Wyrok KIO 2964/13 z 13 stycznia 2014

Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 4 w Lublinie, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę radiofarmaceutyków – 2 zadania dla Pracowni PET Zakładu Radiologii i Medycyny Nuklearnej”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 listopada 2013 r., nr 2013/S 224-389534.

W dniu 13 grudnia 2013 r. zamawiający opublikował na swej stronie internetowej „Odpowiedzi na zapytania wraz ze zmianą terminu składania ofert”.

W dniu 23 grudnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 23 grudnia 2013 r.) od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na zmianie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, w odniesieniu do Zadania nr 1 – Substancja 18F FDG (fluorodeoxyglukoza), wskutek czego opis ten po dokonanej zmianie narusza przepisy ustawy Pzp, zarzucając zamawiającemu naruszenie: a) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie sposobu realizacji zamówienia w sposób, który narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców wskutek daleko idącego oraz nieuzasadnionego potrzebami zamawiającego zawę enia kręgu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia w sposób opisany przez zamawiającego b) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób istotnie utrudniający uczciwą konkurencję, co nie jest podyktowane obiektywnymi potrzebami zamawiającego Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie i nakazanie zamawiającemu, aby zmienił opis sposobu realizacji dostaw, zamieszczony w punkcie 1.2 Zadanie nr 1 podpunkt b) SIWZ z poni szego:

„Aktywność radiofarmaceutyku, wskazana przez Odbiorcę na zamówieniu, winna być zawarta w jednej dostawie (1 fiolce). Dopuszcza się mo liwość realizacji zamówień w dwóch dostawach (2 fiolkach) tego samego dnia: w godz. 8:15 i 12:00, nie częściej jednak ni jeden raz w miesiącu." na następujący:

3 „Wskazane jest, by aktywność radiofarmaceutyku, określona przez Odbiorcę na zamówieniu, była zawarta w jednej dostawie (1 fiolce). Dopuszcza się mo liwość realizacji zamówień w dwóch dostawach (2 fiolkach) tego samego dnia: w godz. 8:15 i 12:00."

W uzasadnieniu odwołujący wskazał m.in., i w dniu 13 grudnia 2013 r. zamawiający dokonał modyfikacji postanowień SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia odnoszącego się do zasad realizacji dostaw. W porównaniu z uprzednim brzmieniem kwestionowanego przez odwołującego postanowienia, zamawiający ograniczył mo liwość realizowania dostaw farmaceutyku do jednej dostawy w ciągu dnia w jednej fiolce.

Dopuszczona została co prawda mo liwość dostawy dwukrotnie w ciągu dnia, a więc w dwóch fiolkach, leczy jedynie raz w miesiącu. Przed zmianą tego postanowienia, zamawiający dopuszczał mo liwość realizacji ka dego dziennego zamówienia bez ograniczenia liczby fiolek. Zmieniony przez zamawiającego sposób realizacji dostaw zamawianego farmaceutyku w istotny sposób ogranicza mo liwość zło enia oferty większości wykonawców w Polsce oraz uniemo liwia zło enie zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy zagranicznemu. Stosownie do postanowień SIWZ dla zadania nr 1 (Substancja 18F FDG - fluorodeoxyglukoza) dzienna dostawa, zgodnie z zamówieniem zamawiającego, ma być przeznaczona dla pacjentów w liczbie od 5 do 14, a okres podawania substancji określono na co 40 minut. Termin wa ności większości substancji tego typu obecnych na rynku nie przekracza 10 godzin. Oznacza to, i zamówienie mo e być realizowane jedynie przez wykonawców, którzy oferują przedmiot zamówienia wyprodukowany w niewielkiej odległości od siedziby zamawiającego.

Nadto dodał, i pierwotne brzmienie zakwestionowanego postanowienia dopuszczało mo liwość realizacji dostaw dwukrotnie w ciągu dnia. W takim przypadku mo liwa byłaby realizacja dostaw przez większość wykonawców w Polsce. Zmiana dokonana przez zamawiającego w aden sposób nie odpowiada na jego obiektywne potrzeby. Dla zamawiającego nie ma bowiem ró nicy, czy zamówienie w ciągu dnia dotrze w jednej, czy te w dwóch fiolkach, a więc w jednym, czy w dwóch transportach. Zatem opis sposobu dostawy, który wyklucza z postępowania większość wykonawców, a przy tym nie odpowiada na obiektywne zapotrzebowanie po stronie zamawiającego, uznać nale y za naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz utrudniający konkurencję pomiędzy zainteresowanymi wykonawcami.

Zamawiający w dniu 9 stycznia 2014 r. zło ył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

4 Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zło one podczas rozprawy, skład orzekający Izby zwa ył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równie stwierdziła, e wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz mo liwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powy sze skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał zło one odwołanie, uznając i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, i zamawiający w rozdziale I SIWZ „Informacje o Zamawiającym i przedmiocie zamówienia”, pkt 2 „Przedmiot Zamówienia”, Zadanie nr 1 „Substancja 18F FDG (fluorodeoxyglukoza) do wykonania badań u 1000 pacjentów” w punkcie dotyczącym zasad realizacji dostawy ppkt b) podał „Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć zamawiany radiofarmaceutyk do siedziby Zamawiającego najpóźniej do godziny 8:15 rano wskazanego dnia. Dopuszcza się mo liwość realizacji zamówień w dwóch dostawach tego samego dnia: w godz. 8:15 i 12:00.”.

Zamawiający w dniu 13 grudnia 2013 r. dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie rozdziału I, pkt 2, ppkt b), zamieszczając postanowienie „Aktywność radiofarmaceutyku, wskazana przez Odbiorcę na zamówieniu, winna być zawarta w jednej dostawie (1 fiolce).

Dopuszcza się mo liwość realizacji zamówień w dwóch dostawach (2 fiolkach) tego samego dnia: w godz. 8:15 i 12:00, nie częściej jednak ni jeden raz w miesiącu.”.

Odwołujący zakwestionował powy szą modyfikację.

Mając na uwadze powy sze Izba zwa yła co następuje:

Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie mo na opisywać w sposób, który utrudniałby uczciwą konkurencję. Przepis ten stanowi bowiem wyraz jednej z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, określając tym samym cel jaki zamierza osiągnąć.

Szczegółowe opisanie przedmiotu zamówienia jest bowiem jego obowiązkiem i jednocześnie uprawnieniem. Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, powinien więc uwzględnić nie tylko charakterystykę nabywanego produktu ale tak e warunki realizacji umowy, w tym m.in.

5 sposób jego dostawy. Jest to o tyle istotne, e dopiero przy takim opisie przedmiotu zamówienia wykonawca będzie mógł ocenić ryzyko przystąpienia do realizacji takiego zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający, opisując przedmiot zamówienia wskazał sposób w jaki dostawy będą realizowane, a mianowicie „Dopuszcza się mo liwość realizacji zamówień w dwóch dostawach (2 fiolkach) tego samego dnia: w godz. 8:15 i 12:00, nie częściej jednak ni jeden raz w miesiącu.”. Powy sze postanowienie zakwestionował odwołujący, ądając zarówno w treści odwołania, jak i na rozprawie, powrotu do pierwotnego postanowienia SIWZ, które dopuszczało mo liwość realizacji zamówienia w dwóch dostawach i nie ograniczało takiej dostawy do jednego dnia w miesiącu.

Niemniej jednak podkreślić nale y, e określenie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, w tym sposobu jego realizacji nale y do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym nabywcą określonego produktu. Realizacja zamówienia ma więc odpowiadać jego potrzebom.

W niniejszym stanie faktycznym zamawiający niewątpliwie wykazał, i kwestionowany wymóg co do sposobu dostawy radiofarmaceutyku jest podyktowany przede wszystkim dobrem i potrzebami pacjentów oraz personelu Zakładu Radiologii i Medycyny Nuklearnej.

Pacjent – jak podnosił zamawiający - umawiany jest bowiem na konkretną godzinę, a przedłu ające się oczekiwanie na badanie mo e spowodować wzrost poziomu glukozy i w konsekwencji ograniczyć mo liwość przeprowadzenia takiego badania. Równie istotna jest organizacja pracy Zakładu Radiologii i Medycyny Nuklearnej, a przede wszystkim czas pracy personelu zaanga owanego do badań PET, który w chwili obecnej pozostaje w wymiarze 5 godzin. Pracownicy ci zatrudnieni są bowiem tak e na etatach nauczycieli akademickich, co nakłada na nich dodatkowo obowiązki dydaktyczne i uniemo liwia pozostawanie w dyspozycji zakładu w czasie przekraczającym ten podstawowy wymiar czasu pracy, tj. 5 godzin. Nadto realizacja zamówienia przez jedną dostawę daje zamawiającemu mo liwość zbiorczego oszacowania przysyłanej całkowitej aktywności i ewentualną zamianę liczby pacjentów w sytuacji badań „cito” lub zmianie zaplanowanej uprzednio dawki radiofarmaceutyku w razie zaistnienia takiej konieczności, np. w sytuacji zmiany masy ciała

pacjenta od chwili wpłynięcia skierowania do dnia wykonania badania. Z tego względu zamawiający ju w chwili dostawy radiofarmaceutyku musi znać i posiadać całkowitą jego aktywność, gdy daje mu to mo liwość rozdysponowania dostarczonego radiofarmaceutyku na określoną ilość pacjentów i to w czasie, który jest na jego aktywność przewidziany.

Realizacja zamówienia w dwóch dostawach, a nie w jednej – jak tego oczekuje zamawiający – nara a tak e personel zaanga owany do tego typu badań na dodatkowe napromieniowanie. Zakład Radiologii i Medycyny Nuklearnej jest zakładem o pełnym profilu badań, w tym badań nuklearnych wobec tego wymogu dotyczącego kwestionowanego postanowienia nie mo na oceniać przez pryzmat wymogu określonego przez innych

6 zamawiających ten radiofarmaceutyk (Chorzowskie Centrum Onkologii SP ZOZ im dr E.

Hankego, Szpital Uniwersytecki w Krakowie i Wielkopolskie Centrum Onkologii w Poznaniu).

Dwa pierwsze ośrodki znajdują się bowiem w bardzo bliskiej odległości od siedziby odwołującego (zakładu produkującego ów radiofarmaceutyk), natomiast w trzecim poza badaniami onkologicznymi inne badania nie są przeprowadzane.

Przedstawiona przez zamawiającego argumentacja świadczy o tym, e wymagania co do kwestionowanych w odwołaniu wymogów dotyczących sposobu realizacji zamówienia nie zmierzały do utrudnienia uczciwej konkurencji, ale dostawy radiofarmaceutyku w ilości oraz w sposób w jak największym stopniu odpowiadających potrzebom prowadzonej przez niego działalności diagnostycznej. Taki opis przedmiotu zamówienia (jego realizacji) jest podyktowany jego uzasadnionymi potrzebami, a nie chęcią faworyzowania konkretnego przedsiębiorcy i dyskryminowania innych. Natomiast odwołujący nie mo e skutecznie w ten opis ingerować i decydować za zamawiającego, jakie rozwiązanie powinien dopuścić.

Zamawiający ma bowiem prawo samodzielnie, bez ingerencji innych podmiotów, określać własne potrzeby. Dlatego tez Izba uznała, i zarzut ten nie potwierdził się.

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego postępowania oraz dokumenty zło one przez strony na rozprawie, uznając je za stanowisko je składających.

7 O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący

………..……… 8