Wyrok KIO 329/14 z 6 marca 2014

Zamawiający, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Repty” Górnośląskie Centrum Rehabilitacji z siedzibą w Tarnowskich Górach prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest kompleksowe świadczenie usługi ywienia zbiorowego wraz z dzier awą pomieszczeń Działu ywienia SP ZOZ „Repty” GCRŚ W dniu 20 lutego 2014 r., wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej tak e, jako „SIWZ”] odwołanie zło ył wykonawca Vendi Servis Sp. z o. o.

z siedzibą w Łodzi. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), [dalej tak e jako „Pzp”] poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji,
2. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób określony w tym przepisie,
3. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję,
4. art. 38 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedłu enia terminu składania ofert.

Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu uniewa nienia postępowania.

W uzasadnieniu odwołujący wskazywał, i zamawiający dokonując w dniu 10 lutego 2014 r., modyfikacji treści SIWZ zaniechał podania szczegółowych informacji, które niezbędne są do obliczenia zmiany ceny oferty spowodowanej wprowadzoną zmianą. W szczególności zaniechano:

1. udostępnienia regulaminu wynagradzania,
2. udostępnienia regulaminu pracy,
3. podania terminu wa ności badań lekarskich,
4. udzielenia informacji czy podane w załączniku nr 11 do SIWZ koszty wynagrodzeń zawierają ZUS pracodawcy,
5. udostępnienia informacji czy, z jakich przyczyn, od kiedy oraz ile osób przebywa na długotrwałych zwolnieniach lekarskich,
6. udostępnienia informacji czy wśród zatrudnionych osób są osoby niepełnosprawne a jeśli tak, to które i z jakim stopniem niepełnosprawności,
7. udostępnienia informacji czy u obecnego pracodawcy funkcjonuje Zakładowy Fundusz Świadczeń Socjalnych a jeśli tak, to na jakich warunkach,

3

1. udostępnienia informacji czy u obecnego pracodawcy funkcjonuje układ zbiorowy a je eli tak, to jaka jest jego treść,
2. udostępnienia informacji czy i jakie odprawy emerytalne nale y uwzględnić w cenie oferty.

W ocenie odwołującego wprowadzona modyfikacja pociągała za sobą zmianę kosztów świadczenia usługi o kwotę niemo liwą do ustalenia a Odwołujący zmuszony był do obliczenia ceny w oparciu o hipotetyczne ryzyka. Zdaniem odwołującego Jedynym wykonawcą, który posiadał pełną informację o kosztach świadczenia usługi był wykonawca obecnie realizujący zamówienie. Uznać zatem nale y, e ka da ze zło onych w przedmiotowym postępowaniu ofert obejmuje inny przedmiot zamówienia. Tylko bowiem obecny wykonawca zało ył koszty wykonania kolejnej usługi ywienia w oparciu o istniejący stan faktyczny - tj. rzeczywiste składniki wynagrodzeń pracowników. Wszyscy pozostali wykonawcy musieli przyjąć w zaoferowanych cenach hipotetyczne koszty świadczenia przedmiotowej usługi.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Repty” Górnośląskie Centrum Rehabilitacji z siedzibą w Tarnowskich Górach prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest kompleksowe świadczenie usługi ywienia zbiorowego wraz z dzier awą pomieszczeń Działu ywienia SP ZOZ „Repty” GCRŚ Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 stycznia 2014 r., pod numerem 2014/S 019-029685.

Zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ pkt V otrzymał brzmienie „Wymagania dotyczące personelu Wykonawcy oraz obowiązek przejęcia pracowników”. Punkt ten nie zwierał postanowień dotyczących przejęcia pracowników.

W dniu 10 lutego 2014 r., Zamawiający dokonał modyfikacji treści SIWZ w ten sposób, i w załączniku nr 1 do SIWZ w pkt V dodał pkt V.2. o treści:

„V.2. Obowiązek przejęcia pracowników w trybie art. 23 1 kodeksu pracy.

Wykonawca zobowiązany będzie do przejęcia na zasadach art. 23 1 Kodeksu pracy 34 pracowników zatrudnionych przy świadczeniu usługi w pełnym wymiarze czasu pracy

u obecnego Wykonawcy na czas nieokreślony. Informacja na temat pracowników przewidzianych do przejęcia stanowi załącznik nr 11 do SIWZ.”

4 Zamawiający uzupełnił równie treść SIWZ poprzez dodanie załącznika nr 11. Załącznik zawierał:

1. datę urodzenia pracownika,
2. sta pracy ogółem oraz u obecnego Wykonawcy,
3. rodzaj umowy o pracę,
4. zajmowane stanowisko,
5. przysługujący wymiar urlopu w tym równie ilość dni urlopu zaległego,
6. koszty osobowe,
7. informację na temat wa ności badań lekarskich,
8. informację ile osób w trakcie trwania kontraktu znajdzie się w 4 letnim okresie ochronnym wynikającym z art. 39 Kodeksu pracy,
9. informację czy w regulaminie pracy dotychczasowego wykonawcy przewidziana jest wypłata nagród jubileuszowych, w jakiej wysokości i w jakim terminie,
10. informację na temat zaległości dotychczasowego pracodawcy w uregulowaniu nale ności przysługujących pracownikom ze stosunku pracy,
11. informację na temat posiadania przez pracowników ksią eczek zdrowia oraz spełniania minimum sanitarnego,
12. informację o tym, e regulamin wynagradzania i pracy zostanie udostępniony kolejnemu wykonawcy.

Termin składania ofert z dnia 12 lutego 2014 r., został przedłu ony do dnia 18 lutego 2014 r.

Do upływu terminu składania ofert swoje oferty zło yli następujący wykonawcy:

1. Konsorcjum firm w składzie: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód, IZAN + Sp. z o. o. oraz Vendi Servis Sp. z o. o. na kwotę – 8.116.294,40 zł brutto,
2. Impel Catering „Company” Sp. z o. o. Sp. k. na kwotę 8.143.761,60 zł brutto,
3. Konsorcjum firm w składzie: NIRO Sp. z o. o., NIROPRIM Sp. z o. o. oraz „ORIN” Sp. z o. o. na kwotę 7.990.206,34 zł brutto.

W dniu 20 lutego 2014 r., wobec postanowień SIWZ wprowadzonych modyfikacją z dnia 10 lutego 2014 r., odwołanie zło ył wykonawca Vendi Servis Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi.

Izba ustaliła równie , i Zamawiający w dniu 21 lutego 2014 r. wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, konsorcjum firm w składzie: NIRO Sp. z o. o., NIROPRIM Sp. z o. o. oraz „ORIN” Sp. z o. o., stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swoje

5 przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca Impel Catering „Company” Sp. z o. o. Sp. k. stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść SIWZ, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia Stron i Przystępującego zło one w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zwa ył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak równie Izba uznała, i Odwołujący posiada interes w zło eniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. się do Izba Odnosząc podniesionych zarzutów, nie podzieliła stanowiska

prezentowanego przez Odwołującego. W ocenie Izby opisu przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób jednoznaczny i wyczerpujący z uwzględnieniem wszystkich niezbędnych okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Bezspornie Zamawiający dokonując modyfikacji treści SIWZ uzupełnił ją o załącznik nr 11, który zdaniem Izby zawierał wszystkie niezbędne informacje pozwalające profesjonaliście na uwzględnienie w cenie oferty kosztów przejęcia 34 pracowników w trybie art. 23 1 Kodeksu pracy.

Podnoszony przez Odwołującego brak np. danych dotyczących absencji pracowników z uwagi na zwolnienia w tym zwolnienia długoterminowe czy przykładowo brak informacji, jaki jest termin wa ności badań lekarskich posiadanych przez przejmowanych pracowników zdaniem Izby nie mo e przesądzać o zasadności podnoszonych zarzutów dotyczących sporządzenia przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. Jak słusznie wskazywał Przystępujący dane dotyczące dotychczasowej absencji pracowników mają walor historyczny i mogą w ka dej chwili ulec zmianie. Równie w zakresie ewentualnych kosztów związanych ze skierowaniem pracownika na badania lekarskie, zasadnym jest stanowisko Przystępującego, i ka dy wykonawca, jako profesjonalista winien uwzględniać ewentualne zmiany stanu faktycznego, co do zachorowań pracowników i związaną z tym koniecznością ponowienia badań w okresie realizacji usługi. Nie sposób zgodzić się równie z Odwołującym, i przedmiot zamówienia został opisany w sposób, który mógłby utrudniać

6 uczciwą konkurencję. W ocenie Izby w SIWZ zawarte zostały dane niezbędne do obliczenia ceny oferty. Fakt, i obowiązkiem przejęcia objęci zostali pracownicy świadczący przedmiotową usługę zatrudnieni przez podmiot aktualnie ją wykonujący nie stawia tego innych potencjalnych wykonawców gdy pomiotu w bardziej preferencyjnej sytuacji ni wszystkie dane istotne z punktu widzenia oszacowania ceny oferty znalazły się w SIWZ w tym informacje potrzebne do ustalenia kosztów przejęcia 34 pracowników zawarte w załączniku nr 11 do SIWZ. W ocenie Izby naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp wystąpi i będzie mogło być stwierdzone, tylko wtedy, gdy wystąpią i wykazane zostaną konkretne braki w kompletności lub jasności opisu przedmiotu zamówienia uniemo liwiające poprawne przygotowanie oferty. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, i Przystępujący, jako podmiot obecnie świadczący usługę był w sytuacji uprzywilejowanej Izba wskazuje, i zarzut preferowania przez zamawiającego wykonawcy, który wcześniej świadczył usługę, nie mo e opierać się wyłącznie na fakcie posiadania przez tego wykonawcę bardziej szczegółowej wiedzy, którą nabył w trakcie świadczenia tej usługi. Konieczne byłoby wykazanie lub przynajmniej uprawdopodobnienie, e zamawiający nie podał w SIWZ konkretnych informacji, których brak uniemo liwia innemu wykonawcy przygotowanie prawidłowej oferty.

SIWZ zawierała wszystkie W ocenie Izby takich okoliczności nie wykazano a o tym, i niezbędne informacje umo liwiające przygotowanie prawidłowej oferty świadczy choćby fakt, i Odwołujący w konsorcjum z innymi podmiotami zło ył wa ną ofertę. Izba wskazuje, i choć przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga pełnego udowodnienia naruszenia konkurencji, a wystarczające jest udowodnienie mo liwości takiego naruszenia, a więc jego prawdopodobieństwa, to osłabienie "celu dowodowego" nie oznacza jednak braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje. Niewątpliwie powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane, czego Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie uczynił.

Za niezasadny nale ało równie uznać zarzut naruszenia art. 38 ust. 6 ustawy Pzp. Nale y mieć na uwadze, i pierwotnie termin składania ofert został wyznaczony na dzień 12 lutego 2014 r., a po modyfikacji treści SIWZ dokonanej w dniu 10 lutego br. przedłu ony został do dnia 18 lutego 2014 r. co czyni przedmiotowy zarzut bezzasadnym.

Mając na względzie powy sze Izba orzekła, jak w sentencji.

7 O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

…………………....…… 8