Wyrok KIO 370/14 z 10 marca 2014

Zamawiający: Międzygminne Składowisko Odpadów Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Wągrowcu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Kontynuacja Budowy Zakładu Zagospodarowania Odpadów Nowe - Toniszewo - Kopaszyn". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 grudnia 2013 r. pod numerem 2013/S 244- 423727.

Zamawiający w dniu 14 lutego 2014 r. poinformował wykonawców o odrzuceniu ofert zło onych przez czterech wykonawców uczestniczących w postępowaniu oraz o uniewa nieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.

W odniesieniu do oferty zło onej przez Budimex S.A. zamawiający wskazał, e wykonawca w swojej ofercie zaproponował ładowarkę teleskopową model Merlo Panoramie P 75.9 CS, posiadającą obie osie skrętne podczas gdy wykonawcy byli zobowiązani do zaoferowania ładowarki przegubowej, a ponadto oferta nie zawiera potwierdzenia spełniania parametru systemu oświetlenia gwarantującego maksymalną temperaturę na przenośniku.

Zamawiający odrzucił tak e ofertę zło oną przez wykonawcę AWBUD S.A. ze względu na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, polegającą na zaoferowaniu ładowarki kołowej przegubowej, która nie spełnia wymagań odnośnie: wysokości podnoszenia, która jest ni sza ni opisana w SIWZ (min. 6,00 m), oraz silnika, który nie jest ustawiony bocznie, a centralnie. Ponadto zamawiający stwierdził brak haka oraz informacji, czy maszyna posiada przekładnię hydrostatyczną.

KIO 370/14 Wykonawca BUDIMEX S.A. wniósł odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty odwołującego oraz uniewa nienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, i podejmując ww. czynności, naruszył przepisy: - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez uznanie, i treść oferty zło onej przez odwołującego nie odpowiada treści SIWZ; - art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez bezprawne uniewa nienie postępowania w sytuacji, gdy oferta zło ona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu uniewa nienia czynności uniewa nienia postępowania, powtórzenia czynności badania

3 i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, uniewa nienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący stwierdził, e zło ył w postępowaniu jedyną ofertę, która nie podlega odrzuceniu. Mimo to, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego i uniewa nił postępowanie.

W interesie odwołującego pozostaje uzyskanie zgodnego z prawem rozstrzygnięcia, które pozwoli mu uzyskać przedmiotowe zamówienie.

W trakcie czynności badania i oceny ofert zamawiający dwukrotnie wzywał odwołującego do wyjaśnień i uzupełnień. Odwołujący zło ył odpowiednie dokumenty i udzielił stosownych wyjaśnień na wezwanie.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, ze względu na fakt, i odwołujący zaproponował ładowarkę teleskopową zamiast przegubowej.

Odwołujący podniósł, e twierdzenie, i wykonawcy byli zobowiązani do zaoferowania ładowarki przegubowej. jest niezgodne ze stanem faktycznym i zapisami Specyfikacji. Jak wynika z działu IV pkt 3.2. (tabela na końcu) SIWZ szczegółowy opis i zakres wykonania przedmiotu zamówienia wraz z wytycznymi do sporządzenia projektów wykonawczych zawiera komplet dokumentacji projektowej. Komplet dokumentacji projektowej oraz STWiORB został wskazany jako Załącznik nr 17 do Specyfikacji. Dokumentacja projektowa oraz STWiORB miały słu yć jako podstawa do wyceny oferty.

W skład przekazanej dokumentacji projektowej wchodził dokument - przedmiar z dn.

28 sierpnia 2013 r. (Przedmiar_Nowe_Toniszewo_Kopas_technologia.pdf), w którym zawarto informację, i wykonawcy są zobowiązani do dostarczenia ładowarki teleskopowej

lub przegubowej (pkt 22). Z kolei na stronie 52 opisu technologii, równie będącego częścią zamieszczonej dokumentacji projektowej (0pis_technologii_23_10_13.pdf), zamawiający w ogóle nie wspomina o ładowarce przegubowej, określając jedynie, i wymaga ładowarek teleskopowych. Nale y podkreślić, i oferta odwołującego jest zgodna z zapisami dokumentacji projektowej.

Odrzucając ofertę odwołującego, zamawiający powołał się wyłącznie na zapisy zawarte w Załączniku nr 11 do SIWZ, który jest jedynie częścią opisu przedmiotu zamówienia i jego treść nie jest w pełni zbie na z treścią ww. dokumentów. Zamawiający nie ma prawa do wybiórczego interpretowania zapisów specyfikacji, niezgodnego z jej literalnym brzemieniem, w celu zmiany, zawę enia wymagań, co do przedmiotu zamówienia.

Przeciwnie, w razie jakichkolwiek wątpliwości, co do treści SIWZ, winny one być rozstrzygane na korzyść wykonawców, (por. np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2012 r., KIO 975/12), Zgodnie z działem IV pkt 7 ust. 2 SIWZ w ramach wynagrodzenia wykonawca jest zobowiązany do wykonania zakresu rzeczowego zamówienia wynikającego z dokumentacji projektowej, wskazań i wytycznych zawartych w SIWZ i STWiORB. Odwołujący starając się

4 zadośćuczynić wymaganiom zamawiającego opisanym w ww. dokumentacji przedstawił ofertę w konkretnym kształcie. Odwołujący nie mo e ponosić odpowiedzialności za niejasne lub nierzetelne przygotowanie dokumentacji postępowania przez zamawiającego - co zachodzi w przypadku odrzucenia oferty, ze względu na niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, ze względu na fakt, i oferta odwołującego nie zawiera potwierdzenia spełniania parametru systemu oświetlenia gwarantującego maksymalną temperaturę na przenośniku Na stronie 236 oferty odwołującego znajduje się oświadczenie firmy Pellenc Selective Technologies, producenta separatora optycznego NIR, o spełnianiu przez oferowane urządzenie wymagań zawartych w Specyfikacji. Pismem z dnia 4 lutego 2014 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia treści tego dokumentu, poprzez wskazanie konkretnego typu i rodzaju separatora optycznego. W odpowiedzi odwołujący ponownie zło ył oświadczenie firmy Pellenc Selective Technologies, w którym wskazano model separatora - Mistral M2800T NIR. Zgodnie ze zło onymi oświadczeniami, urządzenie to spełnia wymagania zawarte w SIWZ. Wobec tego, nie mo na uznać, i oferta odwołującego nie zawiera potwierdzenia spełniania parametru systemu oświetlenia gwarantującego maksymalną temperaturę na przenośniku.

Odwołujący podkreślił, e pismem z dnia 4 lutego 2014 r. zamawiający zobowiązał odwołującego jedynie do wskazania konkretnego typu i rodzaju separatora optycznego.

Zamawiający nie podnosił kwestii maksymalnej temperatury na przenośniku. Tymczasem urządzenie Mistral M2800T NIR posiada odpowiednie systemy i zabezpieczenia spełniające wymagania zamawiającego, co zostało poświadczone przez producenta. Je eli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, powinien był skorzystać z przysługujących mu uprawnień dotyczących trybu wyjaśniania i uzupełniania dokumentów.

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez bezprawne uniewa nienie postępowania.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający uniewa nia postępowanie o udzielenie zamówienia, je eli nie zło ono adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Zamawiający błędnie przyjął, i w przedmiotowym postępowaniu wszystkie zło one oferty podlegają odrzuceniu. Powy sze nie zachodzi wobec oferty odwołującego. Tym samym przepis art 93 ust. 1 pkt 1 Pzp nie znajduje zastosowania.

Wykonawca AWBUD S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym przez Budimex S.A. po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, e zaoferowana przez Budimex S.A. ładowarka kołowa teleskopowa nie odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ co do dostarczenia w ramach przedmiotu zamówienia ładowarki kołowej przegubowej.

5 KIO 371/14 Wykonawca AWBUD S.A. wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego:

1. odrzucenia oferty odwołującego, z uwagi na to, e treść oferty nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
2. uniewa nienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp ze względu na fakt, i w postępowaniu nie zło ono adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo i oferta odpowiadała treści SIWZ,
2. art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez brak wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentacji w zakresie ładowarki kołowej przegubowej, na skutek błędnego przyjęcia, e oferta odwołującego podlegała odrzuceniu,
3. art. 26 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia dokumentów potwierdzających, e oferowane urządzenia spełniają wymagania zamawiającego, a z ostro ności procesowej tak e naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do zło enia wyjaśnień dotyczących treści oferty,
4. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez uniewa nienie postępowania, pomimo i co najmniej jedna oferta (odwołującego) odpowiadała treści SIWZ;
5. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu uniewa nienia czynności uniewa nienia postępowania, uniewa nienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz obcią enie zamawiającego kosztami postępowania.

Odwołujący wyjaśnił, e spełnia przesłanki z art. 179 Pzp. W przypadku uwzględnienia odwołania istnieje mo liwość uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą (odwołujący zło ył ofertę z najni szą ceną spośród wszystkich pozostałych wykonawców) i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W wyniku podjęcia przez zamawiającego czynności niezgodnych z ustawą Pzp odwołujący pozbawiony został mo liwości uzyskania zamówienia.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Przyczyną odrzucenia oferty odwołującego jest niezgodność z treścią SIWZ, polegająca na zaoferowaniu ładowarki kołowej przegubowej - wysokość podnoszenia, która jest ni sza ni opisana w SIWZ (m.in. 6,00 m), oraz silnik, który nie jest ustawiony bocznie, a centralnie, a ponadto braku informacji, czy maszyna posiada przekładnię hydrostatyczną.

Z taką oceną urządzenia zaoferowanego przez odwołującego (tj. ładowarka kołowa

6 przegubowa model LiuGong CLG 856 IV) nie sposób się zgodzić. Postawione przez zamawiającego wymogi w zakresie ładowarki kołowej przegubowej są bowiem niemo liwe do spełnienia. Ładowarka kołowa przegubowa o parametrach określonych przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej nie istnieje na rynku, nie mo e zostać zaprojektowana i wyprodukowania. Parametry te spełnia ładowarka kołowa teleskopowa, zaoferowana przez Budimex S.A., której zamawiający równie nie zaakceptował. Oznacza to, e istnieje sprzeczność w treści SIWZ - z jednej strony zamawiający oczekuje ładowarki przegubowej kołowej, a z drugiej podaje parametry techniczno-u ytkowe jak dla ładowarki kołowej teleskopowej. W związku z istniejącym wątpliwościami dotyczącymi postanowień SIWZ, nale y je tłumaczyć na korzyść wykonawców. Zamawiający powinien był zaakceptować zaoferowane przez odwołującego urządzenie. Zdaniem odwołującego, to ładowarka kołowa przegubowa spełnia oczekiwania zamawiającego. Oferowana przez odwołującego ładowarka nie spełnia tylko dwóch parametrów oczekiwanych przez zamawiającego, podczas gdy ładowarka kołowa teleskopowa w ogóle nie odpowiada wymaganiom zamawiającego, gdy nie jest ładowarką przegubową. Po drugie, zobowiązanie do dostarczenia ładowarki kołowej przegubowej o parametrach wskazanych w dokumentacji przetargowej jest świadczeniem obiektywnie niemo liwym w rozumieniu art. 387 Kodeksu cywilnego. Świadczenie to nie mo e zostać spełnione przez aden podmiot (por. wyrok SA w Poznaniu z dnia 27.05.1992 r. 1 ACr 162/92: „Niemo ność świadczenia w rozumieniu art.

387 § 1 k.c. oznacza, e świadczenie jest niemo liwe do spełnienia obiektywnie, nie tylko zatem nie mo e go spełnić dłu nik, ale tak e inna osoba”).

Znajduje to odzwierciedlenie m.in. w uzasadnieniu czynności uniewa nienia przedmiotowego postępowania, w świetle którego wszystkie oferty w zakresie dostarczenia ładowarki kołowej nie spełniały oczekiwań zamawiającego (zarówno te, które oferowały

ładowarkę kołową przegubową, jak i te, które oferowały ładowarkę kołową teleskopową).

Je eli przyjąć, e zamawiający nie mógł zaakceptować oferty odwołującego z powodu niezgodności parametrów ładowarki kołowej przegubowej z SIWZ, to nie powinien oceniać oferty w tej części. Stosownie bowiem do art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemo liwe jest niewa na. Przedmiotem oceny zamawiającego winna być wyłącznie pozostała część oferty, która jest w pełni zgodna z SIWZ. Z przedstawionych powy ej względów zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp.

Nawet je eli zało yć, e odwołujący zaoferował ładowarkę kołową przegubową, niespełniającą wymogów SIWZ, to zamawiający przed odrzuceniem oferty winien był go wezwać w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Instytucja wezwania do uzupełnienia dokumentów jest instytucją obligatoryjną. Zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie ładowarki kołowej przegubowej. Zamawiający w SIWZ (str. 20)

7 podkreślił, e wraz z ofertą nale y zło yć: karty katalogowe lub specyfikacje techniczne e oferowane urządzenia i maszyny spełniają wymagania producenta potwierdzające, parametrów techniczno - u ytkowych, jakie zostały określone w załącznikach Nr 12 i Nr 11do SIWZ; zdjęcia lub foldery obrazujące oferowane urządzenia i maszyny wymienione w załącznikach Nr 12 i Nr 11; wykaz punktów serwisowych, które mogą świadczyć obsługę dostarczanych urządzeń i maszyn wymienionych w załącznikach Nr 12 i Nr 11. Biorąc pod uwagę fakt, e ładowarka kołowa przegubowa została wymieniona w załączniku nr 11 do oferty, nale y uznać, e wszystkie wymienione wy ej dokumenty były dokumentami potwierdzającymi, e oferowana przez odwołującego ładowarka odpowiada wymogom SIWZ.

Wspomniane dokumenty miały słu yć potwierdzeniu spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, co implikuje wniosek, e dokumenty te nie były składane w celu dokonania na ich podstawie oceny zło onej oferty w ramach kryterium techniczno-jakościowego, czy te jakościowego. Brak jednoznacznego określenia charakteru dokumentów dotyczących ładowarki kołowej przegubowej nie mo e być obecnie interpretowany na niekorzyść wykonawcy. Orzecznictwo sądowe wypracowało stanowisko, e jeśli w drodze ogólnych reguł interpretacyjnych nie da się usunąć wątpliwości, to nale y rozstrzygnąć je na niekorzyść tej strony, która zredagowała tekst wywołujący wątpliwości w tym wypadku na niekorzyść zamawiającego (wyrok SN z dnia 08.01/2010 r., IV CSK 269/09, Lex nr 668919; wyrok SN z dnia 05.03.2010 r., IV CSK 382/09. Lex nr 852584; wyrok SA w Katowicach z dnia 13.12.2010 r., V ACa 389/10, Lex nr 846528; wyrok SN z dnia 21.12.2010 r., III CSK 47/10, Lex nr 738108; wyrok SN z dnia 03.02.2011 r., I CSK 348/10, Lex nr 936479, wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26.09.2012 r. sygn. akt: I ACa 426/12).

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 Pzp.

Odwołujący podniósł, e zamawiający nie wezwał go do zło enia wyjaśnień odnośnie ładowarki kołowej przegubowej, chocia zaistniały przesłanki umo liwiające zastosowanie tego przepisu. Zamawiający miał bowiem wątpliwości, czy ładowarka kołowa przegubowa spełnia wymagania SIWZ (w szczególności w odniesieniu do przekładni hydrostatycznej).

W przekonaniu odwołującego karty katalogowe (zdjęcia, foldery, wykaz punktów serwisowych) ładowarki kołowej przegubowej są dokumentami, o których mowa w art. 25 e zamawiający nie ust. 1 pkt 2 Pzp, które podlegały wyjaśnieniu. Odwołujący podniósł, podjął jakichkolwiek działań w celu ustalenia zgodności urządzenia zaproponowanego przez odwołującego z SIWZ w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Na skutek bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, poniewa uniewa nił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, mimo i przynajmniej jedna oferta (oferta odwołującego) w pełni odpowiadała

8 wymogom SIWZ.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.

Zdaniem odwołującego, wskutek uniewa nienia postępowania z przyczyn le ących po stronie zamawiającego (tj. błąd w SIWZ w zakresie opisu parametrów ładowarki kołowej

przegubowej), zamawiający naruszył zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji, wyra oną w art. 7 ust. 1 Pzp.

Wykonawca Budimex S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym przez AWBUD S.A. po stronie zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania. Podniósł, e zaoferowana przez AWBUD S.A. ładowarka kołowa przegubowa nie odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ co zostało przyznane przez ww. wykonawcę w treści odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia zło one przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zwa yła, co następuje.

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi (wykonawcy), który wyka e, e posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz jednocześnie poniósł lub mo e ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powy sze Izba stwierdziła, i obaj odwołujący się, wykazali spełnienie przesłanek, określonych w art. 179 ust. 1 Pzp uprawniających do wniesienia odwołania.

Izba uznała za skuteczne przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 370/14 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 371/14 po stronie zamawiającego, zgłoszone odpowiednio przez AWBUD S.A. i Budimex S.A. Izba nie uwzględniła opozycji zgłoszonej przez odwołującego BUDIMEX S.A. wobec przystąpienia wykonawcy AWBUD S.A. po stronie zamawiającego. Izba uznała, e przystępujący wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego w szczególności poprzez rozstrzygnięcie, e ładowarka kołowa teleskopowa nie odpowiada wymaganiu dostarczenia ładowarki kołowej przegubowej.

Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołania w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniach.

9 Przedmiotem zamówienia, zgodnie z postanowieniami rozdziału IV. SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia jest dokończenie robót budowlanych dla zadania pn.: „Kontynuacja Budowy Zakładu Zagospodarowania Odpadów Nowe – Toniszewo – Kopaszyn”, wyposa enie Zakładu w maszyny i urządzenia niezbędne do jego funkcjonowania oraz stworzenie infrastruktury z zakresu zagospodarowania odpadów, dzięki której powstaną warunki do odzysku i unieszkodliwiania odpadów z gmin: m. Wągrowiec, gm. Wągrowiec, m. i gm. Skoki, gm. Mieleszyn, m. i gm. Szamocin, m. Chodzie , gm. Chodzie , gm. Budzyń, gm. Damasławek, gm. Margonin, m. i gm. Gołańcz, gm. Wapno, gm. Ryczywół, gm.

Mieścisko, m. i gm. Rogoźno.

Budowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów na terenie Międzygminnego Składowiska Odpadów Komunalnych Sp. z o.o. w miejscowościach Nowe - Toniszewo Kopaszyn, gm. Wągrowiec obejmować będzie budowę i wyposa enie w niezbędne urządzenia, sprzęt i materiały obiektów technicznych, administracyjnego i technologicznych oraz towarzyszącej infrastruktury ZZO, dostawę i monta maszyn, urządzeń i sprzętu, rozruch i przeszkolenie załogi oraz przekazanie obiektu zamawiającemu. Część robót została wykonana przez wykonawcę wybranego we wcześniej przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Budowa Zakładu Zagospodarowania Odpadów Nowe – Toniszewo – Kopaszyn”. Zamawiający wskazał, e „Zakres przedmiotowego zamówienia zmienił się w stosunku do zamówienia pierwotnego, w związku z czym wykonawca musi wycenić koszt dokończenia robót w oparciu o podstawową dokumentację projektową i zamienną dokumentację projektową.

Pomocniczo Zamawiający udostępnia Przedmiar robót dla niniejszego Zamówienia.”

W zakres przedmiotu zamówienia wchodzi równie m.in. „dostawa i monta urządzeń technologicznych oraz dostawa sprzętu niezbędnych do ruchomego funkcjonowania Zakładu”.

W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł postanowienie o treści „Szczegółowy opis i zakres wykonania przedmiotu zamówienia wraz z wytycznymi do

sporządzenia projektów wykonawczych zawiera komplet dokumentacji projektowej, w skład której wchodzi projekt architektoniczno – budowlany, projekty zamienne, przedmiary robót oraz dodatkowo Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót budowlanych (dalej STWiORB), a tak e załączniki opisujące urządzenia technologiczne i ruchome, które są załącznikami do niniejszej specyfikacji.”

Zgodnie z pkt 6 „Wykonanie przedmiotu zamówienia” ppkt 1) „Roboty budowlane nale y wykonać zgodnie z załączoną dokumentacją projektową, w skład której wchodzi podstawowy projekt architektoniczno – budowlany, projekty wykonawcze bran owe, projekt architektoniczno – budowlany zamienny, dokumentacją projektową i warsztatową sporządzoną przez Wykonawcę, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót

10 budowlanych (dalej STWiORB), wytycznymi określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), z nale ytą starannością oraz z wiedzą i sztuką budowlaną, przepisami BHP, ppo . oraz poleceniami Nadzoru Inwestorskiego i Nadzoru Autorskiego.”

Zgodnie natomiast z postanowieniem ppkt 14) „Wymagania minimalne urządzeń i sprzętu mobilnego zawarte są w załącznikach nr 11 i 12”. Wśród załączników do SIWZ wskazano Załącznik nr 11 – wykaz sprzętu ruchomego niezbędnego do funkcjonowania Zakładu oraz Załącznik nr 12 – wykaz maszyn i urządzeń technologii zakładu.

W załączniku nr 11 w pkt.1 „ładowarka kołowa teleskopowa” i w pkt. 2 „ładowarka kołowa przegubowa” zamawiający opisał m.in. wymagane minimalne parametry techniczne dla ww. maszyn, które wchodziły w zakres dostawy w ramach przedmiotu zamówienia.

Odwołujący się wykonawcy i zamawiający zgodnie potwierdzili w toku postępowania, e w odniesieniu do ładowarki kołowej przegubowej zamawiający wskazał parametry techniczne: wysokość podnoszenia minimum 6.0m przy udźwigu minimum 5,0t oraz tryb sterowania ły ką ładowarki m.in. do przodu i do tyłu, które są charakterystyczne dla ładowarki kołowej teleskopowej. Tych parametrów nie spełnia bowiem adna z produkowanych i dostępnych na rynku ładowarek kołowych przegubowych.

Na etapie ogłoszenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia do zamawiającego wykonawcy nie zgłosili adnych zapytań czy wątpliwości odnośnie treści SIWZ w zakresie parametrów technicznych wymaganych przez zamawiającego w odniesieniu do ładowarki kołowej przegubowej.

W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły do zamawiającego cztery oferty.

Wszystkie oferty zostały odrzucone. Trzech wykonawców, w tym odwołujący AWBUD S.A., zaoferowało ładowarkę kołową przegubową, która nie spełnia wskazanych powy ej dwóch parametrów technicznych, natomiast wykonawca Budimex S.A. zaoferował ładowarkę kołową teleskopową, która odpowiada parametrom wskazanym w pkt 2 załącznika nr 11 dla ładowarki przegubowej, natomiast stanowi inny typ ładowarki, posiada inną konstrukcję i w związku z tym inne właściwości u ytkowe.

KIO 370/14 Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, ze względu na fakt, i odwołujący zaproponował ładowarkę teleskopową zamiast przegubowej.

Zgodnie z postanowieniami SIWZ, dokumentacja projektowa oraz STWiORB (Załącznik nr 17 do SIWZ) miały słu yć wykonawcom, jako podstawa do wyceny oferty.

Przedmiary załączone do ww. dokumentacji miały charakter jedynie pomocniczy. Nie mo na zatem zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, e informacja zawarta w przedmiarze „Nowe_Toniszewo_Kopas_technologia.pdf”, i wykonawcy są zobowiązani do dostarczenia

11 ładowarki teleskopowej lub przegubowej (pkt 22) przesądza o tym, e w miejsce ładowarki przegubowej zamawiający dopuścił zaoferowanie kolejnej ładowarki teleskopowej, wbrew postanowieniom zawartym w pkt 2 załącznika nr 11. O ile dokumentacja projektowa oraz STWiORB mają podstawowe znaczenie dla przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania robót budowlanych, o tyle w odniesieniu do maszyn i urządzeń, opis wymagań został jednoznacznie przedstawiony przez zamawiającego w załącznikach nr 11 i 12, które zawierają szczegółowe parametry i opis zastosowania sprzętu. Jakiekolwiek wątpliwości lub braki wynikające z treści jedynie pomocniczo załączonych do SIWZ przedmiarów lub opisu

technologii wykonania robót nie mogą wpłynąć na zmianę jednoznacznej treści opisu urządzeń zawartego w załączniku nr 11 w pkt 1 i 2 oraz postanowień SIWZ wskazujących, e wymagania te są wią ące dla wykonawców. W ocenie Izby, nie mo na zatem przyjąć, e warunki zamówienia w omawianym zakresie zostały sformułowane w sposób niejasny, budzący wątpliwości, który uzasadniałby dopuszczalność zaoferowania innego typu ładowarki ni wymagany przez zamawiającego w pkt 2 załącznika nr 11, nawet wówczas gdy maszyna ta spełniałaby minimalne parametry techniczne przedstawione przez zamawiającego dla ładowarki kołowej przegubowej. Typ ładowarki (przegubowa lub teleskopowa) determinuje sposób jej u ytkowania i mo liwość zastosowania w odmiennych warunkach pracy, co potwierdza opis zamieszczony przez zamawiającego w pkt 1 i pkt 2 załącznika nr 11.

Zaoferowana przez odwołującego ładowarka kołowa teleskopowa model Merlo Panoramic P 75.9 CS nie jest ładowarką przegubową, posiada inną konstrukcję, przez co, pomimo, e spełnia parametry techniczne, jej u ytkowanie w miejscu pracy nie będzie w pełni odpowiadało wymaganiom i oczekiwaniom zamawiającego. Nie ma zatem podstaw e oferta odwołującego jest zgodna z wymaganiami zawartymi w SIWZ, by przyjąć, w szczególności w załączniku nr 11 do SIWZ, które w odniesieniu do urządzeń i maszyn dostarczanych w ramach przedmiotu zamówienia stanowią podstawowy zakres i opis wymagań zamawiającego. Jest to zupełnie inny rodzaj ładowarki. W związku z powy szym nie mo na uznać, e oferta odwołującego spełnia wymagania SIWZ w powy szym zakresie, a tym samym Izba stwierdziła, e oferta zło ona przez odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na fakt, i oferta odwołującego nie zawiera potwierdzenia spełniania parametru systemu oświetlenia gwarantującego maksymalną temperaturę na przenośniku.

Zarzut powy szy został uznany przez zamawiającego w toku rozprawy za uzasadniony. Zamawiający potwierdził, w świetle argumentacji przedstawionej przez odwołującego, e zło one w ofercie i w ramach uzupełnienia na wezwanie zamawiającego z dnia 4 lutego 2014 r. dokumenty potwierdzają, e wykonawca Budimex S.A. zaoferował

12 model separatora - Mistral M2800T NIR, który spełnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, stosownie do treści zło onego w ofercie (str. 236) oświadczenia producenta tego urządzenia - firmy Pellenc Selective Technologies.

Pomimo uwzględnienia powy szego zarzutu, oferta odwołującego i tak podlega odrzuceniu w związku z niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymogu zaoferowania ładowarki kołowej przegubowej. Z tego względu stwierdzenie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w przypadku drugiego zarzutu nie ma i nie mo e mieć wpływu na ostateczna ocenę oferty odwołującego, a tym samym na wynik postępowania. Stosownie zatem do brzmienia art. 192 ust. 2 Pzp, odwołanie nie podlegało uwzględnieniu.

KIO 371/14 Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W odpowiedzi na wymagania zawarte w pkt 2 załącznika nr 11 do SIWZ, wskazanych powy ej, odwołujący AWBUD S.A. zaoferował zamawiającemu ładowarkę kołową przegubową model LiuGong CLG 856 IV. Maszyna ta nie spełnia wymagań postawionych przez zamawiającego w zakresie: - wysokość podnoszenia, która jest ni sza ni opisana w SIWZ (min. 6,00 m), - silnik nie jest ustawiony bocznie lecz centralnie.

Odwołujący w sposób niebudzący wątpliwości jednoznacznie przyznał zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie, e powy sza maszyna nie spełnia ww. parametrów technicznych wymaganych przez zamawiającego. Odwołujący wskazywał jednak, e wymogi powy sze w odniesieniu do ładowarki kołowej przegubowej nie są mo liwe do spełnienia, gdy ładowarka przegubowa o tych parametrach technicznych nie występuje na rynku.

Zdaniem odwołującego, ze względu na powy sze okoliczności, zamawiający powinien był zaakceptować zaoferowane przez odwołującego urządzenie lub pominąć tę część oferty w ramach oceny ofert, gdy obejmuje ona świadczenie niemo liwe do spełnienia.

Izba stwierdziła, e zamawiający nie mo e zaakceptować oferty odwołującego

w przypadku gdy zaoferowana ładowarka przegubowa nie spełnia wszystkich wymaganych parametrów określonych w SIWZ dla tego typu maszyny. Nie mo e równie pominąć tej części oferty w ramach dokonywanej w postępowaniu oceny ofert. Przepisy ustawy Pzp nie dopuszczają mo liwości zmiany lub ograniczenia zakresu przedmiotu zamówienia na etapie oceny ofert.

Biorąc zatem pod uwagę niebudzące wątpliwości okoliczności dotyczące braku spełnienia wymagań technicznych opisanych w SIWZ dla ładowarki kołowej przegubowej przez zaoferowaną przez odwołującego ładowarki LiuGong CLG 856 IV, zamawiający był

13 zobowiązany odrzucić ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Izba uznała jednocześnie zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp za niezasadny. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp ma zastosowanie w okolicznościach objętych hipotezą tego przepisu, tj. między innymi wówczas, gdy wykonawca nie zło ył w ofercie wymaganych dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, potwierdzających spełnianie przez zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia wymagań określonych przez zamawiającego w SIWZ lub zło ył dokumenty zawierające błędy. Zgodnie z orzecznictwem Izby uznaje się, e zło enie dokumentu, który nie potwierdza wymagań nale y co do zasady traktować na równi z brakiem zło enia takiego dokumentu.

Odwołujący zło ył w ofercie (str. 103 – 109) wymagane dokumenty, z których jednoznacznie wynika typ i model zaoferowanej ładowarki kołowej przegubowej LiuGong CLG 856 IV – tj. oświadczenie producenta i specyfikacje techniczne. Dokumenty powy sze zostały zło one na potwierdzenie, e oferowana maszyna spełnia wymagania parametrów techniczno - u ytkowych, jakie zostały określone w załączniku nr 11 do SIWZ. Zarówno zamawiający, jak i wykonawca zgodnie potwierdzili, e ten model ładowarki nie spełnia dwóch wymagań technicznych oraz e nie ma rynku innego modelu ładowarki przegubowej spełniającej te wymagania. Zamawiający przyznał, e dopiero na etapie oceny ofert powziął informację, e ładowarka kołowa przegubowa spełniająca powy sze wymagania nie jest w ogóle dostępna na rynku.

Wobec powy szego za niecelowe i nieuzasadnione nale y uznać wzywanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w przypadku gdy ich zło enie jest obiektywnie niemo liwe. Ponadto, gdyby przyjąć e zło enie dokumentów potwierdzających spełnienie wszystkich parametrów jest mo liwe dla innego modelu ładowarki przegubowej, to wezwanie do uzupełnienia takich dokumentów musiałoby de facto prowadzić do zmiany treści oferty w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdy bezsporne jest, e zaoferowany model maszyny nie spełnia wymagań, a zło one dokumenty zawierają jednoznaczne określenie konkretnego typu i modelu zaoferowanego urządzenia, niedopuszczalne jest dokonanie zmiany przedmiotu oferty (treści oferty), poprzez zło enie w ramach „uzupełnienia” w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dokumentów dla innego modelu maszyny. Instytucja wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów jest instytucją obligatoryjną, lecz wyłącznie w okolicznościach wskazanych w przepisie (art. 26 ust. 3 Pzp).

Izba podziela stanowisko odwołującego, e dokumenty wymagane przez o których mowa powy ej, zamawiającego, stanowią dokumenty potwierdzające, e przez maszyna oferowana odpowiada odwołującego (przedmiot zamówienia) wymaganiom SIWZ, a zatem są dokumentami, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W powy szym zakresie treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie budzi adnych wątpliwości. W pkt 3. (rozdział VII. SIWZ Informacja o oświadczeniach

14 i dokumentach, jakie powinni zło yć Wykonawcy do oferty) zamawiający wymagał zło enia m.in. ppkt 2) Wypełniony załącznik nr 8 do SIWZ. Oświadczenie Producenta/Dostawcy, 4) Karty katalogowe lub specyfikacje techniczne producenta potwierdzające, e oferowane urządzenia i maszyny spełniają wymagania parametrów techniczno – u ytkowych, jakie zostały określone w załącznikach Nr 12 i Nr 11 do SIWZ, ppkt 5) Zdjęcia lub foldery obrazujące oferowane urządzenia i maszyny wymienione w załącznikach Nr 12 i Nr 11, ppkt

1. Wykaz punktów serwisowych, które mogą świadczyć obsługę dostarczanych urządzeń i maszyn wymienionych w załącznikach Nr 12 i Nr 11.

Co do zasady dokumenty te podlegają trybowi uzupełnienia na podstawie art. 26 ust.

3 Pzp. Nie mogą podlegać jednak uzupełnieniu wówczas, gdy potwierdzają, e oferowany

przez wykonawcę, jednoznacznie określony w tych dokumentach, przedmiot zamówienia nie spełnia części wymagań, a informacja taka jest powszechnie dostępna i niebudząca wątpliwości. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów w tym przypadku prowadziłoby do nieuprawnionej zmiany treści zło onej oferty na etapie badania i oceny ofert.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 Pzp.

Zarzut nie jest uzasadniony. Nawet jeśli uznać, e zamawiający miał wątpliwości, czy zaoferowana ładowarka kołowa przegubowa spełnia wymagania SIWZ w odniesieniu do przekładni hydrostatycznej, to wobec braku spełnienia dwóch innych istotnych parametrów technicznych przez oferowany przedmiot zamówienia, wezwanie do wyjaśnienia treści dokumentów zło onych w celu potwierdzenia, e oferowana ładowarka kołowa przegubowa spełnia wymagania zamawiającego było nieuzasadnione, gdy oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Potwierdzenie natomiast spełnienia wymagań nie mogło nastąpić w trybie wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 Pzp, wbrew treści zło onych dokumentów, a jedynie ewentualnie w trybie ich uzupełnienia, gdyby takie uzupełnienie było uzasadnione i mo liwe, stosownie do art. 26 ust.

3 Pzp.

Jedynie na marginesie nale y wskazać, gdy nie było to podniesione w ramach zarzutów odwołania, e z uwagi na treść zło onego przez odwołującego w ofercie oświadczenia producenta/dostawcy – firmy Waryński-Trade Sp. z o.o. (str. 103 oferty), i oferowany sprzęt (ładowarka kołowa LiuGong CLG 856 IV) spełnia wymagania SIWZ, zamawiający mógł wezwać odwołującego do wyjaśnienia treści tego dokumentu w kontekście ewentualnego zarzutu zło enia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Biorąc pod uwagę powy sze, w odniesieniu do obu odwołań nale ało uznać za niezasadny zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, w wyniku czynności uniewa nienia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.

15 Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający uniewa nia postępowanie o udzielenie zamówienia, je eli nie zło ono adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły cztery oferty. Dwóch wykonawców wniosło odwołania wobec czynności odrzucenia zło onych przez nich ofert. Dokonane przez Izbę w toku postępowania odwoławczego ustalenia potwierdzają, e oferty zło one przez odwołujących: Budimax S.A. i AWBUD S.A. nie mogą być uznane za spełniające wymagania SIWZ, a zatem podlegają równie odrzuceniu. Skoro w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie została zło ona adna oferta niepodlegająca odrzuceniu, to tym samym zastosowanie znajduje przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, który nakazuje zamawiającemu uniewa nienie prowadzonego postępowania.

W danym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp poprzez uniewa nienie przedmiotowego postępowania. W toku postępowania nie zostało wykazane naruszenie przez zamawiającego zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyra onej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający dokonał czynności oceny ofert stosownie do wymagań zawartych w SIWZ, w równym zakresie i według takich samych zasad do wszystkich wykonawców. Czynność uniewa nienia postępowania była konsekwencją dokonanej przez zamawiającego oceny zło onych ofert (odrzucenia wszystkich ofert) i braku mo liwości wyboru oferty najkorzystniejszej.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba oddaliła oba odwołania, orzekając, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. Izba wydała łączne orzeczenie na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 8, 9 i 10 Pzp, stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.

238).

Przewodniczący

…………………........................

16