Wyrok KIO 341/14 z 7 marca 2014

PKP Intercity Spółka Akcyjna ul. elazna 59 A, 00-848 Warszawa, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę 20 elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania.

Zamawiający w trakcie oceny zło onych ofert przychylił się do wniosku wykonawcy

Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA, ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz, zwany dalej jako” przystępujący* lub „PESA” o uznanie części ze zło onej przez tego wyboru wykonawcę oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał ju najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta PESY.

Od dokonanego zastrze enia części oferty ww. wykonawcy jako tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zło ył wykonawca konsorcjum firm Stadler Polska Sp. z o.o., NEWAG S.A., ul. Targowa 50, 08-110 Siedlce.

We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu:

1. zaniechania udostępnienia informacji dotyczących treści oferty zło onej w postępowaniu przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA dotyczących masy pojazdu zaoferowanego przez PESĘ (248,5 t), zawartych w wyjaśnieniach, które PESA zło yła w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 19 listopada 2013 r. w części dotyczącej punktu pierwszego tego wezwania, a tak e zło onych w ewentualnej dalszej korespondencji w tym przedmiocie na linii PESA — zamawiający;
2. zaniechania udostępnienia odwołującemu innych informacji ni wskazane powy ej w punkcie 1.1 odwołania, które PESA niesłusznie zastrzegła w wyjaśnieniach, składanych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 19 listopada 2013 r. oraz ewentualnych innych, późniejszych pismach;
3. zaniechanie starannego sprawdzenia przez zamawiającego przesłanek skuteczności zastrze enia tajemnicy przedsiębiorstwa, które PESA zło yła 29 listopada 2013 r. i oparcie się tym zakresie jedynie na zakomunikowaniu przez tego wykonawcę, e wcześniej składane wyjaśnienia taką tajemnicę właśnie stanowią.

Wskazanym czynnościom zamawiającego zarzucił naruszenie: art. 7 ust. 1, art. 8 ust.

1 - 3, art. 86 ust. 4, art. 96 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez brak sprawdzenia skuteczności zastrze enia tajemnicy przedsiębiorstwa zło onego przez PESĘ 29 listopada 2013 r. oraz poprzez brak udostępnienia informacji dotyczących wyjaśnień treści oferty PESY w odpowiedzi na

3 wezwanie zamawiającego z 19 listopada 2013 r. a tak e w ewentualnej dalszej korespondencji w tym przedmiocie w takim zakresie, w jakim zawierają one informacje objęte bezprawnym, a tym samym bezskutecznym zastrze eniem tajemnicy przedsiębiorstwa:

Podnosząc powy sze zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu informacji zawartych w dokumentach wskazanych w punkcie I odwołania w takim zakresie, jakim PESA nie mogła ich skutecznie zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał i w okolicznościach sprawy, informacje zawarte w wyjaśnieniach do oferty PESY, zło onych w wykonaniu wezwania zamawiającego z 19 listopada 2013 r. w części dotyczącej zaoferowanej masy pojazdu {248,5 t) powinny podlegać udostępnieniu, a ponadto PESA zło yła spóźnione, a przy tym bezskuteczne oświadczenie o zastrze eniu tajemnicy przedsiębiorstwa.

Podniósł, e pismem z 19 listopada 2013 r. PESA została wezwana do zło enia wyjaśnień treści zło onej oferty. W punkcie pierwszym pisma z 19 listopada 2013 r. PESA została zobowiązana do wskazania zasadniczych elementów, które mają wpływ na zaoferowaną masę (248,5 t.), jak równie o wskazanie rozwiązań w obrębie danego elementu, które mają wpływ na ten parametr. Parametr był istotnym dla kryteriów oceny zło onych ofert, gdy masa pojazdu stanowiła kryterium oceny ofert o 25% wadze. Pozostałe 75 % rozkładało się odpowiednio: (a) na wskaźnik NPV (30%) oraz (b) cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia (45%) w rozbiciu na dostawę Pojazdów (33%) oraz cenę brutto usługi utrzymania (12%).

PESA składając ww. wyjaśnienia pismem z dnia 28 listopada 2013 roku, doręczonym zamawiającemu w dniu 29 listopada 2013 roku nie objęła ich pierwotnie zastrze eniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrze enie takie usiłowała wnieść dopiero później, ju po zło eniu wyjaśnień, w kolejnych dniach, poprzez wysłanie przedmiotowego pisma o numerze MMH/DL/810/11/2013- pismo PESA z 28.11.2013, zło one zamawiającemu 29 listopada 2013 roku. Według odwołującego, aby zło one wyjaśnienia mogły być skutecznie zastrze one jako tajemnica przedsiębiorstwa to takie zastrze enie powinno nastąpić

najpóźniej w terminie składania tych wyjaśnień. Zasada jawności w postępowaniu jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia (por. KIO 1080/11).

Przyjęcie punktu czasowego wprowadza zobiektywizowaną, a przy tym z góry znaną danemu wykonawcy miarę tego, do jakiego momentu czasowego mo na składać zastrze enie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień, o których mowa w art.

87 ust. 1 Pzp. Zobiektywizowany moment czasowy, stosowany do wszystkich wykonawców w danym postępowaniu, pozostaje w zgodzie z zasadą równego traktowania wykonawców i

4 przyczynia się do konkurowania na uczciwych zasadach (art. 7 ust. 3 PZP).

Ponadto zarzucił zamawiającemu, e Informacje zawarte w wyjaśnieniach PESY są prawdopodobnie na tyle ogólnej natury, e opisują raczej ogólne mo liwość redukcji masy pociągów ni indywidualizują szczegółowe rozwiązania techniczne tego wykonawcy.

Ponadto dodał, e fakt i wyjaśnienia dotyczą pierwotnie utajnionego elementu oferty nie przesądza o ich tajności. W realiach sprawy nawet i taki argument byłby jednak bez większego znaczenia, gdy sam parametr jest jawny i wynosi 248,5t co wynika nie tylko z wezwania zamawiającego z 19 listopada 2013 r., ale równie z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 19 lutego 2014 r. (parametr ten mo na obliczyć).

Wskazał równie , e odwołanie zostało wniesione w wymaganym przez ustawę Pzp terminie. W dniu 12 lutego 2014. r. zamawiający poinformował odwołujących, e „z zastrze eniem art. 8 ust. 3 Pzp udostępnia protokół, jak i załączniki do protokołu, o których mowa w art. 96 ust. 3 Pzp. Jednak e zamawiający nie udostępnił odwołującemu wglądu do treści wyjaśnień PESY z 27 listopada 2014 r. Zatem zdaniem odwołującego odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku ustalenia przez KIO braku podstaw do odrzucenia odwołania wniósł o jego oddalenie.

W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie podał, e odwołanie zostało zło one po upływie ustawowego terminu na jego wniesienie. Odwołujący uzasadnia zachowanie 10 dniowego terminu na wniesienie odwołania tym, e z protokołem postępowania zapoznał się w dniu 11 lutego 2014 r. i dopiero wówczas powziął informację o czynnościach, wobec których składa odwołanie. Czynności te, co jest okolicznością bezsporną i przyznaną w odwołaniu miały miejsce w dniach 19 listopada, 27 listopada i 28 listopada. Czynność tego samego rodzaju (którą odwołujący zapewne określa w odwołaniu mianem „ewentualnej dalszej korespondencji’) miała miejsce ponadto 3 i 9 grudnia (prośba zamawiającego o wyjaśnienie i zło one wyjaśnienia wykonawcy). Wszystkie te czynności miały więc miejsce co najmniej 2 miesiące przed zło eniem odwołania. Odwołujący w czasie pomiędzy 9 grudnia a 11 lutego nie składał wniosków o udostępnienie protokołu. Zapoznał się z protokołem 7 listopada 2013 r., a następnie dopiero 11 lutego 2014. Istotne jest przy tym, e po zapoznaniu się z treścią protokołu w dniu 7 listopada odwołujący wniósł odwołanie na nieujawnienie składników oferty PESA, które uznał za niemo liwe objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołanie to (z dnia 15 listopada) zostało w całości uwzględnione przez zamawiającego i zamawiający przekazał przy pismach z dnia 26 listopada oraz 29 listopada 2013 r. wszelkie informacje o których ujawnienie zwracał się odwołujący. Odwołanie z 15 listopada z ądaniem ujawnienia informacji nie obejmowało informacji zawartych w ofercie PESA, o których wyjaśnienie zamawiający zwracał się pismami wskazywanymi w obecnym

5 odwołaniu. Skoro więc odwołujący znając zakres zastrze enia tajemnicy w ofercie nie negował tych pozycji w odpowiednim terminie - to nie mo e obecnie skutecznie domagać się ujawnienia informacji, które znajdują się w prośbach o wyjaśnienie i składanych wyjaśnieniach a dotyczą pozycji skutecznie zastrze onych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Są to informacje o charakterze wyjaśniającym techniczne aspekty rozwiązań, które pozwoliły na osiągnięcie parametrów podawanych zgodnie z ądaniem Specyfikacji. Przyznanie przez odwołującego, i tajemnicą mo e być sam parametr, nale y uznać za równoznacznie z tym, e wszelkie informacje dotyczące uzyskiwania tego parametru tak e są skutecznie zastrze one tajemnicą. Zło enie odwołania obecnie, wskutek zapoznania się z protokołem dopiero w dniu 11 lutego mimo oczywistej mo liwości wcześniejszego dostępu do protokołu,

jest jego zdaniem niedopuszczalne. Przepis art. 182 ust. 3 pkt 1) uzale nia bowiem termin na wniesienie odwołania nie od powzięcia okoliczności stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, lecz od mo liwości ich powzięcia.

Wskazał, e odwołanie równie jest niezasadne z przyczyn merytorycznych. Pytania zawarte w pismach zamawiającego kierowanych do wykonawcy PESA dotyczyły części oferty zastrze onych jako tajemnica przedsiębiorstwa, a uzasadnienie takiego zastrze enia zamawiający otrzymał w odpowiedzi na własną prośbę z dnia 30.10.2013 w dniu 5.11.2013.

W odpowiedziach PESA z dnia 27 listopada oraz 9 grudnia zawarte są informacje odnoszące się do skutecznie zastrze onej części oferty PESA - nie podwa anej przez odwołującego w swym odwołaniu z 15 listopada. Korespondencja między zamawiającym a wykonawcą dotycząca prawidłowo zastrze onej tajemnicy przedsiębiorstwa nie musi być, zdaniem zamawiającego zastrzegana powtórnie. Wyraźne j jednoznaczne zastrze enie tych informacji w ofercie jest wystarczające by zamawiający będąc poinformowany o charakterze tych informacji nie ujawnił ich, komukolwiek innemu. Ponadto korespondencja od PESA kierowana do zmawiającego w dniu 27.11.2013r. (odpowiedzi na pytania zamawiającego) oraz 28 listopada 2013r. (przypomnienie o ich niejawnym charakterze) wpłynęły do zamawiającego w tym samym czasie. Nie istniała więc obawa potraktowania informacji jako jawnych.

Przystępujący do postępowania wykonawca PESA w zło onym na posiedzeniu piśmie procesowym, oraz stanowisku prezentowanym w trakcie rozprawy, wniósł o odrzucenie odwołania z takiego samego powodu jak to wywodził zamawiający, a w przypadku nie uwzględnienia tego wniosku wniósł o oddalenie odwołania. Stanowiska przystępującego w tym zakresie było zbie ne ze stanowiskiem zaprezentowanym przez zamawiającego.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, postanowienia SIWZ, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak równie biorąc pod uwagę pisma, oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania zło one w 6 trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje - Odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.

Na wstępie Izba stwierdziła, e odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój interes w zło eniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdy w razie uwzględnienie odwołania jego oferta mo e zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Równie przystępujący wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, gdy jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, a uwzględnienie odwołania mogło by tą sytuacje zmienić.

W trakcie badania skuteczności zgłoszonego przystąpienia odwołujący podniósł zarzut, i podpisujący to zgłoszenie nie posiadał właściwego pełnomocnictwa uprawniającego do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w imieniu PESA.

Wskazał na pełnomocnictwo nr 390/2013 z dnia 2 grudnia 2013 r. z którego wynika, i osoba je podpisująca posiadała tylko umocowanie do reprezentowania spółki przed KIO, natomiast zgodnie z przepisami przystąpienie zgłasza się Prezesowi KIO, który według odwołującego jest innym podmiotem ni Krajowa Izba Odwoławcza. Ponadto z pełnomocnictwa nie wynikało, aby pełnomocnik był uprawniony do dokonywania innych czynności, takich jak przesłanie kopii zgłoszenia stronom postępowania.

Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o nieskuteczności zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę PESA, uznając i z ww. pełnomocnictwo uprawniało do podpisania zgłoszenia przystąpienia. Prezes KIO zgodnie z treścią przepisu art. 172 ust. 1 e pełnomocnictwo do ustawy Pzp jest organem Izby. Nale y ponadto uznać, reprezentowania danego podmiotu - jeśli z jego treści nie wynika nic innego, obejmuje równie pełnomocnictwo do wnoszenia pism w imieniu tego podmiotu. Natomiast przesłanie kopii zgłoszonego przystąpienia stronom jest czynnością czysto techniczną związaną ze zgłoszeniem przystąpienia i dla dokonania tej czynności nie jest wymagane posiadanie stosownego pełnomocnictwa.

Ponadto treść pełnomocnictwa nale y tłumaczyć zgodnie z ogólnymi regułami wykładni określonymi w dyspozycji art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, mając na uwadze

okoliczności i kontekst sytuacyjny w jakich pełnomocnictwo zostało udzielone.

Izba nie uwzględniła równie wniosku o odrzucenie odwołania z powodu niedochowania- jak twierdził zamawiający i przystępujący terminu na jego wniesienie, gdy zamawiającego nie wykazał, e odwołujący posiadł wiedzę w zakresie wyjaśnień o których mowa w odwołaniu, wcześniej ni na dzień przesłania przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.

Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy – wobec czynności innych ni wskazane w ust.1 i

7 2 tego artykułu – takich jak np. zaniechanie udostępnienia wykonawcom treści ofert konkurentów, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu nale ytej staranności mo na było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz doktrynie, ustawa Pzp w odniesieniu do pism kierowanych przez zamawiającego do wykonawców i otrzymanych odpowiedzi - w trakcie badania ofert, nie zobowiązuje zamawiającego do powiadamiania wykonawców uczestniczących w postępowaniu o treści tych pism, bądź o zastrze eniu ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z drugiej strony brak jest podstaw do tego aby uznać, e dla zachowania nale ytej staranności wykonawcy, o której mowa w ww. przepisie Pzp, jest on zobowiązany w sposób permanentny i ciągły śledzić czynności zamawiającego w postępowaniu, np. co kilka dni śląc pisma do zamawiającego o poinformowanie go o czynnościach zamawiającego podjętych w trakcie badani ofert. Co jednak nie oznacza, e wykonawca mo e pozostać całkowicie bierny w tym zakresie.

Izba stoi na stanowisku, e kwestia czy dany wykonawca dochował nale ytej staranności w powzięciu określonych informacji o przebiegu postępowania, jest elementem podlegającym indywidualnej ocenie Izby, stosownie do dynamiki danego postępowania.

Poza sporem pozostaje kwestia, e odwołujący w trakcie postępowania zapoznał się z treścią protokołu postępowania dwukrotnie tj. w dniu 7 listopada 2013 roku oraz w dniu 11 lutego 2014 roku ( str. 3 odpowiedzi na odwołanie). Niewątpliwym jest, e w tym postępowaniu zarówno wezwanie zamawiającego skierowane do PESY w dniu 19 listopada 2013 roku, jak i przesłana odpowiedź nie znajdowała się w części jawnej oferty. Podnieść nale y równie fakt, e w przesłanym odwołującemu w dniu 11 lutego 2014 roku protokole ZP nie zostały ujęte czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu co wskazuje, na to, e zamawiający na bie ąco nie uzupełniał jego treści. Tym samym nawet gdyby zapoznał się z protokołem postępowania w okresie wcześniejszym ni po odwołujący wyborze najkorzystniejszej oferty to i tak wiedzy w tym zakresie by nie posiadł.

Przy takim stanie faktycznym Izba uznała, e odwołujący dochował terminu na wniesienie odwołania i nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania.

W zakresie zarzutu dotyczącego braku podstaw do uznania wyjaśnień PESY jako tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący twierdził i zastrze enie winno być uznane za nieskuteczne, gdy : po pierwsze nie zostały spełnione przesłanki ustawowe dla przyjęcia takiego stanowiska, po drugie, wraz z przesłaniem wyjaśnień nie przesłano zamawiającemu równocześnie pisma o zastrze eniu tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa i po trzecie, odwołujący zakładał, e zło one wyjaśnienia są natury ogólnej i nie kwalifikują się do objęcia ich tajemnicą.

Zamawiający oponując powy szym twierdzeniom wskazał, e wyjaśnienia dotyczyły

8 pozycji skutecznie zastrze onych przez PESE jako tajemnica przedsiębiorstwa ju w ofercie.

Objęcie tajemnicą samego parametru w ofercie nale y uznać za równoznacznie z tym, e wszelkie informacje dotyczące uzyskiwania tego parametru tak e są skutecznie zastrze oną tajemnicą.

Odnosząc się do powy szych stanowisk Izba stwierdza i brak jest podstaw do przyjęcia jako zasady, i objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakiegoś parametru, rozciąga się automatycznie na wszystkie wyjaśnienia wykonawcy z nim związane. Ka da sytuacja wymaga indywidualnej oceny biorąc pod uwagę okoliczności i kontekst sytuacyjny danego postępowania. W tym postępowaniu niewątpliwy jest fakt, e przedmiotowe wyjaśnienia dotyczą parametru masy pojazdu, który po pierwsze został objęty przez PESE tajemnicą przedsiębiorstwa ju w ofercie, a po drugie odwołujący nie występował o zdjęcie tej klauzuli z

tego parametru.

Dokonując merytorycznej oceny tego zarzutu wskazać nale y i sam odwołujący w odwołaniu stwierdził, e „PESA nie wykonała do tej pory w Polsce adnego pojazdu klasy Intercity, którego „okrojenie” np. o 10% masy uzasadniałoby zminimalizowanie poziomu masy pojazdu w tym postępowaniu do 248,5t.”, a tym samym przyznał, e zaoferowane rozwiązanie odnośnie masy pojazdu jest rozwiązaniem, dotychczas nie występującym na polskim rynku. Izba po szczegółowym zapoznaniu się z wyjaśnieniami PESY zawartych w przedmiotowych wyjaśnieniach zgadza się ze stanowiskiem przystępującego i zamawiającego, e informacje techniczne i technologiczne w odniesieniu do pojazdów w będących w eksploatacji są powszechne dostępnie. Natomiast te dotyczące opracowań fazie projektu lub prototypu, są ściśle strze one przez biura projektowe przed konkurencją.

Często nawet pojedynczy parametr wyjęty z dokumentacji technicznej niesie ze sobą znaczną wartość techniczną, a tym bardziej, jeśli dotyczy to wielu informacji przedstawionych w połączeniu z parametrem. Informacje te stanowią uporządkowany zbiór, którego szczegółowa analiza mo e prowadzić do identyfikacji zastosowanych rozwiązań konstrukcyjnych i technologicznych. Powzięcie tych informacji przez firmy konkurencyjne mo e być wykorzystane w celu osłabienia pozycji rynkowej danego przedsiębiorcy- na którą sam zapracował, a tym samym osłabienie jego mo liwości uzyskania zamówienia w tej bran y.

Zasad jawności postępowania nie mo e być interpretowana w ten sposób, e ka dy wykonawca ma prawo wejścia w posiadanie wiedzy na temat rozwiązań technicznych innego podmiotu, takich które do tej pory nie były stosowane. Tym samym dą enie do zbudowania przewagi konkurencyjnej poprzez opracowywania coraz lepszych rozwiązań konkurencyjnych zdaniem Izby, w pełni uzasadniają podjęte przez PESE działania, w celu ich ochrony przed ujawnieniem innym konkurującym wykonawcom.

Odwołujący nadto nie wykazał, e informacje zawarte w zło onych przez

9 przystępującego w wyjaśnieniach (z dnia 27 listopada 2013 r. i 9 grudnia 2013 r.) są danymi powszechnie dostępnymi na tym rynku dostaw. Wobec tego Izba uznała, e powy sze informacje zastrze one jako tajemnica przedsiębiorstwa dotyczą nowo pojazdu zaprojektowanego, mają charakter techniczny oraz mają wartość gospodarczą do PESY, Dlatego te zasługują na ich ochronę przed ich udostępnieniem konkurencji.

Odwołujący równie pomimo podniesienia w odwołaniu kwestii i wyjaśnienia PESY z dnia 27 listopada 2014 roku nie zostały równocześnie zastrze one jako tajemnica przedsiębiorstwa, a miało to miejsce dopiero w dniu 28 listopada 2013 roku nie wykazał i oba te pisma pomimo i opatrzono ich inną datą nie zostały zamawiającemu dostarczone jednocześnie ( co poniekąd wynika równie z pkt 10 i 11 odwołania).

Wobec powy szego Izba uznała, e takie informacje zasługują na objęcie ich zostały spełnione wszystkie przesłanki ochroną, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, gdy ustawowe w tym zakresie a podnoszone zarzuty są niezasadne.

W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 86 ust. 4 ustawy Pzp stwierdzić nale y, e odwołujący oprócz przywołania w zarzutach odwołania tego przepisu nie dokonał jego rozwinięcia w uzasadnieniu odwołania, celem wykazania jego zasadności. Ponadto zarzut ten (art. 86 ust.4) dotyczący czynności zamawiającego podejmowanych w trakcie jawnej czynności otwarcia ofert, nale y uznać na tym etapie postępowania zarzutem spóźnionym.

Wobec niepotwierdzenia się w przedło onym Izbie materiale dowodowym zasadności podnoszonych zarzutów, odwołanie zostało oddalone.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wy ej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.

Biorąc pod uwagę powy sze rozwa ania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp, O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2 b) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący

…………………….

Członkowie

……………………. ……………………..

10