Wyrok KIO 3503/24 z 21 października 2024

1. Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MPO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białymstoku, REPLASTIK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białymstoku i:
2. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawców oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MPO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białymstoku, REPLASTIK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białymstoku na rzecz zamawiającego Szpitala Ogólnego im. dr Witolda Ginela w Grajewie z siedzibą w Grajewie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca

…………………………………

Sygn. akt

KIO 3503/24

UZASADNIENIE:

Zamawiający SZPITAL OGÓLNY IM. DR W ITOLDA GINELA W GRAJEW IE z siedzibą w Grajewie w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Odbiór, transport i utylizacja odpadów pochodzenia medycznego.”, nr referencyjny: ZP 10/24.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”.

Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych wdniu 23 lipca 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00425644.

W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MPO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białymstoku, REPLASTIK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białymstoku (dalej:

„Odwołujący”) w dniu 24 września 2024r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: a)wyborze jako najkorzystniejszej oferty, oferty niezgodnej z warunkami zamówienia b)zaniechaniu wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej c)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta została uznana jako najkorzystniejsza.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust 1 pkt 5 p.z.p. co polegało na wyborze jako oferty najkorzystniejszej, oferty niezgodnej z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w Rozdziale 4 „Opis i wymagania przedmiotu zamówienia” pkt 12 SW Z, w którym Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek realizacji zamówienia zgodnie z przepisami ustawy o odpadach, a tym samym nałożył na wykonawców obowiązek przestrzegania zasady bliskości sformułowanej w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. ZASADA BLISKOŚCI: zgodnie z art. 20 ust. 3 i art. 20 ust. 6 ustawy z dnia 14

grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r., poz. 1587 z późn. zm.) zakazuje się unieszkodliwienia zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwienia tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych, 2)art. 239 p.z.p. co polegało na wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, 3)art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców co polegało na tym, że Zamawiający tylko do jednego wykonawcy tj., do konsorcjum MPO Sp. z o.o. w Białymstoku i Replastik Sp. z o.o. w Białymstoku wystąpił z prośbą o udzielenie informacji na temat: − wielkości mocy przerobowych instalacji, którą dysponuje wykonawca, − ilości odpadów medycznych i weterynaryjnych przekazywanych do unieszkodliwienia w spalarni, którą dysponuje wykonawca, w ramach aktualnie zawartych umów albo innego rodzaju zobowiązań, których przedmiotem jest unieszkodliwianie odpadów medycznych i weterynaryjnych, − podania czasu obowiązywania zawartych umów, − podania nazw jednostek, które na mocy zawartych umów przekazują do spalarni odpady medyczne i weterynaryjne do unieszkodliwiania wraz z dowodami potwierdzającymi te informacje.

Które to dokumenty nie były wskazywane jako wymagane w dokumencie SWZ.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b)nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum ECO-ABC Sp. z o.o. i Olsztyński Zakład Komunalny Sp. z o.o., c)nakazania Zamawiającemu wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Nadto wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:

Odwołujący podniósł, że jest wykonawcą, który jako jedyny wskazał instalacje do unieszkodliwiania odpadów zlokalizowaną na terenie województwa podlaskiego, co więcej jest to instalacja położona najbliżej miejsca wytwarzania odpadów. Okoliczności powyższe obligowały Zamawiającego do wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Wykonawca w dwóch pismach kierowanych do Zamawiającego w odpowiedzi na jego wezwanie złożył oświadczenia, iż wskazana przez niego instalacja posiada wolne moce przerobowe. Pomimo oświadczenia Odwołującego w powyższym zakresie zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające, w którym Odwołujący składał oświadczenia, w których wskazywał, iż instalacja, w której deklarował unieszkodliwianie odpadów posiada wolne moce przerobowe, jak również występował w dniu 21.08.2024 r. z wnioskiem o udostępnienie pisma złożonego przez konsorcjum firm ECO-ABC Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów oraz Olsztyński Zakład Komunalny Sp. z o.o., ul. Lubelska 43 D, 10-410 Olsztyn. Zamawiający pomimo wniosku odwołującego nie przesłał przed wyborem najkorzystniejszej oferty pisma konsorcjum, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający udostępnił te dane dopiero w dniu 20.09.2024 r, a więc po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Co istotne w zakresie dokumentów jakie zamawiający może żądać od wykonawców SW Z nie przewidywał wymogu złożenia dokumentów żądanych przez Zamawiającego. Powyższe oznaczało, iż w powyższym (potwierdzenia mocy przerobowych instalacji) wystarczającym środkiem dowodowym było oświadczenie wykonawcy.

Odwołujący na potwierdzenie powyższego przywołał liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający, wybierając jako najkorzystniejszą ofertę konsorcjum ECO-ABC Sp. z o.o. i Olsztyński Zakład Komunalny Sp. z o.o., zastosował wyjątek od zasady bliskości określony w ust. 6 art. 20 ustawy o odpadach. W oparciu o ocenę materiału zebranego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i dostarczonego przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza Zamawiający uznał, że instalacja w Hajnówce, którą dysponuje odwołujący– konsorcjum MPO Sp. z o.o. i Replastik Sp. z o.o. – nie ma wolnych mocy przerobowych.

Odwołujący wskazał, iż Zamawiający został wprowadzony w błąd bowiem gdyby wartość wskazana przez konsorcjum ECO-ABC Sp. z o.o. i Olsztyński Zakład Komunalny Sp. z o.o. w wyjaśnieniach - 111.888 kg/miesiąc - była prawdziwa dawałoby to rocznie wartość 1.342.656 kg i byłaby to wartość przekraczająca moce przerobowe instalacji w Hajnówce.

Odwołujący w formie tabeli przedstawił własne wyliczenia ilości odbieranych i unieszkodliwianych odpadów.

Zdaniem Odwołującego z przedstawionego przez niego zestawienia w sposób jednoznaczny wynika, iż na dzień oceny ofert w województwie podlaskim istnieje instalacja posiadająca wolne moce przerobowe.

W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że zgodnie z postanowieniami SW Z Zamawiający przewidywał, w okresie 24 miesięcy, do utylizacji 76.020 kg odpadów medycznych, w tym 75.944 kg odpadów

medycznych zakaźnych. Wartość 76.020 kg to rocznie 38.010 kg, a miesięcznie 3.167,50 kg odpadów, należy przy tym zaznaczyć, iż z doświadczenia odwołującego wynika, iż wielkości faktycznie przekazywane są niższe niż wskazywane w postępowaniach. Część z tych odpadów będzie utylizowana w 2024 r., cześć w 2025, część w 2026 r. Lider konsorcjum MPO Sp. z o.o. zgodnie z posiadanymi decyzjami DIS-V.7244.15.2014 wraz ze zmianą DOS-II.7244.7.2015 oraz zmianą DOS-VI.7244.1.2023.KM. na przetwarzanie odpadów medycznych może przetworzyć w instalacji w Hajnówce 1 000 800 kg odpadów w okresie roku, co umożliwi przetworzenie 2 001 600 kg odpadów w okresie 24 m-cy.

Ilość możliwych do przetworzenia w instalacji odpadów wielokrotnie więc przekracza przewidzianą przez Zamawiającego do przetworzenia ich ilość. Ponadto, jeżeli weźmiemy pod uwagę okres zamówienia 2024-2025 moce przerobowe spalarni wyniosą aż 3 002 400 kg.

W ocenie Odwołującego powyższe jednoznacznie wskazuje, że w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór, transport i utylizacja odpadów pochodzenia medycznego”, znak ZP 10/24 prowadzonego przez Szpital Ogólny im. dr Witolda Gienla w Grajewie nie miał zastosowania wyjątek od zasady bliskości wskazany w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach. Instalacja służąca do utylizacji odpadów medycznych w Hajnówce, którą dysponuje odwołujący ma moce przerobowe umożliwiające utylizację odpadów medycznych pochodzących od Zamawiającego. Konsekwencją tego musi być przestrzeganie zakazu, zawartego w art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach, unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza terenem województwa, na którym zostały wytworzone.

Odnosząc się do zarzutu nr 3 Odwołujący podniósł, że powyższy zarzut materializuje się jako nierówne traktowanie wykonawców. Zamawiający bowiem wystąpił wyłącznie do MPO Sp. z o.o. jako podmiotu prowadzącego instalację do termicznego przekształcania odpadów w Hajnówce o udzielenie informacji na temat: − wielkości mocy przerobowych instalacji w Hajnówce, − ilości odpadów medycznych i weterynaryjnych przekazywanych do unieszkodliwienia w spalarni, w Hajnówce, w ramach aktualnie zawartych umów albo innego rodzaju zobowiązań, których przedmiotem jest unieszkodliwianie odpadów medycznych i weterynaryjnych, − podania czasu obowiązywania zawartych umów, − podania nazw jednostek, które na mocy zawartych umów przekazują do spalarni odpady medyczne i weterynaryjne do unieszkodliwiania wraz z dowodami potwierdzającymi te informacje.

Odwołujący zwrócił uwagę, że wyrażona w art. 16 ust. 1 p.z.p. zasada równego traktowania wykonawców nakazywała Zamawiającemu zwrócenie się do drugiego oferenta o udzielenie takich samych informacji. Tymczasem w zakresie oferty konsorcjum firm ECO-ABC Sp. z o.o., ul. Przemysłowa 7, 97-400 Bełchatów oraz Olsztyński Zakład Komunalny Sp. z o.o., ul. Lubelska 43 D, 10-410 Olsztyn Zamawiający tego nie zrobił opierając się wyłącznie na oświadczeniu tego wykonawcy czym naruszył jedną z podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Pismem z dnia 8 października 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie.

W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.:

Zamawiający zwrócił uwagę, że nie przewidział jako warunku udziału w postępowaniu obowiązku realizacji zamówienia zgodnie z przepisami ustawy o odpadach, w szczególności obowiązku stosowania zasady bliskości.

Zdaniem Zamawiającego w zaistniałej sytuacji brak jest podstaw do uznania, iż w tym przypadku zachodzą podstawy do uznawania iż wykonawca który złożył ofertę uznaną za najkorzystniejszą (Konsorcjum ECO-ABC) nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Dodatkowo Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie zarzuca Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 226 ust.

1 pkt. 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych. Taki zarzut powinien zostać postawiony jeżeli faktycznie Zamawiający nie odrzuciłby oferty Wykonawcy który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu.

W zaistniałej sytuacji Odwołujący formułując uzasadnienie pierwszego z zarzutów zarzuca w istocie naruszenie przepisu innego niż na który powołuje się w odwołaniu (art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp).

W dalszej części pisma Zamawiający wskazał, że zapis rozdziału 4 ust. 12 specyfikacji warunków zamówienia dotyczy etapu realizacji umowy. Zamawiający wskazał na powinność unieszkodliwiania odpadów poprzez spalanie ich na terenie województwa podlaskiego, dopuszczając jednocześnie możliwość ich unieszkodliwiania na obszarze innego województwa. W ocenie Zamawiającego jest to sposób realizacji umowy, który winien być weryfikowany na etapie realizacji umowy przez wykonawcę który uzyskał zamówienie.

Z ostrożności Zamawiający wskazał, że zwrócił się do wykonawcy - Konsorcjum ECO-ABC z zapytaniem o zamierzony sposób realizacji umowy. W odpowiedzi Lider Konsorcjum wskazał, iż konsorcjum zamierza skorzystać z odstępstwa przewidzianego w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, który dopuszcza unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze innego województwa niż to, na którym zostały wytworzone gdy istniejące instalacje nie mają

wolnych mocy przerobowych.

Lider Konsorcjum ECO-ABC sp. z o.o. wykazał, iż na terenie województwa podlaskiego są dwie spalarnie — jedna zlokalizowana w Białymstoku, a druga w Hajnówce. W zakresie spalarni w Białymstoku Lider Konsorcjum ECOABC sp. z o.o. przedłożył korespondencję z której wynika, iż nie przyjmuje ona odpadów do utylizacji.

W zakresie spalarni w Hajnówce Lider Konsorcjum ECO-ABC sp. z o.o. powołał się na brak mocy przerobowych, przedkładając na tę okoliczność wyjaśnienia oraz dokumenty załączone do pisma z dnia 14 sierpnia 2024 r.

W odniesieniu do naruszenia art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że wezwanie adresowane do MPO sp. z o.o. nie zostało wystosowane do MPO z o.o. jako wykonawcy, który złożył ofertę w ramach postępowania.

Zamierzeniem Zamawiającego nie było ustalenie czy oferta tego wykonawcy spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Zamawiający wystosował wezwanie do MPO sp. z o.o. jako do podmiotu trzeciego, który jest dysponentem spalarni zlokalizowanej na terenie województwa podlaskiego. Celem wezwania było ustalenie czy istnieją przesłanki uzasadniające odstępstwo od tzw. zasady bliskości przez Konsorcjum ECO-ABC sp. o.o., które powoływało się na brak mocy przerobowych przez spalarnie zlokalizowane w województwie podlaskim. Zamawiający zwrócił się do MPO sp. z o.o. jako podmiotu trzeciego z prośbą o złożenie dokumentów pozwalających na weryfikację mocy przerobowych - pod kątem oceny wiarygodności dokumentów potwierdzających brak tych mocy, złożonych przez innego wykonawcę.

W odpowiedzi MPO sp. z o.o. jako podmiot trzeci odmówiło przedłożenia tych dokumentów.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia "ECO-ABC" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Bełchatowie, OLSZTYŃSKI ZAKŁAD KOMUNALNY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Olsztynie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 7 października 2024 r. ustosunkowali się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wnieśli o ich oddalenie w całości.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego.

Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, tj.: a)wezwania do zaniechania naruszeń z dnia 7 października 2024 r. - w ocenie Izby przeprowadzenie zgłoszonego dowodu pozostaje nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Odwołujący w podniósł odpowiedniego zarzutu w tym zakresie. b)odpisów wyroków Krajowej Izby Odwoławczej - dowodem w sprawie nie może być uzasadnienie wyroku sporządzonego w innej sprawie, takie środki dowodowe nie są znane postępowaniu przed Krajowej Izbą Odwoławczą ani też procedurze cywilnej.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór, transport i utylizacja odpadów pochodzenia medycznego.

Zamawiający w Rozdziale 4 Opis i wymagania przedmiotu zamówienia w ust. 12 wskazał: Wykonawca zgodnie z przepisami ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 roku (Dz. U. z 2023 r., poz. 2029) przekazane przez Zamawiającego odpady medyczne powinien unieszkodliwić w pierwszej kolejności poprzez spalenie na terenie województwa podlaskiego, co jest zgodne z art. 20 ust. 3 pkt 2 oraz ust. 4 Ustawy o odpadach, w drugiej kolejności w spalarni zlokalizowanej poza terenem województwa podlaskiego w przypadkach określonych w ustawie o odpadach w art. 20 ust. 6 – Zasada bliskości. Zgodnie art. 20 ust. 6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych – wyjątek od zasady bliskości.

Zamawiający w Rozdziale 16 ust. 1 Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wskazał: Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: a) cena – waga kryterium: 60% (Maksymalna liczba punktów do uzyskania w ramach tego kryterium = 60 pkt) b) odległość spalarni– waga: 20% (Maksymalna liczba punktów do uzyskania w ramach tego kryterium = 20 pkt) c) wykaz środków transportu– waga: 20% (Maksymalna liczba punktów do uzyskania w ramach tego kryterium = 20 pkt).

W postępowaniu ofertę złożył Odwołujący oraz Uczestnik postępowania. Uczestnik postępowaniu, w formularzu ofertowym stanowiących załącznik nr 1 do SW Z, złożył oświadczenie o treści: Odpady medyczne odebrane od Zamawiającego zamierzamy unieszkodliwiać w spalarni, znajdującej się pod adresem: ul. Lubelska 43, oddaloną od siedziby Zamawiającego w odległości 150 km.

Odwołujący pismem z dnia 2 sierpnia 2024 r. poinformował Zamawiającego, że w chwili obecnej jest jedynym oferentem, który jest w stanie spełnić tzw. „zasadę bliskości”. Spalarnia Odpadów Medycznych w Hajnówce, której jesteśmy dzierżawcą, pozostaje na dzień dzisiejszy jedyną tego typu eksploatowaną instalacją do unieszkodliwiana odpadów typu medycznego w woj. podlaskim, która jest w stanie przyjąć odpady medyczne.

Pismem z dnia 9 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, Uczestnika postępowania do udzielenia wyjaśnień odnośnie złożonej oferty poprzez m.in:

1. wskazanie w jakiej miejscowości znajduje się spalarnia wymieniona w pkt. 6) 1) Państwa oferty oraz udzielenia informacji czy spełniona jest zasada bliskości wynikająca z Rozdziału 4 ust. 12 SWZ, a jeżeli nie – czy zachodzi wyjątek od zasady bliskości wraz z przedłożeniem dowodów na tę okoliczność; (…) W odpowiedzi na ww. wezwanie Uczestnik postępowania, pismem z dnia 14 sierpnia 2024 r., wskazał położenie spalarni jak również wyjaśnił, że podczas realizacji usługi zamierza skorzystać z odstępstwa przewidzianego w ust. 6 art. 20 ustawy o odpadach. W dalszej części wyjaśnień podniósł m.in.: poza Zamawiającym na terenie województwa podlaskiego działają 22 inne szpitale zakwalifikowane do systemu podstawowego szpitalnego zabezpieczenia świadczeń opieki zdrowotnej (PSZ) oraz szereg pozostałych podmiotów leczniczych (przychodnie, gabinety lekarskie, gabinety stomatologiczne, kliniki weterynaryjne itp.). Wszystkie te podmioty są wytwórcami odpadów medycznych, które powinny być unieszkodliwiane na terenie województwa podlaskiego. (…) Na podstawie udzielonych odpowiedzi od 16 jednostek, BCO sporządziło zestawienie tabelaryczne ilości odpadów medycznych przekazywanych przez te jednostki do unieszkodliwienia w ramach zawartych umów, gdzie EMKA S.A. lub MPO Sp. z o.o. świadczy usługi unieszkodliwiania odpadów w spalarni położonej w Hajnówce. Z zestawienia jednoznacznie wynika, że łączny strumień odpadów medycznych przekazanych do unieszkodliwienia wynosi 111.888 kg, przekracza on więc moce przerobowe instalacji w Hajnówce, które zgodne z wydanymi decyzjami nie mogą przekroczyć 1 000,8 Mg (…) Dalej, Uczestnik postępowania powołał się na: - informację Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podlaskiego z której wynika, że nawet zwiększenie mocy przerobowych instalacji w Hajnówce nie pokryje ilości wytwarzanych odpadów medycznych na terenie województwa podlaskiego. - Sprawozdanie z realizacji Planu Gospodarki Odpadami Województwa Podlaskiego za lata 2017-2019” (rozdz. 3.1.4.2 Odpady medyczne i weterynaryjne) z którego wynika, że moce przerobowe funkcjonujących na terenie woj. podlaskiego instalacji do przetwarzania odpadów medycznych i weterynaryjnych są niewystarczające do zagospodarowania ilości wytwarzanych tego strumienia odpadów.

Do pisma Uczestnik postępowania załączył: Korespondencję e-mail z Uniwersyteckim Szpitalem Klinicznym w Białymstoku; Decyzję Marszałka Województwa Podlaskiego sygn. DOS-VI.7244.1.2023.KM; Zestawienie tabelaryczne ilości odpadów medycznych przekazywanych do unieszkodliwienia do spalarni w Hajnówce; Pisma z podmiotów leczniczych w zakresie ilości wytwarzanych i unieszkodliwianych odpadów medycznych – 15 sztuk wraz z pismem Zamawiającego; Sprawozdanie z realizacji Planu Gospodarki Odpadami Województwa Podlaskiego za lata 2017-2019.

Zamawiający pismem z dnia 21 sierpnia 2024 r., na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zwrócił się do MPO Sp. z o.o. (dalej: „MPO”) - jako do podmiotu prowadzącego instalację do termicznego przekształcania odpadów w Hajnówce, ul. Adama Dowgirda 9, z prośbą o udzielenie informacji na temat wolnych mocy przerobowych instalacji (spalarni), tj. informacji czy spalarnia jest w stanie przyjąć do utylizacji odpady o wagach przedstawionych w piśmie.

W odpowiedzi na powyższe MPO, pismem z dnia 23 września 2024 r., wskazała m.in. Informujemy, iż spalarnia W Hajnówce, którą dysponuje MPO Sp. z o.o. posiada wolne moce przerobowe i deklarujemy utylizację wszystkich odpadów medycznych (kody odpadów 18 01 02, 18 01 03, 18 01 09, 18 01 82) z zamówienia znak sprawy ZP 10/24 w Spalarni Odpadów Medycznych w Hajnówce ul. Doc. Dowgirda 9, 17-200 Hajnówka. Odpady zostaną zutylizowane zgodnie z

zasadą bliskości. Zgodnie z postanowieniami SW Z Zamawiający przewiduje w okresie 24 m-cy do utylizacji 76 020 kg odpadów medycznych (w tym 75 994 kg odpadów medycznych zakaźnych). Lider konsorcjum MPO Sp. z o.o. zgodnie z posiadanymi decyzjami DIS-V.7244.15.2014 wraz ze zmianą DOS-II.7244.7.2015 oraz zmianą DOS-VI.7244.1.2023.KM. na przetwarzanie odpadów medycznych może przetworzyć w instalacji w Hajnówce 1 000 800 kg odpadów w okresie roku, co umożliwi przetworzenie 2 001 600 kg odpadów w okresie 24 m-cy. Ilość możliwych do przetworzenia w instalacji odpadów wielokrotnie więc przekracza przewidzianą przez Zamawiającego do przetworzenia ich ilość.

Zamawiający pismem z dnia 9 września 2024 r., na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zwrócił się do MPO -jako do podmiotu prowadzącego instalację do termicznego przekształcania odpadów w Hajnówce, ul. Adama Dowgirda 9, z prośbą o udzielenie informacji na temat:

1. wielkości mocy przerobowych instalacji w Hajnówce,
2. ilości odpadów medycznych i weterynaryjnych przekazywanych do unieszkodliwienia w spalarni w Hajnówce, w ramach aktualnie zawartych umów albo innego rodzaju zobowiązań którego przedmiotem jest unieszkodliwianie odpadów medycznych i weterynaryjnych,
3. podanie czasu obowiązywania zawartych umów,
4. podanie nazw jednostek, które na mocy zwartych umów przekazują do spalarni odpady medyczne i weterynaryjne do unieszkodliwienia, z uwzględnieniem stanu na dzień dzisiejszy, jak i w okresie od dnia 1.09.2024 r. do dnia 31.08.2025 r. wraz z dowodami potwierdzającymi powyższe informacje (np. zawarte umowy).

Zamawiający w dalszej części pisma wskazał, że Powyższe informacje są istotne pod kątem oceny oferty złożonej przez jednego z wykonawców w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W odpowiedzi na powyższe MPO w piśmie z dnia 13 września 2024 r. wskazał m.in.: Informujemy, iż wielkość mocy przerobowych szczegółowo rozpisaliśmy w piśmie z dnia 23.08.2024 r.

Wykonawca Konsorcjum firm MPO Sp. z o.o., Replastik Sp. z o.o. jednocześnie wskazuje, iż Zamawiający w dokumencie SW Z nie wskazywał iż w toku postępowania wystąpi konieczności złożenia dokumentów, których wymaga w w/w. piśmie. Wobec powyższego wezwanie Zamawiającego z dnia 09.09.2024 r. jest bezprzedmiotowe, zaś wystarczającym środkiem dla oceny posiadania mocy przerobowych instalacji jest oświadczenie wykonawcy.

Pismem z dnia 19 września 2024 r. Zamawiający poinformował uczestników postępowania przetargowego o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Uczestnika postępowania. W uzasadnieniu Zamawiający powołał się na wyjaśnienia Uczestnika postępowania dotyczące odstępstwa od zasady bliskości, jak również na odmowę MPO przedłożenia dokumentów z których wynikać będą moce przerobowe instalacji w Hajnówce.

Konkludując, Zamawiający uznał, co następuje: po gruntownej analizie wszystkich zgromadzonych dokumentów, posiłkując się wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2024 r (sygn. Akt: KIO 1158/24) stwierdził, że moce przerobowe funkcjonujących na terenie województwa podlaskiego instalacji do przetwarzania odpadów medycznych i weterynaryjnych są niewystarczające do zagospodarowania ilości wytwarzanego strumienia odpadów. Skoro jedna z wojewódzkich spalarni - instalacja w Hajnówce wykorzystała przysługujące jej moce przerobowe, a druga wojewódzka spalarnia – instalacja w Białymstoku (Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego) ma również w pełni wypełnione moce przerobowe i nie przejmuje odpadów do utylizacji, to w zgodzie z przepisami obowiązującego prawa, unieszkodliwianie odpadów odbieranych przez wykonawców od wytwórców odpadów z obszaru województwa podlaskiego odbywa się poza terenem województwa, w związku z czym zasadnym jest zastosowanie przez konsorcjum firm ECO-ABC Sp. z o.o. oraz Olsztyński Zakład Komunalny Sp. z o.o. wyjątku od zasady bliskości.

Osią sporu między Stronami pozostawała kwestia czy Uczestnik postępowania wykazał brak mocy przerobowych instalacji w Hajnówce, a co za tym idzie zasadnie skorzystał z odstępstwa od zasady bliskości.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach stanowi:

1 . Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania.

1. Odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.
2. Zakazuje się:
3. stosowania komunalnych osadów ściekowych,
4. unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone.
5. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3.
6. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa.
7. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust.

5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.

Nie ulega wątpliwości, że wymóg stosowania zasady bliskości wynika wprost z obowiązujących przepisów, a konkretnie z ustawy o odpadach. To jak Zamawiający zinterpretuje obowiązujące przepisy nie zwalnia z obowiązku ich przestrzegania. Co za tym idzie wywody Zamawiającego dotyczące tego, że zasadę bliskości będzie weryfikował na etapie realizacji umowy nie zasługiwały na aprobatę. Po pierwsze pozostają one w sprzeczności z dotychczasowymi czynnościami podjętymi przez Zamawiającego. Zamawiający skierował wezwanie do Uczestnika postępowania o wskazanie w jakiej miejscowości znajduje się spalarnia wskazana w formularzu ofertowym, a także czy spełniona jest zasada bliskości. Po drugie, Zamawiający kierował pisma do spalarni działających na terenie województwa podlaskiego.

Po trzecie, w uzasadnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dość obszerne poczynił wywody w tym zakresie.

Po czwarte, w umowie brak jest jakichkolwiek postanowień dotyczących ewentualnej oceny czy też kontroli w tym zakresie.

Mimo powyższego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Tytułem wstępu wskazać należy, że w ustawie Prawo zamówień publicznych nie ma odpowiednika art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534 ust. 1, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przepis ten stanowi odpowiednik art. 232 KPC.

Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 293/07 wskazał:

„Stosownie do art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik procesu.” Warto również przywołać uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 5 czerwca 2013 r. w sprawie o sygn. akt I ACa 390/13: „instytucja ciężaru dowodu w znaczeniu materialnym służy do kwalifikacji prawnej negatywnego wyniku postępowania dowodowego. Przepis regulujący rozkład ciężaru dowodu określa jaki wpływ na wynik procesu ma nieudowodnienie pewnych faktów, inaczej mówiąc kto poniesie wynikające z przepisów prawa materialnego negatywne konsekwencje ich nieudowodnienia.”

Co za tym idzie, to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To Odwołujący bowiem, a nie Zamawiający, a tym bardziej Uczestnik postępowania, wywodzi z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie Odwołujący (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO Zs 86/22).

Powyższemu obowiązkowi, zdaniem Izby, Odwołujący nie sprostał. Odwołujący przedłożył własne wyliczenia bez danych źródłowych stwierdzając, że na dzień oceny ofert MPO posiadało moce przerobowe. Przy czym swoje wyliczenia opiera wyłącznie na danych przedstawionych przez Uczestnika postępowania. Nie wskazując przy tym, że MPO obsługuje wyłącznie podmioty wskazane w odwołaniu.

Izba oświadczenie Odwołującego uznała za niewystarczające. Niewątpliwie Odwołujący ma interes aby na etapie postępowania odwoławczego składać tego typu oświadczenia, wszak Uczestnik postępowania, w przedmiotowym

postępowaniu, jest jego jedynym konkurentem.

Skoro Odwołujący nie przedstawił wystarczających dowodów (a w zasadzie żadnych, które nie stanowiły dokumentacji postępowania) na poparcie swoich twierdzeń, ponosi ryzyko niekorzystnego dla siebie rozstrzygnięcia, a Krajowa Izba Odwoławcza musi wyciągnąć ujemne konsekwencje z braku udowodnienia faktów przytoczonych w uzasadnieniu zarzutów.

Za oddaleniem odwołania przemawiało również to, że Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia nie wskazał w jaki sposób będzie weryfikował stosowanie zasady bliskości, nie wskazał jakich dokumentów będzie żądał.

Powyższe pozbawiło Zamawiającego rzetelnego zweryfikowania stosowania obowiązujących przepisów o odpadach, a tym samym możliwości żądania od wykonawców przedkładania jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie choćby braku mocy przerobowych instalacji działających na terenie danego województwa.

Brak jest norm regulujących w sposób szczegółowy powyższą kwestię. Fakt ten zauważył również Odwołujący który w piśmie z dnia 13 września, stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego, wskazał: Zamawiający w dokumencie SW Z nie wskazywał iż w toku postępowania wystąpi konieczności złożenia dokumentów, których wymaga w w/w. piśmie. Wobec powyższego wezwanie Zamawiającego z dnia 09.09.2024 r. jest bezprzedmiotowe, zaś wystarczającym środkiem dla oceny posiadania mocy przerobowych instalacji jest oświadczenie wykonawcy. Skoro, nawet zdaniem Odwołującego, wystarczające jest oświadczenie wykonawcy o posiadaniu mocy przerobowej to równie wystarczające jest oświadczenie i wyjaśnienia Uczestnika postępowania o zasadności skorzystania z wyjątków od zasady.

MPO nie udzieliło jasnych i rzetelnych informacji w odpowiedzi na pismo wystosowane przez Zamawiającego, w oparciu o art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, choć to wyłącznie MPO dysponuje potrzebnymi danymi.

Izba na przedmiotową sprawę spojrzała znacznie szerzej i mniej szablonowo, biorąc również pod uwagę problemy co do możliwości wykazania braku mocy przerobowych danej instalacji przez podmioty nie będące w jej posiadaniu oraz przez zamawiającego. Bez ujawnienia odpowiednich sprawozdań, raportów będzie to, w niektórych przypadkach, niemożliwe. Z kolei takimi danymi dysponuje wyłącznie Odwołujący, który nie chciał ich przedłożyć, ani na prośbę Zamawiającego, ani też na etapie postępowania odwoławczego.

Odnosząc się do wyjaśnień Uczestnik postępowania, Izba wzięła pod uwagę, że nie ma on możliwości uzyskania informacji o mocach przerobowych instalacji będącej w dyspozycji jego konkurenta. Z doświadczenia życiowego wiadomym jest, że MPO (będąca jednym z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) nie zaproponowałaby warunków współpracy w taki sposób, aby oferta Uczestnika postępowania (czy też innego konkurenta) została uznana za najkorzystniejszą w sytuacji, gdy decydującym kryterium udzielenia zamówienia jest cena.

Zwrócić należy również uwagę, że przepisy ustawy o odpadach przewidują odpowiedzialność karną i kary administracyjne za nieprzestrzeganie przepisów dotyczących unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych – poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone, o czym stanowi Dział X Przepisy karne i administracyjne kary pieniężne, a mianowicie na treść art. 171 oraz art. 172 ustawy o odpadach, a mianowicie:

Art. 171. Kto prowadzi gospodarkę odpadami niezgodnie z nakazem określonym w art. 16 podlega karze aresztu albo grzywny.

Art. 172. 1. Kto wbrew przepisowi art. 20 ust. 3, poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone:

1. stosuje komunalne osady ściekowe albo unieszkodliwia zakaźne odpady medyczne albo
2. unieszkodliwia zakaźne odpady medyczne albo zakaźne odpady weterynaryjne podlega karze aresztu albo grzywny.
3. Tej samej karze podlega, kto wbrew przepisowi art. 20 ust. 4 przywozi na obszar województwa odpady, o których mowa w ust. 1, wytworzone poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 1.

Z kolei zgodnie z art. 193 Orzekanie w sprawach, o których mowa w następuje na zasadach i w trybie określonych w ustawie z dnia 24 sierpnia 2001 r. - Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia (Dz.U. z 2022 r. ).

A co za tym idzie, weryfikacja czy Uczestnik postępowania w sposób prawidłowy stosuje przepisy o odpadach nie leży w kompetencjach Krajowej Izby Odwoławczej.

Zarzut nr 2 – naruszenie art. 239 ustawy Pzp

Skoro oferta Uczestnika postępowania nie podlegała odrzuceniu, zarzut oznaczony jako nr 2 w petitum odwołania należało oddalić.

Zarzut nr 3 – naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp

Za niezasadny należało uznać także zarzut oznaczony jako nr 3 w petitum odwołania. Zamawiający wystąpił do MPO Sp. z o.o. z prośbą o udzielenie informacji w oparciu o art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, bowiem wyłącznie MPO (jako podmiot prowadzący jedną z instalacji do termicznego przekształcania odpadów) posiada informacje odnośnie m.in.

mocy przerobowych instalacji w Hajnówce.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania.

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.

Przewodnicząca

…………………………………