Wyrok KIO 407/11 z 9 marca 2011

Zamawiający – Gmina Liszki, 32-060 Liszki 230 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę drogi gminnej nr G000001 w zakresie: remont

jezdni drogi gminnej wraz z budową chodnika, wraz z odwodnieniem w miejscowości Rączna, Ściejowice, Jeziorzany gm. Liszki”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 20 stycznia 2011 r. pod pozycją 9668.

Dnia 22 lutego 2011 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, która została złożona przez Zakład Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., ul. Wodna 4; 30-556 Kraków oraz o odrzuceniu, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych – m.in. oferty wykonawcy Inwestycje Usługi Remonty DEK J. Deszcz J. Karcz sp. j., ul. Pogórska 36B, 32500 Chrzanów.

Zdaniem Zamawiającego, oferta wykonawcy DEK nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ nie zawiera w kosztorysie ofertowym zmiany dotyczącej pozycji 50 i 51 przedmiaru robót.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Inwestycje Usługi Remonty DEK J. Deszcz J. Karcz sp. j., ul. Pogórska 36B, 32-500 Chrzanów (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 28 lutego 2010 roku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego się.

Zamawiającemu zarzucił naruszenie:

1. Art. 87 ust 1 ustawy Pzp, przez niezastosowanie instytucji wyjaśnień w sytuacji, gdy Zamawiający powziął jak wynika z rozstrzygnięcia, wątpliwość co do treści kosztorysu ofertowego. 2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego się pomimo, że oferta Odwołującego się odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w żadnym miejscu nie pozostaje z s.i.w.z. ani z późniejszymi odpowiedziami sprzeczna. 3. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza w oparciu o ustalone kryterium ceny. W związku z powyższymi naruszeniami Odwołujący wniósł o:
2. Uwzględnienie odwołania w całości. 2. Nakazanie Zamawiającemu: a) równego traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji, b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, c) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Zakład Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. jako, że nie jest to oferta najkorzystniejsza, d) dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego się jako ważnej i zgodnej z s.i.w.z., e) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu jedynego kryterium to jest ceny.
3. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. Odwołujący wskazał, iż ma interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku na skutek odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Oferta złożona przez Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą, według kryteriów oceny ofert wskazanych w s.i.w.z., a zatem w przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący winien zostać wybrany do realizacji przedmiotu zamówienia.

Uzasadniając Odwołujący podniósł, co następuje. W ocenie Odwołującego, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż nie zastąpił wprowadzonego przez Zamawiającego w pozycji 50 i 51 zapisu bliżej nieokreślonym zwrotem wskazującym wprost na zastosowanie frezu, a nie o fakt, iż pozycja ta w cenie nie zawiera uwzględnienia użycia frezu. Odwołujący stwierdził, iż jego oferta odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także uwzględnia wnioski płynące z udzielonych odpowiedzi, pomimo że były one nieprecyzyjne. Nadto z ostrożności podniósł, iż nawet w przypadku nieuwzględnienia określonych zmian w kosztorysie ofertowym, które nie wpływają na cenę, to nie może dojść do odrzucenia oferty.

W pierwszej kolejności Odwołujący odniósł się do faktu, iż Zamawiający nie zakomunikował swojego zamiaru zmiany kosztorysu ofertowego w sposób prawidłowy. Po pierwsze już w samym rozstrzygnięciu Zamawiający podpierał się dwoma zestawami odpowiedzi, co utrudnia ocenę zamiaru Zamawiającego.

Jako podstawową wskazuje Zamawiający odpowiedź na pytanie 7. W odpowiedzi tej Zamawiający wskazywał jedynie, iż: „korę asfaltową należy wykorzystać do utwardzenia pobocza”. W odpowiedzi zaś na pytanie 9 dotyczącego jedynie określenia, która pozycja kosztorysu dotyczy poboczy odpowiedź brzmiała: „Zamiast wykonania poboczy ze żwiru należy je umocnić materiałem z frezowania. Ilość materiału z frezowania jest równa ilości materiału potrzebnego do umocnienia pobocza podanego w poz. 50 i 51”. śaden z powyższych zapisów nie nakazuje zmiany nazwy lub treści kosztorysu, a jedynie wykorzystanie w trakcie faktycznej realizacji prac kory asfaltowej, a także uwzględnienia wartości (jako że chodzi o kosztorys) tej zmiany w kosztorysie ofertowym.

Odwołujący stwierdził, że takiej czynności dokonał, a jego oferta uwzględnia wykorzystanie kory asfaltowej.

W trakcie postępowania Zamawiający zmieniał i załączał na stronie nowe treści kosztorysu ofertowego i pomimo własnych odpowiedzi, treści tej w przedmiotowym zakresie nie dostosował. Załączając zaś kolejne formularze omyłkowo umieszczał stary wzór, by dopiero w terminie przed

składaniem ofert, zamieścić aktualny kosztorys także nie zawierający opisanej pozycji. Konsekwencją nieprawidłowej komunikacji informacji przez Zamawiającego, a następnie także ścisłej interpretacji jego zamiarów jest z pewnością tak duża ilość ofert odrzuconych. Zamawiający nie wskazywał, na czym ta zmiana miała polegać, nie nakazywał dopisywania pozycji w kosztorysie, a jedynie uwzględnić fakt wykorzystania frezu. Na podstawie zapisów zawartych w s.i.w.z. Zamawiający, jako istotny wprowadził wykonawcom wymóg podania kwoty całkowitej wynagrodzenia mającej charakter ceny kosztorysowej, natomiast brak było szczegółowej instrukcji do wypełnienia kosztorysu w tym do nakazania, aby zmienić nazwy pozycji. Konieczność naniesienia dodatkowej pozycji lub zmiany jej treści w kosztorysie ofertowym nie stało się elementem s.i.w.z., w efekcie brak zmiany jej treści nie skutkuje niezgodnością z s.i.w.z.

Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 25 lutego 2011 roku.

Zamawiający, dnia 2 marca 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

Do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego - dnia 7 marca 2011 roku zgłosił przystąpienie wykonawca: Zakład Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., ul. Wodna 4; 30-556 Kraków.

Zamawiający, dnia 9 marca 2011 roku wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścić Zakładu Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., ul. Wodna 4; 30-556 Kraków w charakterze przystępującego do postępowania odwoławczego - po stronie Zamawiającego z uwagi na niedochowanie terminu określonego przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Istotnym dla rozstrzygnięcia w przedmiotowym postępowaniu jest ustalenie charakteru wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, w ocenie Izby, wskazuje na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Za takim rozumowaniem przemawiają następujące postanowienia s.i.w.z.: - oferowana cena powinna być sporządzona w oparciu o niniejszą s.i.w.z. i winna obejmować wszystkie koszty związane z realizacją całego przedmiotu zamówienia (dział XII ust. 1 s.i.w.z.), - cena powinna obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotowego zamówienia (dział XII ust. 2 s.i.w.z.), - cenę ofertową należy wyliczyć według kalkulacji własnej. […]. Tak więc kwota winna zawierać wszystkie nieprzewidziane wydatki oraz różnorakie ryzyko związane z koniecznością wykonania całości prac objętych umową (dział XII ust. 6 s.i.w.z.), - […]. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności względem wykonawcy z tytułu błędnego skalkulowania ceny lub pominięcia elementów niezbędnych do wykonania umowy. […] (dział XII ust. 7 s.i.w.z.).

Zamawiający we wzorze umowy zawarł stwierdzenia, iż „Strony ustalają wynagrodzenie wykonawcy, jako wynagrodzenie kosztorysowe w kwocie: …. […]” (§ 6 ust. 1) oraz „Wynagrodzenie zostanie zapłacone w oparciu o faktury częściowe za wykonanie robót zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym” (§ 6 ust. 4) i „Podstawą do wystawienia faktury jest protokół częściowego odbioru robót potwierdzony przez Kierownika Budowy i Inspektora Nadzoru” (§ 6 ust. 5), które mogłyby wskazywać na charakter kosztorysowy wynagrodzenia, jednakże w ocenie Izby charakter wynagrodzenia jest ryczałtowy.

Określenie przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego rodzaju wynagrodzenia: ryczałtowego albo kosztorysowego, ma niezwykle istotne znaczenie szczególnie w umowach o roboty budowlane. Zapłata wynagrodzenia stanowi bowiem jeden z głównych obowiązków Zamawiającego. Instytucja wynagrodzenia jest elementem przedmiotowo istotnym umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na podstawie przepisu art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.). W umowie o dzieło uregulowanej w k.c. wskazano dwa podstawowe rodzaje wynagrodzenia: wynagrodzenie ryczałtowe (art. 628 k.c.), oraz wynagrodzenie kosztorysowe (art. 629-631 k.c.).

Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu prac. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: II CRN 913/97, ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej. Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach. Zatem jeżeli cena, jaka została zastosowana w postępowaniu jest ceną ryczałtową - to wykonawca, a nie Zamawiający ponosi ryzyko, co do poprawności kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia.

Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono wszystkie koszty związane z wykonaniem robót określonych dokumentacją przetargową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót. Należy przyjąć, że ryczałt należy się w umówionej wysokości i uprawniony do jego otrzymania w zasadzie nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.

Natomiast wynagrodzenie kosztorysowe de facto ustalane jest dopiero na podstawie kosztorysu powykonawczego, a więc po zakończeniu i odbiorze robót zleconych w umowie.

Tym samym, w ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu mamy doczynienia z ryczałtowych charakterem wynagrodzenia, a co za tym idzie kosztorys ofertowy, stanowi jedynie materiał pomocniczy i informacyjny. Błędy zawarte w kosztorysie ofertowym nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty. Istotne jest bowiem oświadczenie wykonawcy, złożone w ofercie, iż wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym specyfikacją istotnych warunków zamówienia (pkt 1 Oferty).

W zakresie obejmującym powyższe oświadczenie znajdują się również modyfikacje treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonane przez Zamawiającego, jak i wyjaśnienia, co do treści s.i.w.z., jako obowiązujące, zgodnie z działem XIV pkt 3 s.i.w.z., w którym Zamawiający wskazał, iż „W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią niniejszej

s.i.w.z., a treścią udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie zamawiającego.”.

W ocenie Izby odpowiedzi, których udzielił Zamawiający na etapie ogłoszenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, powodowały konieczność zastosowania określonego, innego niż pierwotnie, rozwiązania. W treści udzielonych odpowiedzi Zamawiający jednakże nie nałożył obowiązku zmodyfikowania przedmiaru, a co za tym idzie kosztorysu (poz. 50 i 51), wskazywał jedynie na konieczność zastosowania innego rozwiązania. Ewentualne wątpliwości Zamawiającego, co do treści kosztorysu mogły powodować wszczęcie procedury

określonej przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, chociaż kosztorys traktowany jako dokument o charakterze informacyjnym takiej procedury nie wymaga. Wyjaśnienia uzyskane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp mogłyby stanowić podstawę do dokonania poprawy kosztorysu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednakże jak już wcześniej to zostało stwierdzone, kosztorys nie posiada statusu oferty, tym samym takich czynności Zamawiający wykonywać nie musiał.

W wyroku z dnia 16 marca 2010 roku o sygn. akt KIO/UZP 139/10 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, z czym należy się zgodzić, iż „W umowie na roboty budowlane przy

ustaleniu wynagrodzenia umownego, jako wynagrodzenia ryczałtowego, kosztorysy ofertowe pełnią jedynie charakter pomocniczy i informacyjny. Jeżeli zamawiający wyraźnie wskazał, że cena ofertowa powinna uwzględniać wszelkie niezbędne koszty do wykonania zamówienia, a ofertę należy opracować ,,w oparciu o dokumentację techniczną i opis przedmiotu zamówienia” - brak załączenia do oferty kosztorysu dla części branży drogowej - jest uchybieniem wyłącznie co do formy, a nie co do treści oferty, a w konsekwencji oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W sytuacji, gdy cena oferty jest ceną ryczałtową, kosztorys, który należy załączyć do oferty, co do zasady nie jest treścią oferty - bowiem nie wynika z niego zakres świadczenia wykonawcy.”.

Reasumując, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający bezpodstawnie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.

Przewodniczący

………………………………