Wyrok KIO 3909/24 z 8 listopada 2024

Zamawiający - Gmina Miasto Krosno prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Innowacyjne Branżowe Centrum Umiejętności lotniczych ​ Krośnie – dostawy, znak sprawy ZP.271.101.2024, zwane dalej „Postępowaniem”. w Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2024 r. poz ….) zwanej dalej „Pzp” lub „ustawą”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ….

W dniu 21 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę R.P. – prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.P. Megamaszyny ul. Guznera 55, 47-175 Spórok, zwanego dalej „Odwołującym” wobec czynności oraz zaniechań Zamawiającego podjętych w toku Postępowania, polegających na:

1. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Abplanalp Sp. z o.o. ul. Kostrzyńska 36, ​ 02-979 Warszawa (dalej „Abplanalp”), 2)zaniechaniu odrzucenia oferty ZAP-Robotyka Sp. z o.o. ul. Krotoszyńska 35, 63-400 Ostrów Wielkopolski (dalej „ZAP-Robotyka”), 3)Zaniechaniu odrzucenia oferty CEZAR C.P. i P.G. S. z o.o. ​ ul. Wolności 8 lok. 4, 26-600 Radom (dalej „C.”)
2. wyborze oferty wykonawcy ZAP-Robotyka jako najkorzystniejszej, 5)zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów:

1. art. 16 ustawy, poprzez przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia ​ w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy, 2.art 226 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Abplanalp, ZAP-Robotyka i C., pomimo że ich treść jest niezgodna z warunkami zamówienia 3.art. 239 ust. 1 ustawy poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2.powtórzenia badania i oceny ofert.
2. odrzucenia ofert wykonawców Abplanalp, ZAP-Robotyka i C.
3. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem na skutek czynności Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, Odwołujący mógłby uzyskać niniejsze zamówienie, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na czwartym miejscu, zaraz p​ o wszystkich ofertach które powinny zostać odrzucone w wyniku uwzględnienia odwołania.

Powyższe niezbicie dowodzi naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i​ stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 i nast. ustawy.

W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z) Zamawiający dołączył Załącznik nr 3 „Specyfikacja dostaw do oferty”. W dokumencie tym szczegółowo opisano minimalne parametry wszystkich urządzeń objętych zamówieniem. Jednocześnie Zamawiający zażądał od wykonawców wypełnienia kolumny ​H tego Załącznika i złożenia go wraz z ofertą. Wykonawcy zobowiązani zostali do uzupełnienia informacji: Oferowany producent / model / typ (wykonawca winien tak sprecyzować oznaczenie wyrobu, aby pozwalało to na jego jednoznaczną identyfikację. W przypadku, g​ dy wskazany model może zostać wyposażony w urządzenia, czy funkcjonalności opcjonalnie - wykonawca powinien podać, iż oferuje oznaczony model z następującym wyposażeniem opcjonalnym).

W opisie sposobu przygotowania ofert zamieszczonym na stronie 18 SW Z zażądano złożenia Załącznika nr 3 wraz z ofertą oraz jednoznacznie sprecyzowano wymagania co do jego wypełnienia:

Uwaga: wykonawca winien tak sprecyzować oznaczenie wyrobu, aby pozwalało to na jego jednoznaczną identyfikacje. W przypadku, gdy wskazany model może zostać wyposażony ​ urządzenia, czy funkcjonalności opcjonalnie - wykonawca powinien podać, iż oferuje oznaczony model z następującym w wyposażeniem opcjonalnym.

Do upływu terminu składania ofert Zamawiając w pięciu turach udzielał wyjaśnień d​ o treści SW Z. W znakomitej większości pytania dotyczyły Załącznika nr 3 i obejmowały wnioski o dopuszczenie urządzeń o innych niż wymagane parametrach. W jednym z​ przypadków (odpowiedź na pytanie nr 6 udzielona w dniu 2.09.2024 r. Zamawiający n​ ie wyraził zgody na zmianę jednego z parametrów z 0,01 mm na 0,02 mm. Świadczy t​ o o skomplikowaniu procesu doboru urządzeń, gdyż jak zauważył jeden z wykonawców różnica 0,01 mm spowodowała, że konkretne (znacznie tańsze) urządzenie nie spełniało wymagań SWZ.

W ocenie Odwołującego dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania niezwykle istotna jest odpowiedź na pytanie nr 32 udzielona w dniu 10.09.2024.

Na pytanie o treści:

Pytanie nr 32:

Zamawiający w Załączniku nr 3 wymaga podania modelu, producenta i typu urządzenia. Częstą, niedopuszczalną praktyką jest stosowanie przez Wykonawców niejednoznacznych zapisów typu: „Zgodnie z SW Z” lub podawanie domniemanej nazwy w katalogu Wykonawcy, która nie pozwala na identyfikację przez inne podmioty. ​Czy w przypadku takich określeń Zamawiający odrzuci ofertę?

Zamawiający udzielił odpowiedzi:

Odpowiedź nr 32:

Zgodnie z zapisem pkt 19.7, ppkt 7) SW Z do oferty należy dołączyć specyfikację dostaw wypełnioną i podpisaną z

podaniem producenta/modelu/typu oferowanego urządzenia, sprzętu i wyposażenia – wg Załącznika Nr 3 do SW Z.

Wykonawca winien tak sprecyzować oznaczenie wyrobu, aby pozwalało to na jego jednoznaczną identyfikację – w przeciwnym razie oferta zostanie odrzucona.

Wyjaśnieniem tym Zamawiający potwierdził, że tylko jednoznaczna identyfikacja oferowanego produktu umożliwia przeprowadzenie rzetelnego procesu badania i oceny ofert.

Po upływie terminu składania ofert Zamawiający przystąpił do ich oceny. Z uzyskanej przez Odwołującego dokumentacji postępowania wynika, iż dobór odpowiedniego sprzętu przez wszystkich wykonawców nie budził żadnych wątpliwości u Zamawiającego. ​Nie prowadzono bowiem żadnych wyjaśnień w tym zakresie. Bazując na wieloletnim doświadczeniu na rynku podobnych zamówień publicznych, sytuacja taka w ocenie Odwołującego może wzbudzać wątpliwość co do sumienności badania ofert przez Zamawiającego. Niektóre z zamawianych urządzeń opisane zostały przy użyciu kilkudziesięciu parametrów technicznych. Do treści SWZ zostało zadane kilkadziesiąt pytań, z​ których wynikało, że dobór odpowiednich sprzętów jest wysoce skomplikowany a różnice ​ parametrach rzędu setnych części milimetra decydują o możliwości zaoferowania konkretnego urządzenia. Również w rozbieżności cenowe pomiędzy poszczególnymi ofertami przekraczające często kwotę jednego miliona złotych, przy cenach ofert rzędu 4,5 – 5,8 mln zł mogą sugerować, że wykonawcy oferowali zupełnie inne urządzenia, nie koniecznie zgodne z​ wymaganiami SWZ.

W innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na podobny asortyment obserwujemy, iż proces badania i oceny ofert trwa kilka tygodni i obejmuje obszerną korespondencję związaną ze spełnieniem przez oferowane urządzenia postawionych wymagań. Wykonawcy częstokroć zmuszeni są pozyskiwać od producentów urządzeń szczegółowe dokumenty potwierdzające spełnienie drobnych wymagań technicznych, których nie można zweryfikować na podstawie ogólnodostępnych instrukcji czy kart katalogowych.

Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie prowadził z​ wykonawcami żadnej korespondencji w przedmiocie parametrów ofert i żadnej z ofert nie odrzucił za zaoferowanie niewłaściwych urządzeń. Odwołujący nie kwestionuje możliwości prawidłowego doboru urządzeń w zakresie kilkuset parametrów przez każdego z wykonawców – również przez tych, którym nie udało się prawidłowo wnieść wadium czy wpisać ceny oferty. Nie można jednak uznać, że właściwie zostały zaoferowane urządzenia, jeśli Zamawiający z​ treści ofert nie dowiedział się jakie konkretnie modele jakich producentów są oferowane. ​ z takimi sytuacjami mamy do czynienia w niniejszym przetargu.

A Jako „Oferowany producent /model / typ” wykonawcy podawali na przykład:

„Profile oraz elementy zgodnie ze specyfikacją” „Regał z szufladami” „Szafa Ubraniowa” „Profesjonalny wózek narzędziowy 360 elementów 12 szuflad” „wg. marek wiodących” „dedykowane do drukarki 3D” „Produkt atestowany zgodnie z normą” „na zamówienie” itp.

Abstrahując od powyższego w wielu przypadkach dobór urządzeń dokonany przez wykonawców Abplanalp, ZAPRobotyka i C. okazał się niewłaściwy, zaoferowano bowiem urządzenia nie spełniające wymagań SW Z, co winno skutkować odrzuceniem ofert.

Wykonawca ZAP-Robotyka zaoferował niewłaściwe urządzenia lub nie podał jakie urządzenia oferuje dla pozycji:

Lp. 5. Ø zaoferowano: Drukarka 3D Bambu Lab X1 Carbon Combo - w ofercie brak systemu AMS do drukarek 3D Bambu Lab Ø - zestaw filamentu PLA 6 szt. - wykonawca zaoferował Zestaw Filament CADXPERT 6x PLA 1,75, nie podano jednostki wagowej, Lp.14. Ø 14.1 i 14.2 –zaoferowano: Drukarka 3D - Bambu Lab X1 Carbon Combo- w ofercie brak systemu AMS do drukarek 3D Bambu Lab Ø zestaw filamentów i żywic do drukarek 3D – Zaoferowano: ROSA - filamenty oraz Prusa - żywica 1711 - brak kleju adhezyjnego w zestawie

Lp. 15. Ø tablety do robota edukacyjnego Wykonawca oferuje – Tablet Fossibot DT2 10,4" 12 GB / 256 GB srebrny, który nie ma wymaganej rozdzielczości FULL HD.

Lp.17 . Ø zestaw płyt i profili aluminiowych do nauki montażu Wykonawca zaoferował: Profile oraz elementy zgodnie ze specyfikacją - brak podania producenta oraz modelu, Ø zestaw akcesoriów montażowych do płyt i profili aluminiowych Wykonawca oferuje: Elementy do konstrukcji aluminiowych zgodnie ze specyfikacją - brak podania producenta oraz modelu.

Lp.18 . Ø podzespoły pneumatyczne i elektryczne Wykonawca oferuje: Zestaw który zawiera podzespoły pneumatyczne i elektryczne zgodnie ze specyfikacją - w ofercie brak producenta oraz modelu zarówno dla podzespołu pneumatycznego jak i elektrycznego Lp. – 20. Ø wózek warsztatowy z zestawem kluczy Wykonawca oferuje: Profesjonalny wózek narzędziowy 360 elementów 12 szuflad - w ofercie nie podano modelu produktu, Ø zestaw elektronarzędzi ręcznych Wykonawca oferuje:

1. MAKITA DDF486Z BODY
2. MAKITA DGA452Z BODY 3.MAKITA DTM51ZX1 BODY
3. Ładowarka do akumulatorów Makita 1910G0-1
4. Akumulator Makita 18V 18V 5.0Ah Makita BL1850B5
5. Makita Makpac TYP 3 Walizka systemowa
6. Odkurzacz Karcher WD 3 P S V-17/4/20 1.628-191.01000W W poz.4 - Komplet trzech akumulatorów wraz z ładowarką - wymagano 3 sztuk akumulatorów i ładowarek natomiast podany produkt w ofercie widnieje jako 1 sztuka, poz.5 - Zestaw 3 walizek - wymagano 3 sztuk walizek natomiast podany produkt ​w ofercie widnieje jako 1 sztuka. Dodatkowo sama walizka nie jest wyposażona we wkłady piankowe. Nie podano ich w specyfikacji ofertowej, tym samym walizka nie spełnia pełnego opisu.

Lp. – 22. Ø centrum frezarskie Wykonawca oferuje: Centrum frezarskie DMG MORI CMX 50U + wyposażenie dodatkowe zgodnie z załącznikiem - w ofercie nie podano żadnego wyposażenia opcjonalnego, narzędzi itd.

Lp. – 23. Ø tokarka mechaniczna z wyposażeniem Wykonawca oferuje: Tokarka uniwersalna PromaSPF-1000PH+Oz odczytem cyfrowym wyposażenie dodatkowe zgodnie z załącznikiem. - dla wyposażenia dodatkowego nie podano producenta oraz modelów lub opisów oferowanych produktów Lp. – 24. Ø frezarka uniwersalna z wyposażeniem Wykonawca oferuje: Frezarka uniwersalna PromaFVV-125PDwyposażenie dodatkowe zgodne z załącznikiem - w podstawowej wersji niezgodna prędkość obrotowa, dla wyposażenia dodatkowego nie podano producenta oraz modelów lub opisów oferowanych produktów, Lp. – 27. Ø szlifierka stołowa dwutarczowa Wykonawca oferuje: Proma BKS-2500 - Szlifierka stołowa 250 MM brak dwóch ściernic w zestawie Lp. – 28. Ø Imadło maszynowe pryzmowe do wałków 100 mm Wykonawca oferuje: Imadło Bison326545140100Imadło maszynowe do wałków typ 6546-125 szerokość125

mm x rozwarcie 200 mm Bison kod: 326545140100 - brak szczęk do małych średnic i kamieni ustalających, w podstawowej konfiguracji niezgodne, Ø zestaw noży tokarskich składanych Wykonawca oferuje: zestaw noży tokarskich składanych vorfal 20 x 20 mm - nie podano modelu produktu, Ø zestaw pilników Wykonawca oferuje: Pilniki do metalu Neo Tools 37-610komplet 5 szt. proponowany produkt ma twardść do 68 HRC, wymagane jest HRC 62 +/- 2 Ø czujnik zegarowy 0.01mm Wykonawca oferuje: Czujnik zegarowy MITUTOYO0-10/0,01mm profesjonalny - nie podano modelu produktu.

Lp. 33 Ø Biurko i krzesło dla szkoleniowca/trenera Wykonawca oferuje: Biurko Standard na metalowym stelażu z kontenerkiem nakółkach 136x70x76cm, Popiel OnyxFotel Biurowy Gabinetowy Obrotowy BRAVO Szary Nowoczesny - fotel wykonany z ekoskóry - powinien być z tkaniny. Pomimo, że w opisie jest informacja że fotel posiada zagłówek to na zdjęciu tego produktu tego nie widać Ø Stół laboratoryjny z płytą montażową i kontenerem Wykonawca oferuje: STÓŁ WARSZTATOW Y 22501 RABCO z 5-cio panelową nadbudową i szafką Kontener Kontenerek mobilny na narzędzia do stołów warsztatowych W L/BL, 5 szuflad, 565 x 580 x 670 mm Zestaw zawieszek, półek oraz pojemników zgodnie ze specyfikacją - dla wyposażenia nadbudowy nie podano producenta lub dystrybutora oraz modelów lub opisów oferowanych produktów Ø Stół warsztatowy stalowy Wykonawca oferuje: Stół prowost 1000 kg + szuflada pojedyncza + blachaocynk2000x750x840 - dla podanego produktu nie ma opcji wykonania blatu z blachy ocynkowanej Lp. 34. Ø laptop z myszką bezprzewodową dla szkoleniowca/trenera wykonawca oferuje: model ASUS A15 R7-7735HS/32GB/1TB/Win11XRTX4050 144HzMysz i klawiatura, oprogramowanie Microsoft zgodnie ze specyfikacją, Myszka Logitech Signature M650 L Grafitowy - nie podano producenta oraz modelu oferowanego produktu w zakresie pakietu biurowego Ø laptop z myszką przewodową na stanowisko ucznia wykonawca oferuje: HP Victus 16 Ryzen 5-8645HS/32GB/1TB/Win11RTX4050 144HzMysz i klawiatura, oprogramowanie Microsoft zgodnie ze specyfikacją myszka Havit GAMENOTE MS1001S RGB - nie podano producenta oraz modelu oferowanego produktu w zakresie pakietu biurowego Ø stacja robocza dla ucznia wykonawca oferuje: Lenovo Yoga AIO 7 27APH827''/Ryzen7/32GB/1TB/Win11 (F0HK0022NY)Mysz i klawiatura, oprogramowanie Microsoft zgodnie ze specyfikacją - USB 3.2 - podany model ma 2 sztuki, wymagane jest 4 sztuki dostępnych złącz, brak wymaganego czytnika kart pamięci, nie podano producenta oraz modelu oferowanego produktu w zakresie pakietu biurowego. Ø laptop na stanowisko pomiarowe wykonawca oferuje: HP Victus 16 Ryzen 5-8645HS/32GB/1TB/Win11RTX4050 144Hz Mysz i klawiatura, oprogramowanie Microsoft zgodnie ze specyfikacją myszka Havit GAMENOTE MS1001S RGB - nie podano producenta oraz modelu oferowanego produktu w zakresie pakietu biurowego Ø laptop do obsługi gogli i materiałów VR wykonawca oferuje: Laptop gamingowy HP OMEN 14-fb0432nw OLED 14''120Hz Ultra 9 185H 32GB RAM 1TB Dysk SSD RTX4070DLSS3 Win11 Czarny Mysz i klawiatura, oprogramowanie Microsoft zgodnie ze specyfikacją - nie podano producenta oraz modelu oferowanego produktu w zakresie pakietu biurowego.

Lp. 35. Ø Laptop administratora Wykonawca oferuje: Laptop DELL Inspiron 3520-9973 15.6" i5-1235U 16GBRAM 1TB SSD Windows 11 Home Mysz i klawiatura, oprogramowanie Microsoft zgodnie ze specyfikacją. - brak: wymaganej podświetlanej klawiatury, brak: łączność LAN 1 Gb/s,nie podano producenta oraz modelu oferowanego produktu w zakresie pakietu biurowego

Ø biurko i krzesło administracja

wykonawca oferuje: Biurko Standard Office Style Model 959392na metalowym stelażu z kontenerkiem na kółkach136x70x76cm, Popiel Onyx Fotel Biurowy Meble Makarowski Gabinetowy Obrotowy Model BRAVO - fotel wykonany z ekoskóry - powinien być z tkaniny. Pomimo, że w opisie jest informacja że fotel posiada zagłówek to na zdjęciu tego produktu tego nie widać Ø Niszczarka Wykonawca oferuje: Niszczarka Fellowes LX25 Czarny - znacznie mniejsza pojemność kosza, wymagane ok. 15l natomiast proponuje się 11,5l. Ø Szorowarka z akumulatorem Wykonawca oferuje: Szorowarka KarcherBD 43/25 C Bp (430 mm, 1720 m²/h) Akumulatorowa - brak opisu że w zestawie będą znajdować się 2x Akumulator + Prostownik Ø Zestaw sprzątający (moc, miotła, wiadro) Wykonawca oferuje: ZESTAW do sprzątania: WÓZEK SATURN 2x20L ​+ MOPSPEEDY 50cm + tablica ostrzegawcza UWAGA ŚLISKAPODŁOGA - brak wymaganej miotły w zestawie Ø wyposażenie części socjalnej w tym m.in. ekspres do kawy, mikrofalówka, lodówka, naczynia, sztućce, krzesła, stół wykonawca oferuje: Ekspres SIEMENS EQ.6 Plus S700 TE657313RW Kuchenka mikrofalowa SAMSUNGMG23F301TAK/EO Lodówka GORENJE RK418DPW4 180cm Biała4. Naczynia komplet 5.Sztućce:komplet około6. Krzesła i stoł ZESTAW: 6 X KRZESŁO KRZYŻAK + STÓŁROZKŁADANY C-8 DĄB ARTISAN 80X140/180 CM Zmywarka Zmywarka AMICA DFM42C7TOQSD OpenDry, Steam Power Płyta indukcyjna Płyta indukcyjna CANDY CTP32SC E19.Zestaw kuchenny ​10.Zestaw mebli - poz. 3. Lodówka GORENJE RK418DPW4 180cm Biała - brak wewnętrznego zamrażalnika poz. 4. 5. 6. 9. 10. - nie podano producenta lub dystrybutora oraz modelów lub opisów oferowanych produktów, Ø elementy informacyjno - dekoracyjne na ściany w budynku A i D wykonawca oferuje:

1 . Napis lub logo wg. specyfikacji

1. Tabliczki z napisem braille'a wg. specyfikacji
2. Fototapeta tematyczna wg. specyfikacji - nie podano producenta lub dystrybutora oraz modelów lub opisów oferowanych produktów. Ø zamki elektryczne do pracowni i pomieszczeń administracyjnych wykonawca oferuje: SmartLock 503-92mm+Bramka komunikacyjna G3 BT/LAN - brak w zestawie breloków zbliżeniowych 10 szt Wykonawca C. zaoferował niewłaściwe urządzenia lub nie podał jakie urządzenia oferuje dla pozycji: 5, 13, 14, 15, 17, 18, 20, 22, 23,24, 27, 28, 33, 34, 35.

Wykonawca Abplanalp zaoferował niewłaściwe urządzenia lub nie podał jakie urządzenia oferuje dla pozycji: 1, 5, 7, 13, 14, 15, 17, 18, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 33, 34, 35.

Z ostrożności Odwołujący pragnie podnieść iż treść oferty, precyzująca oferowane produkty i rozwiązania, musi być ustalona w terminie składania ofert i nie może podlegać dookreśleniu po upływie tego terminu. Za niedozwoloną zmianę treści oferty uznać również należy wskazanie dodatkowych cech oferowanych rozwiązań, istotnych z punktu widzenia spełniania wymagań SIW Z (tak: w uzasadnieniach wyroków Izby z: 20 października 2017 r. sygn. akt KIO 2082/17, 26 września 2022 r. sygn. akt KIO 2357/22). Niedopuszczalna będzie zatem sytuacja gdy w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania Zamawiający dopuści możliwość uzupełnienia brakujących informacji w treści ofert lub zmiany oferowanych urządzeń na spełniające wymagania SWZ.

Zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców ZAP-Robotyka, C. i Abplanalp stanowiło naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, który nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 Pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W konsekwencji zaniechania odrzucenia wadliwych ofert nieprawidłowym okazał się wybór oferty najkorzystniejszej, co stanowiło naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.

W dniu 25 października 2024 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca ZAP-Robotyka Sp. z o. o. z siedzibą

​w Ostrowie Wielkopolskim, dalej jako „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania jako bezprzedmiotowego i zawierającego informacje niezgodne ze stanem faktycznym. ​ a niezgodne ze stanem faktycznym Przystępujący wskazał przykładowo, że:

Z - Drukarka 3D - Bambu Lab X1 Carbon Combo – posiada system AMS w zestawie, - Tablet Fossibot DT@ 10,4” 12 GB/256GB srebrny – posiada rozdzielczość FullHD.

W dniu 7 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzuty odwołania w części, wyłącznie w zakresie zaniechania odrzucenia ofert wykonawców „Abplanalp” Sp. z o.o. oraz „CEZAR C.M. i P.G.” Sp. z o.o.

Zarzuty zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy „ZAP-Robotyka”Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej Zamawiający uznał za bezzasadne i wniósł o ich oddalenie.

Wobec uwzględnienia zarzutów dotyczących odrzucenia ofert wykonawców „Abplanalp” Sp. z o.o. oraz „CEZAR C.M. i P.G.” Sp. z o.o. Przystępujący ZAP-Robotyka” Sp. z o.o. nie wniósł sprzeciwu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 roku, poz. 1605 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2024 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 10 października 2024 roku.

Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę „ZAP-Robotyka”Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła i zważyła:

W pierwszej kolejności, z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert wykonawców „Abplanalp” Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz „CEZAR C.M. i P.G.” Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, wobec braku sprzeciwu przez w Przystępującego po stronie Zamawiającego ZAP-Robotyka ​ p. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze S ​ zakresie powyższych zarzutów. w Przechodząc do zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego, biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez i​ ch wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy prawa zamówień publicznych ​ zakresie podnoszonym w odwołaniu. w Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZAPRobotyka Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim pomimo, ż​ e jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego d​ o odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z​ wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia.

Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób

w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień w nich zawartych, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy na podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań l​ ub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich zapisów jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia, czy też zmiana wymagań dotyczących ofert po otwarciu ofert, według kryteriów niewynikających z​ treści warunków zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dalej „SW Z” w pkt 19 „Opis sposobu przygotowania ofert” ppkt 7. (…) Zamawiający wymagał:Do oferty należy dołączyć wszystkie wymagane w SWZ dokumenty, tj.

1. specyfikacja dostaw wypełniona i podpisana z podaniem producenta / modelu / typu oferowanego urządzenia, sprzętu i wyposażenia – wg Załącznika Nr 3 do SWZ; Uwaga: wykonawca winien tak sprecyzować oznaczenie wyrobu, aby pozwalało to na jego jednoznaczną identyfikację.

W przypadku gdy wskazany model może zostać wyposażony #x200ew urządzenia, czy funkcjonalności opcjonalnie – wykonawca powinien podać, że oferuje oznaczony model z następującym wyposażeniem opcjonalnym.

Dodatkowo, w wyniku wyjaśnień treści SWZ, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie n​ r 32 o następującej treści:

Zamawiający w Załączniku nr 3 wymaga podania modelu, producenta i typu urządzenia. Częstą, niedopuszczalną praktyką jest stosowanie przez Wykonawców niejednoznacznych zapisów typu: „Zgodnie z SW Z” lub podawanie domniemanej nazwy w katalogu Wykonawcy, która nie pozwala na identyfikację przez inne podmioty. Czy w przypadku takich określeń Zamawiający odrzuci ofertę? udzielił następującej odpowiedzi:

Zgodnie z zapisem pkt 19.7, ppkt 7) SW Z do oferty należy dołączyć specyfikację dostaw wypełnioną i podpisaną z podaniem producenta/modelu/typu oferowanego urządzenia, sprzętu i wyposażenia – wg Załącznika Nr 3 do SW Z.

Wykonawca winien tak sprecyzować oznaczenie wyrobu, aby pozwalało to na jego jednoznaczną identyfikację – w przeciwnym razie oferta zostanie odrzucona.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że Zamawiający w żaden sposób nie złagodził wymogu co do sposobu określenia oznaczenia oferowanych produktów w stosunku d​ o wymogów zawartych w SW Z. Wręcz przeciwnie, podkreśla wymóg jednoznacznej identyfikacji wyrobów, pod groźbą odrzucenia oferty.

Taki wymóg, w ocenie Izby w sposób wyraźny wskazuje na konieczność pełnego, jednoznacznego określenia ofertowanych produktów, w sposób umożliwiający ich identyfikację i to zarówno co do urządzeń, sprzętu jak i wyposażenia.

Należy podkreślić, że Zamawiający posłużył się określeniem „wyrób”, co wskazuje w sposób jednoznaczny na maksymalny katalog tego, co jest przedmiotem oferty wykonawcy, bez możliwości odstępstwa od powyższego wymogu z uwagi na niewielkie znaczenie danego wyrobu dla całego zamówienia.

Dlatego za całkowicie niezrozumiałe i nieuprawnione należy uznać stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym „Zamawiający nie uwzględnił zarzutów Odwołującego dotyczących pozycji o niewielkim znaczeniu dla całego zamówienia, zarówno pod względem merytorycznym jak i finansowym.

I tak, w przypadku wybranej oferty firmy „ZAP-Robotyka” są to np.: a) brelok do zamków elektrycznych do drzwi w pracowniach i pomieszczeniach administracyjnych, b)napisy, logo, tabliczki informacyjne i fototapety, które zostaną opracowane wspólnie ​ z Zamawiającym na etapie realizacji zamówienia i pełnią wyłącznie funkcję informacyjną dla realizowanego przedsięwzięcia, c)wyposażenie pomieszczenia socjalnego dla trenerów Branżowego Centrum Umiejętności, tj. lodówka do

przechowywania produktów żywnościowych, naczynia, sztućce, stół i krzesła oraz meble kuchenne, d)wyposażenie zestawu do sprzątania, szorowarki akumulatorowej do mycia podłogi, niszczarki biurowej do papieru, obicia fotela biurowego.

W ocenie Izby powyższe stanowisko Zamawiającego stanowi jednoznaczne potwierdzenie, że w zakresie ww. pozycji, oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, co stanowi przyznanie, że zaistniały okoliczności określone w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, skutkujące koniecznością odrzucenia oferty.

Zamawiający nie może po otwarciu ofert dokonywać oceny ofert w sposób odmienny, niż określony w warunkach zamówienia, dokonując oceny ofert w sposób całkowicie subiektywny, według własnego uznania. Takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Jeżeli dla Zamawiającego niektóre z elementów przedmiotu zamówienia miały charakter mniej istotny od pozostałych, i nie wymagały podania informacji umożliwiających ich identyfikację, to obowiązkiem Zamawiającego było wyraźne wskazanie tych informacji ​ warunkach zamówienia, przed otwarciem ofert. w Argumentacja Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, podniesiona dopiero na etapie postępowania odwoławczego, że Sprzęt ma kluczową wartość z punktu widzenia przeznaczenia i wartości zamówienia, nie może zostać uwzględniona.

Zaskarżone działanie Zamawiającego stanowi naruszenie przepisów Pzp i nie może podlegać ochronie przez Izbę.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołuje się również na zasadę proporcjonalności, ale podkreślić należy z całą stanowczością, że to właśnie Zamawiający naruszył tę zasadę, ustanawiając wymagania, które następnie sam uznał za zbędne i nieistotne dla przedmiotu zamówienia.

Za niedopuszczalne Izba uznała również stanowisko Zamawiającego wyrażone ​ odpowiedzi na odwołanie na str. 7, zgodnie z którym: Nie zmienia to faktu, że podczas dostawy wykonawca będzie w rozliczany nie z modelu zestawu, tylko zgodnie z wykazem specyfikacji technicznej, zarówno pod względem ilościowym jak i funkcjonalności dostarczonych rozwiązań. Takie podejście Zamawiającego ma uzasadnienie również ​ sytuacji, w której dynamika rynku i odległy czas realizacji zamówienia mogą spowodować konieczność zamiany w zaoferowanych rozwiązań na równoważne lub lepsze i wtedy również kryterium weryfikacji będą parametry techniczne.

W ocenie Izby, powyższe stanowisko Zamawiającego prowadzi do wniosku, że treść oferty wykonawcy pozostaje bez znaczenia wobec wymogów zawartych w dokumentacji zamówienia, ponieważ i tak wykonawca musi dostarczyć to, co wymagał Zamawiający, bez względu na to co zaoferował.

Takie podejście stanowi obrazę Prawa zamówień publicznych i wprost wskazuje, ż​ e Zamawiający świadomie zamierzał udzielić zamówienia wykonawcy, którego oferta jako niezgodna z warunkami zamówienia, podlega odrzuceniu.

Co więcej, analiza oferty Przystępującego potwierdziła, że w zakresie kwestionowanych przez Odwołującego pozycji (ponad te, uznane przez Zamawiającego z​ a pozycje o niewielkim znaczeniu), jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, tj. nie zawiera wszystkich informacji wymaganych przez Zamawiającego, a także niektóre oferowane produkty są wprost niezgodne z warunkami zamówienia.

Przypomnieć bowiem należy, że wymóg podania producenta, modelu i typu wyraźnie referował również do oferowanego wyposażenia.

Wskazać tu należy: Ø Drukarka 3D Bambu Lab X1 Carbon Combo - w ofercie brak systemu AMS do drukarek 3D Bambu Lab Ø zestaw filamentu PLA 6 szt – brak modelu dla oferowanego zestawu, brak kleju adhezyjnego w zestawie, Ø tablety do robota edukacyjnego - brak wymaganej rozdzielczości FULL HD, Ø zestaw płyt i profili aluminiowych do nauki montażu - brak podania producenta oraz modelu Ø zestaw akcesoriów montażowych do płyt i profili aluminiowych - brak podania producenta oraz modelu, Ø podzespoły pneumatyczne i elektryczne - w ofercie brak producenta oraz modelu zarówno dla podzespołu pneumatycznego jak i elektrycznego, Ø wózek warsztatowy z zestawem kluczy - w ofercie nie podano modelu produktu, Ø zestaw elektronarzędzi ręcznych - w poz.4 - Komplet trzech akumulatorów wraz ​ z ładowarką - wymagano 3 sztuk akumulatorów i ładowarek natomiast podany produkt w ofercie widnieje jako 1 sztuka, w poz.5 - Zestaw 3 walizek - wymagano 3 sztuk walizek natomiast podany produkt w ofercie widnieje jako 1 sztuka. Dodatkowo sama walizka nie jest wyposażona we wkłady piankowe, nie podano ich w specyfikacji ofertowej, Ø centrum frezarskie - w ofercie nie podano żadnego wyposażenia opcjonalnego, narzędzi itd. Ø tokarka mechaniczna z wyposażeniem - dla wyposażenia dodatkowego nie podano producenta oraz modelów lub

opisów oferowanych produktów, Ø frezarka uniwersalna z wyposażeniem - w podstawowej wersji niezgodna prędkość obrotowa, dla wyposażenia

dodatkowego nie podano producenta oraz modelów ​ lub opisów oferowanych produktów, Ø szlifierka stołowa dwutarczowa - brak dwóch ściernic w zestawie, Ø Imadło maszynowe pryzmowe do wałków 100 mm - brak szczęk do małych średnic ​ i kamieni ustalających, w podstawowej konfiguracji niezgodne z SWZ, Ø zestaw noży tokarskich składanych - nie podano modelu produktu, Ø zestaw pilników - proponowany produkt ma twardość do 68 HRC, w SWZ wymagane jest HRC 62 +/- 2, Ø czujnik zegarowy 0.01mm - nie podano modelu produktu, Zamawiający wymagał czujnika, w którym „korpus wynosi minimum 58 mm”. Wszystkie czujniki zegarowe Mitutoyo o zakresie 10mm mają korpus 57mm, Ø Stół laboratoryjny z płytą montażową i kontenerem - dla wyposażenia nadbudowy nie podano producenta lub dystrybutora oraz modelów lub opisów oferowanych produktów Ø Stół warsztatowy stalowy - dla podanego produktu nie ma opcji wykonania blatu z blachy ocynkowanej, Ø laptop z myszką bezprzewodową dla szkoleniowca/trenera, laptop z myszką przewodową na stanowisko ucznia, laptop na stanowisko pomiarowe, laptop do obsługi gogli i materiałów VR, Laptop administratora - nie podano producenta oraz modelu oferowanego produktu w zakresie pakietu biurowego, Ø stacja robocza dla ucznia - USB 3.2 - podany model ma 2 sztuki, wymagane jest 4 sztuki dostępnych złącz, brak wymaganego czytnika kart pamięci, nie podano producenta oraz modelu oferowanego produktu w zakresie pakietu biurowego. Ø Laptop administratora - brak wymaganej podświetlanej klawiatury, brak łączność LAN 1 Gb/s, nie podano producenta oraz modelu oferowanego produktu w zakresie pakietu biurowego.

Podkreślenia wymaga, że postępowanie przez Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania przedstawiają dowody na poparcie swoich twierdzeń. Izba wydaje wyrok opierając się na materiale dowodowym przedstawionym przez strony i uczestników postępowania. Odwołujący przedstawił dowody potwierdzające zasadność podnoszonych zarzutów w postaci kart katalogowych produktów oraz oferty Przystępującego, natomiast ani Zamawiający ani Przystępujący nie przedłożyli żadnego dowodu na potwierdzenie, że Przystępujący złożył ofertę zgodną z wymaganiami Zamawiającego, co mogłoby stanowić dowód przeciwny, do złożonych przez Odwołującego.

Jedynymi argumentami, do których referował Przystępujący była własna wiedza i​ doświadczenie oraz zdrowy rozsądek i zasady logiki.

W tych okolicznościach, Izba nie mogła uwzględnić ani stanowiska Zamawiającego (wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie), ani Przystępującego, jako nieudowodnionych.

Izba uwzględniła również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu.

Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

W tych okolicznościach, nie sposób również twierdzić, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w sposób zgodny z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wskazanych w art.

16 pkt 1 Pzp.

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) i

1. lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodnicząca

……………………………….