach Stanów Zjednoczonych, a wdrożenie takie nie spełnia wymagań SIWZ, to wykonawcy ci nie powinni w tym zakresie otrzymać punktów.

26 II.2. Wykorzystanie rozwiązania klasy ITS - Podkryterium pkt 7 Kryterium: Koncepcja architektury rozwiązania.

W zakresie przyznania dodatkowych punktów do proponowanej przez Asseco koncepcji architektury Zamawiający niesłusznie przyznał punkty ofercie Asseco za przedstawienie dokumentu potwierdzającego wdrożenie zadeklarowanego rozwiązania klasy ITS w administracji podatkowej kraju OECD lub Unii Europejskiej w odniesieniu do punktu 7b wykorzystanie rozwiązania klasy ITS obsługującego łącznie: co najmniej 2 typy podatków spośród dochodowych i pośrednich, co najmniej 5 mln kont podatników, umożliwiającego równoczesną pracę co najmniej 5 000 urzędników. Zdaniem Odwołującego Asseco nie przedstawiło w ofercie udokumentowanego przypadku wdrożenia zadeklarowanego rozwiązania klasy ITS w tym zakresie, ponieważ ani Asseco nie posiada takiego dokumentu, który mógłby to potwierdzić, ani też wskazane w tym punkcie rozwiązanie nie zostało wdrożone zgodnie z w/w wymaganiami SIWZ. Dodatkowo należy stwierdzić, że Asseco mogła tym samym poświadczyć nieprawdę (por. pkt III uzasadnienia odwołania).

Należy zaznaczyć, że potwierdzenia wdrożeń rozwiązań, za które Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty, powinny dotyczyć rozwiązań, które są oferowane w ofercie i będą następczo wdrażane w ramach umowy z Zamawiającym.

Zdaniem Odwołującego Asseco w celu uzyskania punktów zgodnie z punktem 7b wskazało na rozwiązanie klasy ITS albo oparte o Oracle E-Business Suite, albo oparte o Oracle ETPM.

Jeżeli Asseco przedstawiło przypadek wdrożenia rozwiązania klasy ITS opartego o Oracle E-Business Suite, to sposób licencjonowania i liczba licencji oprogramowania powinna być zgodna z wymaganiami SIWZ (zał. 14 do OPZ - specyfikacja licencji na zamawiane systemy gotowe oraz przeniesienia praw autorskich). W opinii Odwołującego, liczba licencji, a zatem również sposób licencjonowania przedstawiony przez Asseco, jest niezgodny z SIWZ, ponieważ oferowana przez Asseco liczba licencji nie jest w pełni nieograniczona, tak jak zostało to przedstawione w wymaganiu WYM.LIC.l. jeżeli Asseco przedstawiło dokument potwierdzający wdrożenie rozwiązania klasy ITS opartego o rozwiązania Oracle ETPM, należy stwierdzić, że dokumenty przedstawione przez Asseco nie potwierdzają warunku określonego w pkt 7b.

Wyżej wymienione dokumenty - potwierdzenia przypadków wdrożenia oraz lista licencji, powinna zostać przedstawiona w części oferty Asseco dotyczącej koncepcji architektury rozwiązania.

II.3. Możliwość zautomatyzowanej budowy formularzy podatkowych na podstawie metadanych podatkowych - Podkryterium pkt 2 Kryterium: Koncepcja architektury rozwiązania

27 W podkryterium 2 - Możliwość zautomatyzowania budowy formularzy na podstawie metadanych podatkowych w kryterium Koncepcja architektury rozwiązania, Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty za: a. Zaoferowanie przez Wykonawcę dostarczenia danej funkcjonalności. b. Wskazanie w Koncepcji architektury rozwiązania planowanych do wykorzystania technologii umożliwiających realizację kryterium c. Przedstawienie szczegółowego opisu oferowanego rozwiązania, przedstawiającego zakres i sposób wykorzystywanych technologii i realizacji kryterium. d. Wskazanie i opisanie przykładu wdrożonego rozwiązania w oparciu o technologie przedstawione powyżej.

Zgodnie z najlepszą wiedzą Wykonawcy, oferta Asseco nie powinna otrzymać dodatkowych punktów za spełnienie warunków określonych w tym podkryterium, gdyż zaoferowana funkcjonalność zapewniająca możliwość zautomatyzowanej budowy formularzy podatkowych na podstawie meta danych podatkowych nie odpowiada funkcjonalności zdefiniowanej w SIWZ, ponieważ taka funkcjonalność powinna dotyczyć zarówno formularzy podatkowych dostępnych na portalu podatkowym, jak i w back-office, natomiast zaoferowana przez Asseco funkcjonalność oparta jest o oprogramowanie Oracle ETPM, które

samodzielnie nie zapewnia możliwości budowy formularzy podatkowych udostępnianych na portalu internetowym podatnika.

II.4. Wskazanie planowanych do wykorzystania powszechnie uznanych technologii umożliwiających realizację kryterium - Podkryterium pkt 2d) i pkt 3b) Kryterium: Koncepcja architektury rozwiązania.

W pozycji b0 podkryterium 2, pozycji d) podkryterium 3 oraz pozycji b) podkryterium 4 w kryterium Koncepcja architektury rozwiązania, Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty za wskazanie planowanych do wykorzystania powszechnie uznanych technologii umożliwiających realizację kryterium.

Według najlepszej wiedzy Wykonawcy, w ofertach Sygnity i Asseco brak jest wskazania powszechnie uznanych technologii umożliwiających realizację kryterium, przez co Zamawiający nie miał podstaw do przyznania dodatkowych punktów za spełnienie w/w pozycji podkryteriów.

III. Zaniechanie wykluczenia wykonawcy Asseco z postępowania.

Jak wskazano w pkt II.2. powyżej Asseco w swojej ofercie wskazało nieprawdziwe informacje. Informacje te są nieprawdziwe, gdyż w Podkryterium pkt 7 w Kryterium:

Koncepcja architektury rozwiązania Asseco wskazało w swojej ofercie rozwiązanie, które nie spełnia wymogów SIWZ. Zatem jest to informacja nieprawdziwa. Z kolei wskazanie to miało

28 na celu uzyskanie przez Asseco większej ilości punktów - zatem miało ono wpływ na wynik postępowania. Tym samym wobec Asseco spełniły się przesłanki Ustawy uzasadniające konieczność wykluczenia z postępowania.

IV. Dopuszczalność odwołania. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 Ustawy oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11) Ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności Zamawiającego wskazanych powyżej, a w konsekwencji zaniechania wyboru oferty Comarch Polska SA jako najkorzystniejszej - Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.

Gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów Ustawy - oferta Comarch Polska SA zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza.

Odwołujący został poinformowane o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego w dniu 5 września 2012 roku, a zatem niniejsze odwołanie wniesione jest z zachowaniem 10 dniowego terminu przewidzianego w Ustawie.

KIO 1956/12 – odwołanie SMT Software S.A.

W dniu 05.09.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wynikach oceny ofert oraz o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14.09.2012 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że wniósł wadium do upływu składania ofert, - art. 24 ust. 2 pkt 4, względnie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania. Wykonawcy Sygnity S.A. z uwagi na to, że polisa OC przedstawiona w ofercie nie odpowiada wymaganiom SIWZ, - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, względnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Sygnity S.A. pomimo, że jej treść nie odpowiada wymogom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, względnie zawiera błąd w obliczeniu ceny, - art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Sygnity pomimo, że została podpisana przez osobę nieuprawnioną, - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców Sygnity S.A., Asseco Poland S.A., Comarch Polska S.A., oraz SKG S.A., pomimo, że ich treść nie odpowiada wymogom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

29

• art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty Wykonawcy Asseco Poland S.A. oraz Comarch Polska S.A. w kryterium Wykonalność koncepcji architektury rozwiązania, - art. 7 ust. 1 i 8 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. poprzez uznanie za skuteczne dokonanych zastrzeżeń zawartych w ofertach wykonawców Sygnity S.A., Asseco Poland S.A., Comarch Polska S.A., SKG S.A. dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo, że w znacznej części nie stanowiły one tajemnicy przedsiębiorstwa, a przez to uniemożliwienie weryfikacji ofert w przedmiotowym postępowaniu, co w konsekwencji stanowi niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, - art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, - ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia wykluczenia Odwołującego i nakazanie unieważnienia odrzucenia jego oferty i dokonania ponownej oceny ofert, wykluczenia wykonawcy Sygnity S.A., - nakazanie odrzucenia ofert Wykonawców: Sygnity S.A., Asseco Poland S.A., Comarch Polska S.A., SKG S.A.. - nakazanie odtajnienia ofert Wykonawców: Sygnity S.A., Asseco Poland S.A., Comarch Polska S.A., SKG S.A. a w sytuacji, gdyby odtajnienie nie było możliwe - nakazanie unieważnienia postępowania w sprawie zamówienia publicznego.

W dniu 5 września 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o zakończeniu czynności badania i oceny ofert, w tym w zakresie dotyczącym części ofert objętym tajemnicą przedsiębiorstwa. Poinformował o zakresie, w jakim nie odtajnił ofert wykonawców : - Comarch Polska S.A.. - Sygnity S.A., - Asseco Poland S.A., - SK.G S.A..

Ponadto, w tym samym dniu, poinformował osobnym pismem o wynikach postępowania, wskazując na wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 2 Pzp z uwagi na nie wniesienie wadium w sposób określony w ustawie Pzp i w SIWZ. W piśmie tym zawarł również informację o wyborze oferty najkorzystniejszej - Sygnity S.A. oraz o rezultacie dokonanej przez Zamawiającego ocenie ofert i przyznaniu oferentom punktów za spełnienie kryteriów określonych w SIWZ

30 W ocenie Odwołującego - rozstrzygnięcia te spowodowały w konsekwencji, że wybór oferty został dokonany z rażącym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku powyższego - koniecznym stało się złożenie odwołania w celu weryfikacji prawidłowości decyzji Zamawiającego.

I. W zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że wniósł wadium do upływu terminu składania.

Na wstępie należy podkreślić, że dokument gwarancji ubezpieczeniowej stanowiący dowód wniesienia wadium przez Odwołującego - zawierał następujące najważniejsze elementy stanowiące o możliwości zaspokojenia się przez Zamawiającego z wadium WYŁĄCZNIE na podstawie oświadczenia Zamawiającego (bez badania przesłanek przez instytucję ubezpieczeniową):

„3. Na podstawie niniejszej Gwarancji, Gwarant działając na zlecenie Oferenta nieodwołalnie i bezwarunkowo zobowiązuje się do zapłaty na rzecz Zamawiającego pełnej kwoty gwarancji (wadium) do wysokości: 6.000.000,00 złotych (słownie złotych: sześć milionów złotych) w przypadku zaistnienia w stosunku do Oferenta co najmniej jednej z przesłanek zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Zobowiązanie wynikające z niniejszej Gwarancji będzie ulegało ograniczeniu bez składania jakichkolwiek oświadczeń przez strony, o kwoty zapłacone na rzecz Beneficjenta przez Zleceniodawcę lub przez Gwaranta w ramach niniejszej Gwarancji.

1. W przypadku zaistnienia w stosunku do Oferenta co najmniej jednej z przesłanek, o których mowa w pkt 3 Beneficjent zobowiązany jest zgłosić w terminie ważności Gwarancji, zgodne z pkt 5, po uprzednim wezwaniu Zleceniodawcy do wykonania zobowiązania, wezwanie do zapłaty, pod rygorem odmowy wypłaty świadczenia z Gwarancji.
2. Wypłata z tytułu niniejszej Gwarancji nastąpi, z uwzględnieniem pkt 4 i 6, pod warunkiem dostarczenia Gwarantowi pisemnego wezwania do zapłaty podpisanego przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta, zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że zaistniała w stosunku do Oferenta co najmniej jedna z przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2010 r.. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) wraz z kopią wezwania, o którym mowa w pkt 4 i potwierdzeniem jego nadania.
3. Wyplata z tytułu niniejszej Gwarancji nastąpi w terminie 14 dni roboczych (słownie: czternastu) od dnia doręczenia na wskazany adres korespondencyjny Gwaranta pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty zawierającego kwotę roszczenia. " Ww. postanowienia oznaczały jednoznacznie, że obowiązek, zapłaty kwoty materializuje się WYŁĄCZNIE na podstawie ZŁOśENIA OŚWIADCZENIA PRZEZ

31 ZAMAWIAJĄCEGO - a ubezpieczyciel nie ma możliwości badania, czy doszło do wypełnienia przesłanek art. 45 i 46 Pzp.

Zamawiający wykluczył Odwołującego, ponieważ gwarancja zawierała dodatkowe postanowienie :

„Gwarant nie odpowiada z Gwarancji, gdy Oferent nie wypełnił swoich zobowiązań wynikających z Oferty z powodu okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, w szczególności: wskutek wojny, wojny domowej, aktów terroryzmu, rebelii, zamieszek, powstania, konfiskaty wojennej, nacjonalizacji, wprowadzenia stanu wojennego lub wyjątkowego, rekwizycji przez wszelką władzę, działania energii jądrowej, skażenia radioaktywnego lub innego zdarzenia losowego o cechach klęski żywiołowej. " Podkreślić należy, że postanowienie to nie ogranicza uprawnień Zamawiającego - ma ono charakter informacyjny i nie wpływa na możliwość wypłacenia kwoty wadium. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego - zobowiązanie z gwarancji jest zobowiązaniem o „samodzielnym, nieakcesoryjnym charakterze. Z nie akcesoryjności tego zobowiązania wynika natomiast, iż gwarant płaci własny, a nie cudzy dług. Taki charakter tego zobowiązania przemawia za istotnym ograniczeniem zarzutów przysługujących gwarantowi.

Zasadniczo nie służą jemu zarzuty wynikające z istniejącego stosunku podstawowego.” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2004r. II CK 17/04).

Tym samym jakiekolwiek dodatkowe elementy powiązane ze stosunkiem podstawowym - nie będą ograniczały uprawnień Zamawiającego.

Należy również podkreślić, że w ocenie Odwołującego - wszystkie z przesłanek skutkujących zatrzymania wadium związane są w praktyce z okolicznościami leżącymi po stronie Wykonawcy.

Zadaniem Odwołującego podkreślić należy, że : - przepis art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp, który wyłącza (a contrario) odpowiedzialność wykonawcy w sytuacji, gdy zawarcie umowy (a takie ryzyko zabezpiecza wadium) staje się niemożliwe z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy - wykonawca ten nawet nie musi zwalniać się z odpowiedzialności - wystarczy, że wykaże iż przyczyna niezawarcia umowy nie leżała po jego stronie; każda przyczyna mająca charakter zdarzenia opisanego w ust. 8 będzie nieleżącą po stronie wykonawcy — wyłączenie to nie jest zatem, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, sprzeczne z prawem Zamówień Publicznych, bo mieści się w obszarze przyczyn nieleżących po stronie zamawiającego i nie dotyczy pozostałych podstaw do zatrzymania wadium (które gwarantuje TU Europa SA), to jest braku wymaganego zabezpieczenia wykonania umowy lub odmowy jej zawarcia albo nieuzupełnienia dokumentacji na wniosek Zamawiającego (art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1 i 2), - reguły ogólne prawa cywilnego wynikające z reżimu kontraktowego regulującego odpowiedzialność wykonawcy w kwestiach nieuregulowanych w PZP, w szczególności

32 zasada winy, która stanowi podstawę odpowiedzialności wykonawcy - przyczyny wskazane w ust. 8 wymienionej wyżej gwarancji (wojna, terroryzm, rebelia, zamieszki, powstania,

nacjonalizacje, rekwizycje władz itp.) nie mogą być z natury swojej zawinione przez wykonawcę (nie może on więc być za nie odpowiedzialny w oparciu o zasadę winy), a zatem jakakolwiek konieczność i możliwość udowadniania winy będącej podstawą odpowiedzialności jest wykluczona. Ponadto, w ust. 3 gwarancji Gwarant potwierdza, że nieodwołanie i bezwarunkowo zobowiązuje się do zapłaty wadium w przypadku wystąpienia co najmniej jednej z przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 PZP- zatem tu też jakiekolwiek ograniczenie odpowiedzialności Gwaranta nie występuje, - bezwarunkowość gwarancji finansowych nie ma charakteru formalnego, a materialny. Taka bezwarunkowość polega na tym. że Gwarant nie może odmówić spełnienia świadczenia w przypadku prawidłowego złożenia roszczenia mieszczącego się w zakresie jej obowiązywania. Gdyby przyjąć formalne kryterium bezwarunkowości zgodnie z poglądem w a także daleko prezentowanym piśmie Zamawiającego, odpowiednio idącą nadinterpretację jaka jest zawarta w decyzji Zamawiającego, to żadna z gwarancji występujących na rynku nie mogłaby go spełnić, w szczególności z uwagi na występujące w gwarancjach zasady składania roszczeń (np. wymagana forma pisemna roszczenia, roszczenie złożone w określony sposób lub czasem w określonym miejscu itp.) mogą one zostać zinterpretowane jako warunek jej działania - zatem w tym przypadku też gwarancja nie jest „bezwarunkowa"; - każda gwarancja zawiera termin złożenia roszczenia (jest on najczęściej tożsamy z okresem obowiązywania tej gwarancji) - złożenie roszczenia w takim terminie może być przy tak daleko idącej interpretacji uznane za warunek („roszczenie jest skuteczne, pod warunkiem, że zostanie złożone w określonym terminie ”), - wiele gwarancji występujących na rynku przewiduje konieczność uprzedniego wzywania zobowiązanego do spełnienia świadczenia przez beneficjenta gwarancji, - istnieją również inne wymogi mogące stanowić „warunek" przy daleko idącym nad interpretowaniu tego pojęcia. Przy tego rodzaju rozumieniu treści gwarancji, moglibyśmy nie znaleźć na rynku ani jednego dokumentu spełniającego wymóg „bezwarunkowości”.

Zastrzeżenia te, występujące powszechnie w gwarancjach są znacznie dalej idące - mają wpływ (przy braku takowego wpływu kwestionowanego zapisu) na treść zobowiązania gwaranta i wypełnienie roszczenia. Dlatego też owa „bezwarunkowość" ma charakter materialny i oznacza brak możliwości odmowy wypłaty roszczenia przy spełnieniu instrukcji wskazanej w samej gwarancji. Opisywane wyżej „warunki” znajdują się często we wzorach Zamawiających działających w oparciu o prawo zamówień publicznych i są definiowane jako bezwarunkowe.

33 Zdaniem Odwołującego podkreślenia wymaga również zdanie Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w orzeczeniu z dnia 4 maja 2011 r. KIO/810/11 :

„Odnosząc się do podkreślanego przez odwołującego znaczenia postanowień siwz dla wnoszenia wadiów przez wykonawców (w tym przypadku znaczenia wymagań co do treści gwarancji) Izba wskazuje, iż w świetle powołanych przepisów, jedynymi postanowieniami siwz dotyczącymi wadium, które nie zostały uregulowane w ustawie, ale winny być na mocy delegacji ustawowej określone przez zamawiającego i jako takie wywierają skutki prawne, są: kwota wadium i rachunek bankowy, na który wadium wnoszone w formie pieniężnej powinno być wpłacane. Jakiekolwiek dodatkowe wymagania zamawiającego stawiane w treści siwz odnośnie sposobu wnoszenia wadium, jego deponowania i dostarczania, treści dokumentów wadialnych... etc., nie wywierają żadnych skutków prawnych, w szczególności nie wpływają na ocenę ważności i skuteczności wniesionego przez wykonawcę wadium. Brak podstaw prawnych do egzekwowania wymagań siwz odnoszących się do wadium, a nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy.

Wadium (czy raczej dokument potwierdzający/stanowiący wadium w formie innej niż pieniężna) nie jest częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy w przeciwieństwie do wszelkich doprecyzowujących to oświadczenie dokumentów i informacjami, co do zakresu i sposobu wykonania zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia, tym samym brak w tym przypadku możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w stosunku do oferty zabezpieczonej wadium niezgodnym z wymaganiami siwz. Natomiast każde wniesienie wadium do zamawiającego przed terminem składania ofert (art. 45 ust. 3), w wymaganej wysokości (art. 45 ust. 4), w formach w ustawie określonych (art. 45 ust. 6), pokrywające i zabezpieczające interesy zamawiającego w postaci możliwości

uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp), a także zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji bankowych czy innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane jako niedające podstaw do zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. A contrario tylko wadium niezgodne z wyżej opisanymi wymaganiami, w szczególności wadium nie odnoszące się do wszystkich okoliczności jego przypadku, zakwalifikowane zostanie jako brak wniesienia (prawidłowego) wadium i tym samym stanowić będzie przesłankę wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2). Inaczej: prawidłowo wniesione wadium, to takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy zamawiającego, niezależnie od nieznajdujących oparcia w przepisach ustawy szczegółowych wymagań zamawiającego w tym zakresie wyrażonych w siwz, które mogą zostać zakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjne”.

34 W przedmiotowym wypadku - Odwołujący wniósł wadium, zgodnie z przepisami ustawy - de facto i de iure zabezpieczające w pełni interesy Zamawiającego. Z uwagi na powyższe - wykluczenie należy uznać za bezzasadne.

Należy również wskazać, że Zamawiający nierówno potraktował Odwołującego oraz Wykonawcę Sygnity S.A. - w sytuacji, gdzie polisa ubezpieczeniowa OC tego wykonawcy zawierała niedopuszczalne klauzule w zakresie podlimitów ubezpieczenia - wezwał tego wykonawcę do wyjaśnień i pozwolił mu wyjaśnić te kwestie przy pomocy ubezpieczycieli. W przypadku Odwołującego - Zamawiający nie prowadził w tym zakresie wyjaśnień, a tylko wykluczył z postępowania Oferenta SMT Software SA. nie dając możliwości wyjaśnienia treści elementu, który spowodował wątpliwości. Kuriozalnym wydaje się fakt, że Zamawiający zwrócił się do jednej z prywatnych firm brokerskich o opinię „prawną“, która podzleciła zadanie adwokatowi, który nota bene nie wziął pełnej odpowiedzialności za swoją opinię (w tekście opinii z dnia 20 sierpnia 2012 r., Supra Brokers jest zawarte takie zastrzeżenie).

II. W zakresie naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4, względnie art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania, względnie wezwania do uzupełnienia dokumentów Wykonawcy Sygnity S.A. z uwagi na to, że polisa OC przedstawiona w ofercie nie odpowiada wymaganiom SIWZ, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, względnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Sygnity S.A. pomimo, że jej treść nie odpowiada wymogom SIWZ, względnie zawiera błąd w obliczeniu ceny, art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Sygnity pomimo, że została podpisana przez osobę nieuprawnioną:

1. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4, względnie art. 26 ust. 3 Pzp:

Zgodnie z postanowieniami SIWZ: „Warunek, o którym mowa w ROZDZIALE VII pkt

1. lit. c) SIWZ zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże się: opłaconą polisę ubezpieczeniową od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości: 35 mln zł (słownie: trzydzieści pięć milionów złotych) nieograniczoną liczbą zdarzeń, ani też kwotą określającą wysokość odszkodowania za jedno zdarzenie.”

Częściowa Polisa ubezpieczeniowa Allianz, złożona przez Sygnity - zawiera wskazanie sumy gwarancyjnej - 20 mln zł, ale zawiera szereg ograniczeń - podlimitów, (s. 3 i 4 Polisy Allianz) - które powodują, że nie spełnia ona wymagań zawartych w SIWZ:

Przykładowo - na str. 4 zawarto następujący podlimit: 200.000. 00 PLN na jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia w odniesieniu do szkód wynikłych z utraty

35 danych lub informacji wskutek przypadkowego lub przedwczesnego ich usunięcia albo wysłania pod niewłaściwy adres w czasie ich wymiany.

Powoduje to, że w przypadku zdarzenia polegającego na utracie danych w ww. okolicznościach - polisa opiewa wyłącznie na 200.000, 00 zł.

W konsekwencji - Zamawiający wezwał Sygnity pismem z dnia 21 sierpnia do

wyjaśnienia kwestii dot. Ubezpieczenia zdefiniowanych w punktach 111 1, 2, 3. Sygnity odpowiedziało na zadane pytania przesyłając potwierdzenie z firm Ubezpieczeniowych datowane 23 sierpnia o spełnieniu warunków ubezpieczenia zdefiniowanych w SIWZ, ale nie odpowiedziało bezpośrednio na pytania dotyczące limitów w wypłacie odszkodowania zdefiniowanych w ubezpieczeniu Allianz z dnia 16 marca 2012 roku. Ministerstwo powinno było wykluczyć Sygnity z postępowania, ponieważ na czas składania ofert Sygnity nie miało ubezpieczenia spełniającego warunki SIWZ.

Podkreślić należy, że odpowiedź Sygnity S.A., wskazująca na funkcję polisy OC w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego - nie miała znaczenia z uwagi na fakt, że podlimity ograniczające odpowiedzialność ubezpieczyciela - dotyczyły elementów koniecznych polisy, związanych z zakresem zamówienia, a tym samym - obniżały sumę gwarancyjną w tym zakresie - w przypadku polisy Allianz - do 200.000,00 zł. Zgodzić się należy, że głównym celem polisy OC ma być określenie zdolności ekonomicznej wykonawcy - do ubezpieczenia się w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia - w tym przypadku należało więc porównać, czy czynność zawarcia umowy ubezpieczenia z Allianz nie była czynnością pozorną, mającą na celu stworzenie fikcji umowy ubezpieczenia poprzez podlimity wyłączające odpowiedzialność ubezpieczyciela.

Reasumując - polisa Allianz nie potwierdziła warunku udziału w postępowaniu, polegającego na posiadaniu opłaconej polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości: 35 mln zł (słownie: trzydzieści pięć milionów złotych) nieograniczonej liczbą zdarzeń, ani też kwotą określającą wysokość odszkodowania za jedno zdarzenie.

Wyjaśnienie Sygnity, że podlimity oznaczają rozszerzenie zakresu ubezpieczenia, prowadzi do konkluzji, że w takim razie ogólna suma ubezpieczenia powinna być większa niż 20 000 000 zł w przypadku Polisy Allianz o właśnie wartości podlimitów, co nie zostało wykazane w przesłanych przez Sygnity wyjaśnieniach. Ponadto wątpliwe prawnie jest w świetle spełniania warunków SIWZ przedstawienie kilku polis, gdzie intencją Oferenta jest zsumowanie ich limitów zamiast przedstawienia jednej polisy o danej wartości (a taki jest literalnie warunek zawarty SIWZ).

1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, względnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp:

36 Podkreślić należy, że w formularzu ofertowym Wykonawca Sygnity S.A. nie wskazał cen za poszczególne elementy, co powoduje w konsekwencji, że jego oferta jest nieporównywalna z pozostałymi.

Przede wszystkim należy podkreślić, że Wykonawca Sygnity S.A. nie wycenił pozycji 1.1.3.13 - Wszelkie inne oprogramowanie niezbędne do wdrożenia Systemu. Na końcu formularza ofertowego Wykonawca zawarł wskazanie „ta pozycja zawarta jest w pozycji 1.1.3” - podkreślić jednak należy, że pozycja 1.1.3 - Infrastruktura i oprogramowanie standardowe - nie podlegała osobnej wycenie. Tym samym – Zamawiający nie miał żadnych informacji, w jaki sposób i gdzie wyceniono ten element.

Należy wskazać także, że w formularzu ofertowym Wykonawca Sygnity S.A. nie wycenił pozycji „1.1.3.8 - ERP na potrzeby e-podatki". Obowiązkiem Wykonawcy było określenie ceny za każdą pozycję.

Ponadto - we niektórych miejscach zawarł znaki wpisując na końcu „ta pozycja zawarta jest w pozycji 1.1.3.7”, natomiast podkreślić należy, że pozycja ta powinna zostać wyceniona osobno. Analogiczny zarzut dotyczy tych miejsc w tabeli, gdzie Wykonawca Sygnity S.A. zawarł znak Brak tych elementów wyceny powoduje, że oferta nie odpowiada wymaganiom SIWZ, gdzie Zamawiający chciał wyceny za każdy z elementów zamówienia. Podkreślenia wymaga, że tego typu niezgodność nie może być poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp:

„Stwierdzone przez Izbę, a wcześniej przez Zamawiającego uchybienia w treści kosztorysu opracowanego przez Odwołującego w zakresie pozycji 84 i 85 w branży gazy medyczne, w stosunku do przedmiarów’ nie stanowią, w ocenie Izby, omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba uznała, iż samodzielne dokonanie przez Zamawiającego wyceny powyższych pozycji, wykracza poza dyspozycję ww. przepisu, Zamawiający nie ma bowiem podstaw do przyjęcia ustalonych przez siebie cen i na ich

podstawie obliczenia końcowej ceny za realizację zamówienia - wskazanie zarówno cen jednostkowych, jak i ceny za realizację całego zamówienia jest uprawnieniem i obowiązkiem wyłącznie wykonawcy. Prowadzenie zaś korespondencji z wykonawcą w tym zakresie prowadziłoby do negocjacji, co z kolei byłoby sprzeczne z dyspozycją art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Omyłki, które mogą być poprawione w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp powinny mieć taki charakter, by czynności ich poprawienia mógł dokonać zamawiający samodzielnie, co w niniejszym stanie faktycznym nie jest możliwe. ” Wyrok z dnia 10 lipca 2010r. KIO/1420/10.

Można również wskazać, że stanowi to przykład błędu w obliczeniu ceny (zwłaszcza przypadek pozycji 1.1.3.13). KIO/UZP 1507/10 - wyrok z dnia 3 sierpnia 2010 r. „Izba zważyła, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem za omyłkę rachunkową należy uznać omyłkę, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego działania arytmetycznego, a w

37 szczególności błędne zsumowanie lub odjęcie poszczególnych pozycji. Błędem w obliczeniu ceny jest natomiast inna niż omyłka rachunkowa omyłka w obliczeniu ceny, polegająca na przyjęciu nieprawidłowych danych do jej obliczenia np. wynikająca z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. " W niniejszej sytuacji Wykonawca Sygnity popełnił błąd w obliczeniu ceny - nie uwzględniając pozycji 1.1.3.13 w cenie oferty.

1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp:

Wykonawca Sygnity S.A. złożył w ofercie pełnomocnictwo ograniczające możliwości pełnomocnika WYŁĄCZNIE do środków ochrony prawnej. Drugie pełnomocnictwo, uzupełnione w ramach procedur przetargowych przez Sygnity S.A. jest SPRZECZNE z pierwszym, które w sposób jednoznaczny ogranicza możliwości pełnomocnika. Podkreślić należy, że obydwa pełnomocnictwa zostały podpisane tego samego dnia (przynajmniej tak zapewne twierdził będzie Wykonawca Sygnity), tym samym - należy stwierdzić, że pomimo uzupełnienia pełnomocnictwa - nie potwierdzono możliwości podpisania oferty przez Panią A…… Z……….., gdyż jedno z tych pełnomocnictw w sposób jednoznaczny OGRANICZA możliwość reprezentowania w przedmiotowym postępowaniu WYŁĄCZNIE do środków ochrony prawnej. Tym samym - Sygnity S.A. w sytuacji, gdyby chciało odstąpić od podpisania umowy - może stwierdzić, że pełnomocnictwo ograniczające prawo Pani Anny Zawadzkiej - zostało podpisane później i tym samym - osoba ta nie mogła podpisać oferty w przedmiotowym postępowaniu. Przedmiotowe uzupełnienie więc było błędne i w konsekwencji - powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy Sygnity S.A.

Abstrahując od powyższego - podkreślić należy, że sytuacja, w której Wykonawca „uzupełnia" pełnomocnictwo, z datą sprzed terminu składania ofert, może nosić znamiona przestępstwa, o którym mowa w art. 271 § 1 kk polegającego na poświadczeniu w dokumencie nieprawdy co do okoliczności mającej znaczenie prawne. Poświadczenie to mogłoby polegać na wystawieniu pełnomocnictwa w dniu późniejszym i opatrzeniu go datą wcześniejszą. Z uwagi na powyższe - w naszej ocenie - Zamawiający powinien był wnieść informację o podejrzeniu popełnienia przestępstwa w tym zakresie.

III. W zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawców Asseco Poland S.A., Comarch Polska S.A., oraz SKG S.A., pomimo, że ich treść nie odpowiada wymogom SIWZ - Załącznik 14, art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę oferty Wykonawcy Sygnity S.A., Asseco Poland S.A., Comarch Polska S.A. oraz SKG S.A. w kryterium Wykonalność koncepcji architektury rozwiązania:

38

1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp:

Na wstępie należy podkreślić, że zarzut ten dotyczy utajnionych części ofert, których Odwołujący nie zna. Mając jednak wiedzę merytoryczną na temat możliwych technologii do zastosowania w przedmiotowym postępowaniu - Odwołujący założył, że Wykonawcy Asseco Poland S.A., Comarch Polska S.A. i SKG S.A. mogli zastosować technologię firmy SAP, Microsoft lub technologię firmy Oracle (produkty COTS). Takie założenie jest uzasadnione w świetle warunków SIWZ (przyznawanie maksymalnej liczby punktów wyłącznie za

rozwiązania z czołówki listy Gartnera) oraz informacji o punktacji przyznanej poszczególnym Ofertom przez Zamawiającego.

Przy założeniu, że ww. Wykonawcy zastosowali technologię Microsoft lub Oracle tj., że ich oferty oparte są o produkty COTS tych firm - należy wskazać, co zdaniem Odwołującego mogłoby stanowić element istotnej niezgodności ich ofert z wymaganiami SIWZ. Otóż w ocenie Odwołującego - oferty Wykonawców Sygnity S.A., Asseco Poland S.A., Comarch Polska S.A. i SKG S.A. mogą nie spełniać w pełnym zakresie wymogu podanego w zał. 14 do SOPZ, strona 8, przypis pod Tabelą 1 Specyfikacja licencji na zamawiane systemy gotowe.

Przez sformułowanie w powyższej tabeli ,,Jednocześnie pracujących nie nazwanych użytkowników ” należy rozumieć, że oprogramowanie musi:

1. Pozwalać na jednoczesną pracę wymienionej liczby użytkowników
2. Licencje nie mogą być przypisane do użytkownika (odpowiednik licencji typu floating).

W ocenie Odwołującego - rozwiązania oparte o ww. technologie, przy nie odpowiednim wyborze, nie zapewniają licencji typu „floating", a zamiast tego są to licencje na użytkownika nazwanego lub na urządzenie. Powyższy warunek zdefiniowany przez Zamawiającego w Załączniku 14 do OPZ stanowi wymóg bezwarunkowy, którego niespełnienie przez Wykonawcę powinno powodować odrzucenie jego oferty.

Należy zauważyć, że na podstawie naszej wiedzy o produktach ww. firm standardowe warunki licencjonowania produktów, nie przewidują licencjonowania typu floating. W związku z tym - w naszej ocenie wszyscy ww. Wykonawcy nie mogli złożyć ofert zgodnych z wymogami SIWZ. Należy nadmienić, że oferta firmy SMT Software S.A. wykorzystuje komponenty Oracle - jednak SMT Software S.A. uzyskała od firmy Oracle zgodę na odstępstwo od standardowych warunków licencjonowania.

1. Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp:

Na wstępie należy podkreślić, że zarzut ten dotyczy utajnionej części ofert, których Odwołujący nie zna. Mając jednak wiedzę merytoryczną na temat możliwych technologii i ich aktualnych wdrożeń na rynku, do zastosowania w przedmiotowym postępowaniu (a w

39 szczególności znając liczbę przyznanych tym Wykonawcom punktów przez Zamawiającego i znając zasady oceny ofert w niniejszym postępowaniu) - Odwołujący założył, że Wykonawcy Asseco Poland S.A. oraz Comarch Polska S.A. zastosowali technologię firmy Oracle (produkty COTS).

Przy założeniu, że Wykonawcy Asseco Poland S.A. oraz Comarch Polska S.A. zastosowali technologię firmy Oracle tj., że ich oferty oparte są o produkty COTS Oracle należy wskazać (co zdaniem Odwołującego mogłoby stanowić element, który powinien zadecydować o błędnej punktacji, którą Zamawiający przyznał tym Wykonawcom w kryterium „Wykonalność koncepcji architektury rozwiązania” w podkryteriach określonych w Załączniku 5 do SIWZ w Tabela 1. w podpunktach pkt 5 a), b) i c):

„5 Wykorzystanie gotowych komponentów służących do przyjmowania, przetwarzania, weryfikacji, gromadzenia i archiwizacji co najmniej 15 mln w skali roku, deklaracji podatkowych w formie papierowej oraz elektronicznej bądź podobnych dokumentów (np. faktur) a. Zaoferowanie przez Wykonawcę i wskazanie gotowych komponentów posiadających cechy opisane w kryterium, b. Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów przedstawienie potwierdzenia podpisanego przez osobę uprawnioną do występowania w imieniu organizacji w której dokonano wdrożenia. c. Wykazanie przypadku wdrożenia zadeklarowanych gotowych komponentów w administracji podatkowej kraju OECD lub Unii Europejskiej przedstawienie potwierdzenia podpisanego przez osobę uprawnioną do występowania w imieniu organizacji w której dokonano wdrożenia ” ŁĄCZNIE 13% wagi w zakresie kryterium „Wykonalność koncepcji architektury rozwiązania'’ Z naszej wiedzy rynkowej wynika, że Wykonawcy Asseco Poland S.A. i Comarch Polska S.A. - zakładając, że oparli swoje rozwiązania o technologię Oracle - mogli w tym zakresie posłużyć się referencją potwierdzającą wdrożenie w Departamencie Rachunkowości Państwowego Inspektoratu Podatkowego z Litwy, które to wdrożenie nie ma

nic wspólnego z przyjmowaniem, przetwarzaniem, weryfikacją, gromadzeniem i archiwizacją deklaracji podatkowych w formie papierowej oraz elektronicznej bądź podobnych dokumentów (np. faktur).