Wyrok KIO 2924/21 z 28 października 2021

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę kompleksowego utrzymania czystości terenów zewnętrznych w obiektach administrowanych przez 22. Bazę Lotnictwa Taktycznego w Malborku zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 141374320 z dnia 23.07.2021 r.

W dniu 22 września 2021 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyniku postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej.

W dniu 4 października 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum: Impel System Sp. z o.o. - Lider Konsorcjum z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, Impel Facility Services sp. z o.o. - Członek Konsorcjum z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 i Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. MOP 83 Sp. z o.o. - Członek Konsorcjum z siedzibą w Elblągu, ul. Szafirowa 7a. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 sierpnia 2021 r. udzielonego przez pełnomocnika konsorcjum, który działał na podstawie pełnomocnictwa nr 561/2021 udzielonego przez członków konsorcjum. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 4 października 2021 r.

Odwołujący zarzucili zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 223 ust. 1, art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty i złożonych przez odwołującego przedmiotowych środków dowodowych i wybór oferty najkorzystniej w sposób niezgodny z zasadami, opisanymi w kryterium oceny ofert, w Rozdziale 21 pkt 2 lit. B tabeli oraz Rozdziale 21 pkt 3 podpunkt zatytułowany: Kryterium - Jakość Usług Utrzymania Terenów Zielonych - Zaplecze Techniczne /B/, tj. przez: a) ocenę oferty odwołującego w Kryterium: Jakość Usług Utrzymania Terenów Zielonych Zaplecze Techniczne na podstawie niektórych, a nie wszystkich informacji wynikających z treści dowodów rejestracyjnych ciągników, zadysponowanych przez odwołującego do realizacji zamówienia, który to sposób oceny jest niezgodny z zasadami tejże oceny, określonymi w SWZ postępowania; b) autorytarne i dokonane bez przeprowadzenia uprzedniej procedury wyjaśnienia treści oferty odwołującego i treści przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez odwołującego rozstrzygnięcie wątpliwości i niejasności treści dowodów rejestracyjnych ciągników, zadysponowanych przez odwołującego do realizacji zamówienia na niekorzyść odwołującego i w konsekwencji zakwalifikowanie przez zamawiającego niektórych, a nie wszystkich ciągników zaoferowanych przez odwołującego jako spełniających wymogi ww. kryterium i przyznanie ofercie odwołującego mniejszej liczby punktów, niż ta, która powinna była zostać przyznana, skutkiem czego jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy: EcoPlan S.A. ul.

Przemysłowa 33, 76-200 Słupsk; c) odstąpienie przez zamawiającego od zasad oceny ofert, ustalonych w Kryterium: Jakość Usług Utrzymania Terenów Zielonych - Zaplecze Techniczne i przyznanie ofercie odwołującego i Ofercie Wybranego Wykonawcy jednakowej oceny punktowej w ww. kryterium mimo,

że wymagane w postępowaniu dowody rejestracyjne ciągników zaoferowanych przez odwołującego oraz rzeczywisty stan faktyczny sprawy, nie zawierają potwierdzenia dla ww. oceny; d) odstąpienie przez zamawiającego od zasad oceny ofert, ustalonych w Kryterium: Jakość Usług Utrzymania Terenów Zielonych - Zaplecze Techniczne i w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty, która przedstawia gorszy jakościowo sposób realizacji zamówienia, niż zaoferowany przez odwołującego.

1. art. 223 ust. 2 pkt 3, art. 223 ust. 1, art. 239 ust. 1 i 2w zw. z art. 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty i złożonych przedmiotowych środków dowodowych i zaniechanie poprawienia w treści oferty odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia pomimo, że zamawiający w toku postępowania otrzymał dowód - ekspertyzę Rzeczoznawcy Samochodowego - która wzruszyła domniemanie prawdziwości treści dowodów rejestracyjnych ciągników TYM TE50, złożonych przez odwołującego wraz z ofertą tj.: a) zaniechanie wyjaśnienia i ustalenia prawdziwej treści dowodów rejestracyjnych ciągników TYM TE50, mimo, że przed wyborem oferty najkorzystniejszej, zamawiający otrzymał dowód - ekspertyzę Rzeczoznawcy Samochodowego - która wzruszyła domniemanie prawdziwości treści dowodów rejestracyjnych ww. ciągników zgodnie z art. 76 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego i art. 252 Kodeksu postępowania cywilnego; b) zaniechanie sprostowania treści dowodów rejestracyjnych ciągników TYM TE50 i ocena oferty odwołującego na podstawie treści dowodów rejestracyjnych, których treść była niezgodna ze stanem faktycznym, mimo, że właściwy organ administracji publicznej dokonał sprostowania tychże dowodów rejestracyjnych przez wyborem oferty najkorzystniejszej; c) zaniechanie sprostowania treści dowodów rejestracyjnych ciągników TYM TE50, zaoferowanych przez odwołującego w zakresie pola P2, mimo, że organ administracyjny sprostował treść ww. dokumentów w ww. zakresie i tym samym doprowadził wskazane dokumenty do zgodności ze stanem faktycznym, istniejącym w chwili złożenia oferty i zadeklarowanym przez odwołującego w ofercie i w konsekwencji bezpodstawne i niezgodne z prawem zaniżenie oceny punktowej oferty odwołującego i zawyżenie oceny punktowej oferty Wybranego Wykonawcy oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Eco-Plan S.A. ul. Przemysłowa 33, 76-200 Słupsk.
2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.

Wnieśli o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu w zakresie Części nr 1:

1. unieważnienia i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym zbadania i oceny przedmiotowych środków dowodowych przedstawionych przez odwołującego tj. dowodów rejestracyjnych ciągników TYM TE50 zgodnie z ich treścią, wynikającą ze sprostowania dokonanego przez właściwy organ administracji publicznej;
3. zmianę punktacji ofert w zakresie Kryterium: Jakość Usług Utrzymania Terenów Zielonych - Zaplecze Techniczne tj.: a) przyznania ofercie odwołującego maksymalnej liczby punktów w Kryterium: Jakość Usług Utrzymania Terenów Zielonych - Zaplecze Techniczne b) przyznanie ofercie Wykonawcy: Eco-Plan S.A. ul. Przemysłowa 33, 76-200 Słupsk właściwej liczby punktów w Kryterium: Jakość Usług Utrzymania Terenów Zielonych - Zaplecze Techniczne, uwzględniając maksymalną liczbę punktów, przyznaną odwołującemu.
4. wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Ponadto o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Odwołujący oświadczył, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, gdyż jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie niniejszego zamówienia, ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto, w razie uwzględnienia odwołania, oferta odwołują-

cego jako niepodlegająca odrzuceniu i złożona przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, będzie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał ponadto, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż wadliwa, naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodna z ustawą ocena ofert, złożonych w postępowaniu, a w rezultacie wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Eco-Plan S.A. ul. Przemysłowa 33, 76-200 Słupsk, doprowadziły bezpośrednio do narażenia odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku, który odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego). W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, oferta złożona przez odwołującego zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą oraz doprowadzi do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego. Niezgodna z ustawą ocena oferty wykonawcy: Eco-Plan S.A. ul. Przemysłowa 33, 76-200 Słupsk, która to oferta została uznana za najkorzystniejszą, uniemożliwia odwołującemu realizację niniejszego zamówienia, mimo że posiada on doświadczenie, wiedzę i wszystkie inne możliwości, niezbędne do wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty, a nadto zaoferował najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia, wynikające z kryteriów oceny ofert, ustalonych w SWZ, co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady przejrzystości.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z postanowieniami SWZ Rozdział 21 pkt 2 w postępowaniu zostały ustalone następujące kryteria oceny ofert:

A Liczba punktów uzyskanych w kryterium - cena oferty - 60 B Liczba punktów uzyskanych w kryterium - jakość usług utrzymania terenów zielonych zaplecze techniczne - 20 C Liczba punktów uzyskanych w kryterium - jakość usług utrzymania terenów zielonych wykwalifikowany ogrodnik do nadzoru - 20 Zgodnie z postanowieniami SWZ Rozdział 21 pkt 3 w postępowaniu zostały ustalone następujące zasady oceny kryterium: Jakość Usług Utrzymania Terenów Zielonych - Zaplecze Techniczne /B/ Kryterium „jakość usług utrzymania terenów zielonych - zaplecze techniczne”, które wykonawca skieruje do prac okresowych objętych przedmiotem zamówienia będzie rozpatrywane na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w Formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SIWZ pod wartością całkowitą brutto).

Do ustalenia oceny punktowej w niniejszym kryterium zamawiający przyzna punkty, gdy wykonawca skieruje do prac okresowych ciągniki posiadające ważny dowód rejestracyjny z ważnymi badaniami technicznymi i ubezpieczeniem oc, o parametrach technicznych co najmniej: - rok produkcji - wyprodukowane po dacie 01.01.2018r. - moc znamionowa nie mniej niż 50 KM Maksymalna ilość sprzętu podlegająca punktacji: a) dla części 1 - 10 szt. (wykonawca może zaproponować ilości z przedziału 0 -10 szt.) b) dla części 2 - 5 szt. (wykonawca może zaproponować ilości z przedziału 0-5 szt.)

Jakość usług utrzymania terenów zielonych - Ilość sprzętu określona w badanej ofercie / Maksymalna ilość sprzętu spośród zaplecze techniczne ze wszystkich rozpatrywanych ofert x 20 W celu potwierdzenia spełnienia parametrów technicznych pojazdów wykonawca zobowiązany jest do dołączenia do oferty kopii dowodu rejestracyjnego i kopii polisy oc dla każdego z wykazanych pojazdów.

Wykonawca nie otrzyma dodatkowych punktów, jeżeli: - pozostawi nie wypełnione pole, - nie załączy dokumentów potwierdzających spełnienie parametrów technicznych W przypadku wypełnienie przez wykonawcę w Formularzu ofertowym pól określających ilość pojazdów wartością większą niż 10 szt./5 szt., oferty taka zostanie uznana za ofertę z mak-

symalnymi ilościami i wykonawca otrzyma maksymalną liczbę punktów (tj. 20 punktów). W tym przypadku do oceny ofert zostanie przyjęta ilość 10 szt. /5 szt., a w umowie zostanie uwzględniona ilość zaoferowana przez wykonawcę.

Oferta z największą ilością sprzętu otrzyma maksymalną liczbę punktów - 20.

Wyżej wymienione oświadczenia/dokumenty są dokumentami przedmiotowymi służącymi do potwierdzenia zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, tym samym nie podlegają przepisom art. 107 ust. 3 ustawy W przypadku złożenia deklaracji skierowania do realizacji umowy pojazdów spełniających powyższe kryteria, wykonawca będzie zobowiązany przestrzegać tego obowiązku w toku realizacji zamówienia pod rygorem zastosowania przez zamawiającego kar umownych przewidzianych za nienależyte wykonanie zamówienia. Pozostałe oferty zostaną przeliczone według powyższego wzoru.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z przywołaną treścią SWZ, zamawiający zobowiązał się weryfikować właściwości zaoferowanego ciągnika na podstawie kopii dowodu rejestracyjnego i kopii polisy OC. Przywołana zasada została sformułowana w ww. zdaniu, tj.: W celu potwierdzenia spełnienia parametrów technicznych pojazdów wykonawca zobowiązany jest do dołączenia do oferty kopii dowodu rejestracyjnego i kopii polisy oc dla każdego z wykazanych pojazdów.

Odwołujący podkreślił, że zgodnie z wykładnią literalną ww. zdania zamawiający zobowiązał się oceniać i badać całą treść zarówno kopii dowodu rejestracyjnego i jak i polisy. Odwołujący zaznaczył również, że ww. zdanie, ani też żaden inny element SWZ nie zawiera informacji, że ocena oferty w ww. kryterium dokonywana będzie w oparciu lub na podstawie niektórych lub jakichś konkretnych danych, zawartych w dowodzie rejestracyjnym lub polisie.

Odwołujący wskazał, że w kryterium: Jakość Usług Utrzymania Terenów Zielonych - Zaplecze Techniczne zaoferował do realizacji zamówienia 10 (dziesięć) ciągników oraz w wymaganym terminie przedstawił dowody rejestracyjne ww. ciągników i polisy dotyczące tychże ciągników.

Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ww. przedmiotowych środków dowodowych i uznał, że sześć (6) spośród dziesięciu (10) ciągników, zaoferowanych przez odwołującego nie spełnia wymogów ww. kryterium jakość - zaplecze techniczne.

Na okoliczność powyższego stanowiska odwołujący w załączeniu do odwołania przedstawił załącznik do protokołu postępowania - ocena ofert (załącznik nr 5 do niniejszego odwołania).

Zamawiający uznał, że sześć (6) spośród dziesięciu (10) ciągników zaoferowanych przez odwołującego się spełnia wymogów ww. kryterium jakość - zaplecze techniczne, gdyż uznał, że ww. sześć (6) ciągników posiada moc znamionową mniejszą, niż 50 KM.

Na okoliczność powyższego stanowiska odwołujący w załączeniu do odwołania przedstawia załącznik do protokołu postępowania - ocena ofert, szczegółowe informacja zawarte w kolumnie zatytułowanej: czy pojazd posiada moc znamionową nie mniej niż 50 KM (załącznik nr 5 do niniejszego odwołania).

Odwołujący wskazał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, dowód rejestracyjny pojazdu (jakiegokolwiek pojazdu, wymagającego rejestracji) nie zawiera informacji o ilości koni mechanicznych(KM), w które wyposażony jest tenże pojazd.

Na okoliczność powyższego stanowiska, odwołujący w załączeniu do odwołania, przedstawia kopie dowodów rejestracyjnych ciągników wymienionych w ofercie złożonej zamawiającemu w postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że zamawiający w toku postępowania samodzielnie ustalił ilość koni mechanicznych, w które są wyposażone ciągniki zaoferowane przez odwołującego, jak i wybranego wykonawcę. Moc silnika podawana jest w dowodach rejestracyjnych w jednostce miary kW (kilowat). Zamawiający przeliczył wartość kW, podaną w dowodach rejestracyjnych ww. pojazdów z zastosowaniem współczynnika 1,36 i na tej podstawie określił moc ww. silników w KM (konie mechaniczne).

Na okoliczność powyższego stanowiska odwołujący w załączeniu do odwołania przedstawił załącznik do protokołu postępowania - ocena ofert, szczegółowe informacja zawarte w kolumnie zatytułowanej: czy pojazd otrzyma punkt w kryterium oceny ofert (załącznik nr 5 do niniejszego odwołania) Zamawiający ustalił moc silników zaoferowanych silników wyłącznie w oparciu o informację,

zawartą w polu P2 dowodów rejestracyjnych ww. ciągników. Powyższe stanowisko odwołującego znajduje potwierdzenie w protokole postępowania (załącznik: ocena ofert). W załączniku tym zamawiający jednoznacznie wskazał, że w swojej ocenie badał wyłącznie informacje o mocy silnika w kW tj. informacje zawarte w polu P2 dowodu rejestracyjnego.

Odwołujący - jak powyższej - wskazał, że zgodnie z SWZ, zamawiający oceniając oferty w ww. kryterium, zobowiązany był zbadać wszystkie informacje, zawarte w kopii dowodu rejestracyjnego i kopii polisy. Tymczasem - jak dowodzi protokół postępowania - zamawiający poprzestał na odczytaniu jednej informacji z dowodu rejestracyjnego i przeliczeniu odczytanej wartości z jednostek kW na KM.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z SWZ ustalenie mocy silnika pojazdu na podstawie danych z dowodu rejestracyjnego wymagało przeprowadzenia analizy trzech rodzajów danych wpisanych do tegoż rejestru tj: a) pól D1 - D3 - danych pojazdu, w tym pola D3 modelu pojazdu; b) pola E - numeru VIN pojazdu albo numer nadwozia, podwozia lub ramy; c) pola P1 - P3 - danych silnika.

Odwołujący podkreślił, że treść SWZ nie zawierała informacji:

a) że do ustalenia mocy silnika zaoferowanych ciągników zamawiający uwzględni wyłącznie dane wpisane w rubryce P2 dowodu rejestracyjnego (moc silnika wyrażona w kW); b) że zamawiający ustalając moc ww. silników będzie ograniczał się wyłącznie do przeliczenia mocy silnika wyrażonej w kW (kilowatach) na KM (koń mechaniczny) przy zastosowaniu współczynnika 1,36.

Odwołujący wskazał również, że w toku postępowania - po otwarciu ofert, ale przed wyborem oferty najkorzystniejszej - zawiadomił zamawiającego, o wątpliwościach, co do sposobu przeliczania mocy zaoferowanych ciągników TYM TE 50 oraz o niezgodnościach danych, ujawnionych w dowodach rejestracyjnych ciągników TYM TE50 ze stanem faktycznym i przedstawił opinię biegłego w ww. zakresie oraz oświadczenie dystrybutora ww. ciągników, co do mocy wskazanych pojazdów.

Odwołujący podniósł, że zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty odwołującego, gdyż ustalił moc silników zaoferowanych przez odwołującego przy wykorzystaniu wyłącznej jednej informacji, zawartej w dowodzie rejestracyjnym tj. informacji podanej w polu P2 tychże dowodów rejestracyjnych.

Odwołujący wskazał, że zamawiający działając zgodnie ze sposobem oceny oferty w kryterium jakość - zaplecze techniczne zobowiązany był zweryfikować moc silnika każdego z ciągników na podstawie kompletu informacji, zawartych w dowodzie rejestracyjnym i polisie oc. Zamawiający dokonując ww. oceny, powinien był wziąć pod uwagę dane o pojeździe oraz dane na temat numeru VIN pojazdu ujawnionego w dowodzie rejestracyjnym pojazdu, a także w dokumencie ubezpieczeniowym. Zamawiający, badając oferty złożone w postępowaniu, nie uwzględnił ww. danych. Powszechnie dostępne dane na temat mocy silnika ciągnika TYM TE50, wyrażonej w koniach mechanicznych (KM), są inne, niż obliczone przez zamawiającego i ujawnione w ocenie oferty, stanowiącej załącznik do protokołu postępowania.

Odwołujący wskazał również, że zamawiający nie wziął pod uwagę informacji przekazanych przez odwołującego o niezgodnościach danych ujawnionych w dowodach rejestracyjnych ciągników TYM TE50 ze stanem faktycznym oraz sposobu przeliczenia wartości z kW na KM.

Zamawiający działając : • wbrew postanowieniom SWZ, co do obowiązku analizy wszystkich informacji, zawartych dowodzie rejestracyjnym i polisie oc; • wbrew treści informacji, wynikających z dowodów rejestracyjnych ciągników TYM TE50 tj.

pomimo niespójności informacji zawartych w tychże dowodach, • wbrew powszechnie dostępnym informacjom o ww. ciągnikach, wynikających z danych pojazdu; • oraz wbrew informacjom przekazanym przez odwołującego nie powziął wątpliwości, co do treści ww. dowodów rejestracyjnych ww. ciągników, w tym w szczególności zamawiający nie powziął wątpliwości, czy dane zawarte w polu P2 tychże dowodów rejestracyjnych, są zgodne ze stanem rzeczywistym i zaniechał procedury wyjaśnień treści oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych tj. procedury, o której mowa art. 223 ust. 1 ustawy pzp.

Odwołujący podkreślił, że w toku postępowania - po otwarciu ofert - przedłożył zamawiającemu informację sporządzoną przez Rzeczoznawcę Samochodowego - mgr. inż. W. G., z której jednoznacznie wynika, że dowód rejestracyjny seria PC/AAI numer 8940584, wydany dla ciągnika TYM TE50, zawiera błąd polegający na wpisaniu w pozycji moc silnika (pole P2 dowodu rejestracyjnego) wartości: 35,50 kW. Właściwa moc silnika dla ww. ciągnika, zgodnie z ww. ekspertyzą Rzeczoznawcy to 36,99 kW co odpowiada 50,29 KM. Wraz z opinią ww. Rzeczoznawcy Samochodowego, odwołujący przekazał zamawiającemu oświadczenie sprzedawcy ww. ciągników TYM TE50, że moc każdego z ciągników TYM, sprzedanych odwołującemu a następnie zaoferowanych w toku niniejszego postępowania, wyrażona na tabliczce znamionowej ciągnika, jest wyższa, niż została wpisana do dowodów rejestracyjnych ww. ciągników przez właściwy organ administracyjny oraz, że moc ta, dla każdego z tychże ciągników TYM, przekracza 50KM. Pomimo otrzymania ww. informacji, zamawiający nie powziął wątpliwości, co do treści żadnego z dowodów rejestracyjnych, wystawionych dla ciągników TYM, zaoferowanych przez odwołującego.

Wobec powyższego, odwołujący podniósł, że zamawiający zaniechał zastosowania w toku postępowania przepisu art. 223 ust. 1 ustawy pzp, gdyż: a) pomimo wewnętrznej sprzeczności pomiędzy informacją o mocy silnika ciągników TYM TE 50 a informacjami na temat danych pojazdu wynikającymi z dowodu rejestracyjnego oraz powszechnie znanych informacji i b) pomimo informacji przekazanych od odwołującego w toku postępowania i przed wyborem oferty najkorzystniejszej nie powziął wątpliwości co do zgodności, ze stanem faktycznym danych ujawnionych w dowodach rejestracyjnych ciągników TYM, zaoferowanych przez odwołującego.

Odwołujący wskazał ponadto, że zamawiający działając w oparciu o treść jednej - jak wykazała ww. opinia Rzeczoznawcy Samochodowego - błędnej informacji, dokonał oceny oferty odwołującego. Powyższe zachowanie zamawiającego dowodzi, że zamawiający albo zignorował wątpliwości, o których mowa w niniejszym odwołaniu, albo samodzielnie i arbitralnie rozstrzygnął ww. wątpliwości na niekorzyść odwołującego. Zachowanie to, polegające na zaniechaniu zastosowania przepisu art. 223 ust. 1 ustawy pzp, ma doniosłe znaczenie, gdyż pozbawiło odwołującego wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i możliwości zawarcia umowy w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że gdyby zamawiający wyjaśnił ww. wątpliwości, to wówczas oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.

Z daleko idącej ostrożności odwołujący zaznaczył, że podjął działania zmierzające do sprostowania treści ww. dowodów rejestracyjnych. Dowody te zostały sprostowane, a ich treść doprowadzona do zgodności ze stanem faktycznym. Dowód rejestracyjny każdego z ciągników TYM TE50, zaoferowanych przez odwołującego w rubryce P2, ma wpisaną wartość:

36,99 kW, która to wartość odpowiada 50,29 KM i jest spójna z informacjami o modelu ww. pojazdów, zawartymi w przywołanym dokumencie. Ponadto informacja zawarta w ww. rubryce jest zgodna z treścią opinii (ekspertyzy) ww. Rzeczoznawcy Samochodowego oraz oświadczeniem sprzedawcy ciągników, przedstawionych przez odwołującego w toku postępowania.

Na okoliczność powyższego stanowiska odwołujący w załączeniu do odwołania, przedstawił sprostowane dowody rejestracyjne ciągników TYM TE50 zaoferowanych w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący podniósł ponadto, że zgodnie z wolą, wyrażoną w ofercie oraz zgodnie z rzeczywistym stanem faktycznym, istniejącym w chwili złożenia oferty, zaoferował i zobowiązał się do realizacji zamówienia przy wykorzystaniu dziesięciu (10-ciu) ciągników o mocy wynoszącej co najmniej 50 KM. Odwołujący jest posiadaczem ww. maszyn jako leasingobiorca, a właściwości techniczne tychże pojazdów są stałe i nie mogą ulec zmianie w żadnym momencie „życia” tychże ciągników. Z uwagi na powyższe odwołujący podkreślił, że złożone przez niego zobowiązanie ofertowe ma charakter rzeczywisty. Ciągniki zaoferowane przez odwołującego są wyposażone w pięćdziesięciokonny silnik od daty ich wyprodukowania, a nie od daty sprostowania informacji o ww. wielkości w dowodzie rejestracyjnym.

Z daleko idącej ostrożności odwołujący zaznaczył również, że zaniechań zamawiającego w

niniejszym postępowaniu (zaniechanie wezwanie do wyjaśnień) nie usprawiedliwia fakt, że działał w zaufaniu do treści dokumentu urzędowego, którym jest dowód rejestracyjny czyli de facto decyzja administracyjna. W sprawie istotnym jest, że zamawiający, czy to na podstawie informacji, które mógł ustalić samodzielnie, czy to na podstawie informacji przekazanych przez odwołującego, wiedział, a przynajmniej powinien był podejrzewać, że przedmiotowe środki dowodowe, dotyczące ciągników TYM TE50, zawierają dane niezgodne ze stanem faktycznym. Ze względu na powyższe, zamawiający w myśl art. 223 ust. 1 pzp, zobligowany był ww. wątpliwości wyjaśnić. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie jest zwolniony z ww. procedury również w przypadku, gdy wyjaśnienia dotyczą dokumentów urzędowych.

Przepis art. 223 ust. 1 pzp wprost nakazuje wyjaśniać wątpliwości, dotyczące przedmiotowych środków dowodowych i obowiązku tego nie różnicuje dla dokumentów prywatnych i publicznych. Wobec powyższego, bezrefleksyjne przyjmowanie treści zawartych w dokumentach urzędowych, jest niezgodne z Prawem zamówień publicznych.

W sprawie istotnym jest również, że zaniechanie zamawiającego w zakresie ww. wyjaśnień doprowadziły do zaniżenia punktacji odwołującego ww. kryterium jakość, a ostatecznie spowodowały, że jako najkorzystniejsza została wybrana oferta o faktycznie i rzeczywiście gorszych parametrach jakościowych, niż oferta odwołującego. Odwołujący podkreślił, że zaniechania zamawiającego i jego nadmierny formalizm wprost naruszają zasadę efektywności postępowania. Zamawiający wybrał bowiem ofertę zapewniającą gorszą jakość usług od usług zaoferowanych przez odwołującego.

Odwołujący podniósł również, że zamawiający zaniechał w postępowaniu wszelkich czynności, zmierzających do ustalenia rzeczywistej treści oferty odwołującego. Zamawiający poprzestał na ustaleniach formalnych, co do treści oferty odwołującego, które to ustalenia zostały dokonane na podstawie wadliwych dokumentów urzędowych. Zamawiający oceniał więc w postępowaniu własne wyobrażenia o ofercie wykonawcy, ustalone na podstawie niektórych, a nie wszystkich informacji, wynikających z dokumentów przedmiotowych, a nie ofertę, taką, jaką była ona w rzeczywistości. Opisane zachowanie zamawiającego w niniejszym postępowaniu, nie znajduje usprawiedliwienia, w wymogach proceduralnych narzucanych ustawą Prawo zamówień publicznych. Zamawiający na podstawie informacji, które posiadał w toku postępowaniu, powinien być podjąć działania wyjaśniające zmierzające do ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego. Zamawiający działań tych zaniechał.

Niezależnie od powyższego, odwołujący podniósł również, że sprostowanie jego oferty było i jest możliwe na podst. art. 223 ust. 2 lit. c) ustawy pzp. Odwołujący podniósł, że ww. sprostowanie w ogóle nie wpływa na treść oferty odwołującego, gdyż jak zostało wykazane powyżej, wolą odwołującego była realizacja zamówienia przy użyciu dziesięciu (10-ciu) pięćdziesięciokonnych ciągników i wola ta była wyrażona w sposób jednoznaczny. Wolę tę wyraża w sposób jednoznaczny zarówno oferta, jak i wszelkie czynności podejmowane przez odwołującego w niniejszym postępowaniu jak również to odwołanie. Odwołujący wskazał, że poprawa ta byłaby czynnością dopuszczalną ze względu na treść pól D1 - D3 oraz E ww. dowodów rejestracyjnych, pism złożonych przez odwołującego przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zaznaczył również, że zmiana taka była również konieczna z uwagi na fakt, że treść dowodów rejestracyjnych ciągników TYM TE50 została sprostowana przez właściwy organ administracyjny publicznej przed dniem, w którym został dokonany wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że zaniechanie przez zamawiającego skorygowania treści ww. dokumentu, doprowadziło do wyboru oferty najkorzystniej w oparciu o treść dokumentów, która to treść została uznana za nieprawdziwą i niezgodną ze stanem faktycznym. Tym samym wybór oferty w niniejszym postępowaniu został dokonany na podstawie wadliwej decyzji administracyjnej (na podstawie dowodów rejestracyjnych zawierających błąd) i jako taki wymaga uchylenia, gdyż opiera się na domniemaniu prawdziwości dokumentu urzędowego, które to domniemanie zostało dla tego dokumentu uchylone przed wyborem oferty najkorzystniej. Odwołujący podkreślił, że zamawiający powziął informację o sprostowaniu treści dowodów rejestracyjnym TYM TE50 od odwołującego w toku postępowania, lecz zignorował te informacje i zaniechał wyjaśnień, o których mowa powyżej oraz zaniechał- w ślad za decyzją administracyjna o sprostowaniu treści dowodów rejestracyjnych ww. ciągników - doprowadzenie oferty odwołującego do zgodności ze stanem faktycznym w trybie art. 233 ust. 2 lit. c) pzp. Zmiana treści oferty odwołującego była w niniejszym postępowaniu konieczna ze względu na decyzję administracyjną właściwego organu o sprostowaniu treści dowodów rejestracyjnych ww. ciągników, dokonaną przez wyborem oferty najkorzystniej w niniejszym postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że zamawiający przez zaniechanie dokonania ww. czynności, spowodował wybór oferty w oparciu o nieprawdziwą treść dokumentu urzędowego. Odwołujący zaznaczył również, że błąd popełniony przez organ administracji publicznej, polegający na wpisaniu do dowodów rejestracyjnych ww. ciągników niewłaściwej wielkości mocy pojazdu, był przez odwołującego niezawiniony. Odwołujący podjął niezbędne czynności zmierzające do doprowadzenia ww. dowodów rejestracyjnych do zgodności ze stanem faktycznym i ich zgodności z prawem. Odwołujący zaznaczył również, że nie mógł złożyć z postępowaniu innych dowodów rejestracyjnych dla ciągników

TYM TE50, gdyż takie wówczas nie istniały.

W dniu 5 października 2021 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.

W dniu 7 października 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił się wykonawca Eco-Plan spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku, ul. Przemysłowa 23. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu, zgodnie z odpisem z KRS uprawnionym do samodzielnej reprezentacji. Do przystąpienia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia.

Przystępujący wskazał, że legitymuje się interesem prawnym do wnoszenia niniejszego przystąpienia, ponieważ jest wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza dla Części I, zgodnie z zawiadomieniem o wyborze ofert w aktach sprawy. Co więcej, oferta przystępującego jest nie tylko najkorzystniejsza, ale też najtańsza.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Przystępujący stanął na stanowisku, że wybór oferty dla Części I dokonany przez zamawiającego jest w pełni zgodny z przepisami ustawy.

Przystępujący podkreślił, iż zamawiający zgodnie z przepisami ustawy, precyzyjnie i jednoznacznie określił w dokumentach zamówienia zasady wnoszenia przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, wskazując w Rozdziale 21 SWZ, w odniesieniu do Kryterium Jakość Usług Utrzymania Terenów Zielonych - Zaplecze techniczne /B/, co następuje:

W celu potwierdzenia spełnienia parametrów technicznych pojazdów wykonawca zobowiązany jest do dołączenia do oferty kopii dowodu rejestracyjnego i kopii polisy oc. dla każdego z wykazanych pojazdów, Wykonawca nie otrzyma dodatkowych punktów, jeżeli: pozostawi nie wypełnione pole, nie załączy dokumentów potwierdzających spełnienie parametrów technicznych, Wyżej wymienione oświadczenia/dokumenty są dokumentami przedmiotowymi służącymi do potwierdzenia zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, tym samym nie podlegają przepisom art. 107 ust. 3 ustawy.

Nadto art. 107 ust. 3 ustawy stanowi, iż w okolicznościach kiedy przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert nie stosuje się przepisu art. 107 ust. 2 ustawy tj. nie stosuje się wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych.

Zgodnie z Komentarzem UZP do Prawa zamówień publicznych w zakresie art. 107 (str. 367) należy podnieść, iż:

„ 4. Wyjątki od dopuszczalności uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych.

Art. 107 ust. 3 Pzp kreuje katalog wyjątków, których ziszczenie się skutkuje niemożnością lub niecelowością wezwania o uzupełnienie brakującego przedmiotowego środka dowodowego. Przepis wprowadza bezwzględny zakaz uzupełniania środków dowodowych, które potwierdzają zgodność oferty z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Przykładowo, jeżeli zamawiający wskaże, że parametry techniczne produktu będą jednym z kryteriów oceny ofert i zażąda celem ich potwierdzenia dokumentu przedmiotowego w postaci dokumentacji technicznej producenta, to wykonawca, nie załączając dokumentacji technicznej produktu, narazi się, w zależności od stanu faktycznego, na odrzucenie oferty lub nieprzyznanie mu punktów w ramach tego kryterium oceny ofert, taki dokument nie podlega bowiem uzupełnieniu/...)

1. Wyjaśnianie treści przedmiotowych środków dowodowych. Art. 107 ust. 4 Pzp wprowadza instytucję wyjaśniania treści dokumentów przedmiotowych. Norma zezwala zamawiającemu na wyjaśnianie treści przedmiotowych środków dowodowych, ale bez prawa do ich uzupełniania (ewentualne uzupełnianie możliwe jest na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp). Wyjaśnianie treści przedmiotowego środka dowodowego nie może także skutkować zmianą treści takiego oświadczenia lub dokumentu.”.

Uwzględniając powyższe, w ocenie przystępującego, odwołujący jako przedsiębiorca, a tym samym profesjonalista, nie dołożył należytej staranności w złożeniu przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności z kryterium Jakość Usług Utrzymania Terenów Zielonych - Zaplecze techniczne /B/.

Odwołujący znając kryteria oceny ofert w niniejszym przetargu, a także znając dyspozycję art. 107 ust. 3 ustawy, mógł i powinien zmienić przed terminem do składania ofert w niniejszym przetargu posiadane przez siebie przedmiotowe środki dowodowe, które, jak sam przyznał odwołujący w odwołaniu, były wadliwe.

W świetle obowiązujących przepisów oraz treści SWZ w przedmiotowym przetargu, niedopuszczalna jest zmiana przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności z kryterium Jakość Usług Utrzymania Terenów Zielonych - Zaplecze techniczne /B/, po terminie do składania ofert, nawet wtedy kiedy jest ona dokonana przed wyborem najkorzystniejszej oferty.

Zaoferowane kryteria oceny ofert oraz przedmiotowe środki dowodowe służące potwierdzeniu zgodności z tymi kryteriami są istotnym elementem oferty, mającym bezpośredni wpływ na jej ocenę i nie mogą być one zmieniane po terminie do składania ofert.

Tym samym, niedopuszczalne jest uwzględnienie przez zamawiającego w toku badania i oceny ofert, zmienionych przez odwołującego po terminie do składania ofert przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności z kryterium Jakość Usług Utrzymania Terenów Zielonych - Zaplecze techniczne /B/.

Reasumując według przystępującego odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W dniu 26 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:

1. oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego,
2. przeprowadzenie dowodów z okazanych podczas rozprawy dokumentów,
3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Do ustalenia oceny punktowej zamawiający wskazał, że przyzna punkty gdy Wykonawca skieruje do prac okresowych ciągniki posiadające następujące parametry techniczne: rok produkcji — wyprodukowane po dacie 01.01.2018r, moc znamionowa nie mniej niż 50 KM.

Kryterium te oceniane było na podstawie oświadczenia własnego wykonawcy składanego w tabeli w formularzu ofertowym (gdzie wykonawca miał wskazać takie informacje jak: opis pojazdu, marka/model, rok produkcji, nr rejestracyjny, nr i seria dowodu rejestracyjnego, nr polisy oc, tytuł prawny do pojazdu np. własny w przypadku gdy wykonawca ma umowę najmu/umowę leasingu/itp. należy wskazać stronę umowy) oraz na podstawie przedmiotowych środków dowodowych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia parametrów technicznych pojazdów zobowiązany był do dołączenia do oferty kopii dowodu rejestracyjnego i kopii polisy oc dla każdego wskazanego pojazdu.

Odwołujący w swoim formularzu ofertowym wskazał 10 pojazdów oraz przedłożył do nich środki dowodowe — dowody rejestracyjne oraz polisy oc. Analiza treści przedłożonych dowodów rejestracyjnych ukazała, że 6 pojazdów posiada wskazane jak wyżej parametry techniczne i właśnie za taką ilość pojazdów zamawiający przyznał punkty w ramach ustalonego kryterium.

Zamawiający na podstawie przedłożonych dokumentów dokonał oceny, przyznał wszystkim ofertom odpowiednią ilość punktów i ostatecznie wybrał ofertę złożoną przez Eco-plan S.A., ul. Przemysłowa 33, 76-200 Słupsk.

Wskazane wyżej czynności zamawiającego zostały zaskarżone odwołaniem przez odwołującego.

Zamawiający stwierdził, że zarzuty odwołania są bezzasadne i przedstawia poniżej własną argumentację.

1. Komentując zarzut nr 1 — lit. a. treści odwołania (ocenę oferty odwołującego w Kryterium: Jakość usług utrzymania terenów zielonych zaplecze techniczne na podstawie niektórych, a nie wszystkich informacji wynikających z treści dowodów rejestracyjnych ciągników, zadysponowanych przez odwołującego do realizacji zamówienia, który to sposób oceny jest niezgodny z zasadami tejże oceny, określonymi w SWZ postępowania ) Odwołujący argumentuje, że zamawiający dokonał oceny jego oferty na podstawie tylko niektórych informacji wynikających z treści dowodów rejestracyjnych, co według niego jest nie-

zgodne z zapisami określonymi w SWZ.

Zamawiający w SWZ, w jasny i precyzyjny sposób, w szczegółowym opisie kryterium oceny ofert — zaplecze techniczne, wskazał, że wykonawca, który skieruje do prac ciągniki posiadające ważny dowód rejestracyjny z ważnymi badaniami technicznymi i ubezpieczeniem oc, o parametrach technicznych (rok produkcji oraz moc znamionowa) otrzyma dodatkowe punkty. Na potwierdzenie spełnienia tych parametrów — technicznych - każdy wykonawca winien był przedłożyć kopię dowodu rejestracyjnego i kopię polisy oc. Zamawiający nie zawęził i nie uszczegółowił, który ze wskazanych wyżej dokumentów miałby potwierdzać obowiązkowe parametry techniczne tj. rok produkcji i moc znamionową. Ważne było to, aby takie informacje odszukał/zbadał w tych dokumentach poprzez jednoznaczne stwierdzenia z nich wynikające.

Zamawiający za pomocą opisu kryterium oceny ofert oraz konstrukcji tabeli w formularzu ofertowym pn. kryterium zaplecze techniczne, jasno sprecyzował jakich informacji o posiadanych pojazdach wymaga i tylko takie informacje będą przez niego badane.

Zamawiający badał poprawność wszystkich informacji w tabeli poprzez stwierdzenie czy: tabela jest wypełniona tj. czy wykonawca stara się o dodatkowe punkty w kryterium, czy tabela odnosi się do ciągników model — typ, czy wskazano rok produkcji, czy wskazano nr rejestracyjny, czy wskazano nr i serie dowodu rejestracyjnego, czy wskazano nr polisy oc oraz czy wskazano tytuł prawny do pojazdu.

Aby zaś zbadać parametry techniczne tj. z którego roku jest ciągnik i jaką posiada moc znamionową zamawiający miał się posłużyć dowodem rejestracyjnym i polisą oc.

Odwołujący wskazał, że należałoby zbadać ofertę na podstawie kilku danych z dowodu rejestracyjnego tj. a) pól DI — D3 -- danych pojazdu, w tym pola D3 modelu pojazdu; b) pola E — numeru VIN pojazdu albo numer nadwozia, podwozia lub ramy; c) pola P1 —P3 — danych silnika aby stwierdzić, że ciągnik posiada wymagana moc znamionową, a nie poprzestać tylko na zbadaniu pola P2.

Zamawiający nie widział potrzeby badania dodatkowych danych wynikających z przedstawionych dowodów ponieważ te dane częściowo są powtórzeniem informacji zawartych już w formularzu ofertowym (pole D1 — marka pojazdu, pole D2 — typ pojazdu, pole D3 — model pojazdu) i tak naprawdę nic nie zmieniają jak i nie wnoszą. Podobnie jak cytowany numer VIN, który według niżej wskazanych opisów:

1 część VIN składająca się z 3 znaków (znak I kraj producenta, znak 2-3 marka i przeznaczenie) 2 cześć VIN składająca się z 6 znaków (znak 4-8 rodzaj wyposażenie, seria, model, typ nadwozia i silnik; znak 9 znak kontrolny kodu VIN) 3 część VIN składający się z 8 znaków (znak 10 rok produkcji pojazdu, znak 1 1 identyfikacja fabryki, znak 12-17 numer seryjny pojazdu) po odszyfrowaniu nie wskazuje na moc ciągnika tylko na jego typ.

Oczywistym i jedynym jak i właściwym polem w dowodzie rejestracyjnym, odnoszącym się do mocy danego pojazdu jest pole P2 — maksymalna moc netto silnika (pole P1 — pojemność silnika w cm3, pole P3 rodzaj paliwa). I ten parametr był punktem odniesienia w stosowanym kryterium. Z mocy ustawy Prawo drogowe tylko w tym miejscu wskazuje się takie informacje.

Z uwagi na to, że jednostki miary określone w koniach mechanicznych nie zaliczają się do układu miar SI należy je wyliczać z kilowatów i przyjmować jednostkę przeliczeniową 1,36.

Zamawiający dodatkowo nie doszukał się w żadnej polisie oc, czy to odwołującego czy przystępującego, odniesienia do mocy znamionowej pojazdu oraz nie jest mu obecnie znana taka praktyka w wystawianiu dokumentów ubezpieczeniowych. Więc jednym dokumentem potwierdzającym faktycznie moc znamionową jest dowód rejestracyjny pojazdu a z ostrożności dopuścił w dokumentach postępowania polisę oc jako dowód na potwierdzenie posiadanej mocy.

Okolicznością bezsporną pozostaje również to, że wykonawcy nie zaskarżali postanowień SWZ w obszarze kryterium i wskazanej jednostki mocy pojazdu w koniach mechanicznych a nie w kilowatach. Również nie wnosili o doprecyzowanie zakresu jak i rodzaju dokumentów składanych przez nich w ramach kryteriów oceny ofert.

Za bezpodstawne należy uznać stwierdzenia odwołującego, że zamawiający dokonuje oceny ofert w sposób niezgodny z zapisami SWZ skoro na etapie jej ogłoszenia nie wzbudzała wątpliwości, była jasna i zrozumiała.

1. Komentując zarzut nr 1 lit. b. treści odwołania (autorytarne i dokonane bez przeprowadzenia uprzedniej procedury wyjaśnienia treści oferty odwołującego i treści przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez odwołującego rozstrzygnięcie wątpliwości i niejasności treści dowodów rejestracyjnych ciągników, zadysponowanych przez odwołującego do realizacji zamówienia na niekorzyść odwołującego i w konsekwencji zakwalifikowanie przez zamawiającego niektórych, a nie wszystkich ciągników zaoferowanych przez odwołującego jako spełniających wymogi ww. kryterium i przyznanie ofercie odwołującego mniejszej liczby punktów, niż ta, która powinna była zostać przyznana, skutkiem czego jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Wykonawcy: Eco-Plan S.A. ul.

Przemysłowa 33, 76-200 Słupsk) Zamawiający postąpił zgodnie z brzmieniem art. 107 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który nie dopuszcza możliwości uzupełnienia brakujących lub błędnych informacji. I nie było to zachowaniem autorytarnym ponieważ instytucja złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie niezłożonego lub niekompletnego przedmiotowego środka dowodowego nie ma bowiem zastosowania do przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzaniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Według zamawiającego nie ma tu także możliwości wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących przedmiotowego środka dowodowego ponieważ udzielona odpowiedź wskazująca na błędy w dowodach rejestracyjnych tworzyłaby de facto nową treść oferty, co jest niedopuszczalne zgodnie z art. 223 ust. 1. Wykładnia treści oferty może być dokonywana jedynie według stanu na dzień złożenia oferty (KIO 1045/16). Granicą zastosowania art. 223 ust.

1 jest niezmienność treści oferty oraz zakaz złożenia i przyjęcia przez zamawiającego takich wyjaśnień, które prowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty (KIO 1194/18). Możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień na tej podstawie nie może dotyczyć tej części oferty, co do której 2ykonawca powinien był wskazać konkretne dane pozwalające na jej ocenę, lecz tego zaniechał (wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu, X Ga 7/10). Wyjaśnienie oferty nie może prowadzić do uzupełnienia jakiegokolwiek brakującego dokumentu (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku, I ACa 960/14).

1. Komentując zarzut nr 1 — lit. c, treści odwołania (odstąpienie przez zamawiającego od zasad oceny ofert, ustalonych w Kryterium: Jakość usług utrzymania terenów zielonych - zaplecze techniczne i przyznanie ofercie odwołującego i ofercie wybranego wykonawcy jednakowej oceny punktowej w ww. kryterium mimo, że wymagane w postępowaniu dowody rejestracyjne ciągników zaoferowanych przez odwołującego oraz rzeczywisty stan faktyczny sprawy, nie zawierają potwierdzenia dla ww. oceny) Zamawiający stoi na stanowisku, że nie zmienił zasad oceny ofert a przyznanie jednakowej ilości punktów w kryterium zaplecze techniczne było czynnością prawidłowa wyczerpującą jedną z głównych zasad tj. równego traktowania wykonawców. Obie oferty zostały ocenione na podstawie takich samych informacji wynikających z przedmiotowych środków dowodowych tj. dowodów rejestracyjnych i polis oc, złożonych wraz z ofertą przedstawiających stan faktyczny na moment ich złożenia.

Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiadał rzeczywistości. Szeroko prezentowany w orzecznictwie i doktrynie pogląd, iż kwestię należytej staranności wykonawców w zakresie oświadczeń składanych w ofercie, należy analizować mając na względzie art. 355 par. 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r, Kodeks cywilny znajdujący zastosowanie poprzez odesłanie zawarte w art. 8 ust. 1 ustawy. W stosunku bowiem do profesjonalistów — a za takich należy uważać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia — miernik należytej staranności jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika, albowiem określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności. Tak określona należyta staranność wymaga od wykonawcy, by składając oświadczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia upewnił się, że to, co oświadcza, odpowiada prawdzie (por, m.in. wyrok KIO z dnia 20 marca 2017r, sygn. akt KIO 382/17). Wykonawca musi zatem brać pod uwagę konsekwencje jakie go spotkają w przypadku niedochowania należyte staranności podczas przygotowywania oferty, w tym —

tak jak w niniejszym odwołaniu — przyznanie niższej liczby punktów w danym kryterium oceny ofert na skutek błędów w dokumentach urzędowych.

1. Komentując zarzut nr 1 — lit. d treści odwołania (odstąpienie przez zamawiającego od zasad oceny ofert, ustalonych w Kryterium: Jakość usług utrzymania terenów zielonych zaplecze techniczne i w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty, która przedstawia gorszy jakościowo sposób realizacji zamówienia, niż zaoferowany przez odwołującego) Zamawiający przeczy postawionemu zarzutowi jakoby wybrał ofertę, która przedstawia gorszy jakościowo sposób realizacji zamówienia. Zamawiający ustalając kryterium jakościowe, miał na uwadze uzyskanie jak najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. W przyjętym kryterium postanowił przyznawać dodatkowe punkty za ilość posiadanych pojazdów, nie wprowadzając minimalnego zakresu np. punkty będą przyznawane od 3 wzwyż. Przyznawał punkty za posiadanie nawet I pojazdu. Dążył w ten sposób do uzyskania optymalnej jakości (wartości) zamówienia w stosunku do ceny, którą zapłaci.
2. Komentując zarzut nr 2 — lit. a. treści odwołania (zaniechanie wyjaśnienia i ustalenia prawdziwej treści dowodów rejestracyjnych ciągników TYM TE50, mimo, że przed wyborem oferty najkorzystniejszej, zamawiający otrzymał dowód — ekspertyzę Rzeczoznawcy Samochodowego — która wzruszyła domniemanie prawdziwości treści dowodów rejestracyjnych ww. ciągników zgodnie z art. 76 par 3 Kodeksu postępowania administracyjnego i art. 252 Kodeksu postępowania cywilnego) Zamawiający oparł się w swoich rozstrzygnięciach na analizie dokumentów urzędowych (dowodów rejestracyjnych), które to dokumenty zostały sporządzone przez uprawniony organ działający w ramach swoich urzędowych kompetencji. Zamawiający nie znalazł jakichkolwiek podstaw prawnych do poddania tychże dokumentów jakimkolwiek czynnościom eksperckim lub jakimkolwiek czynnościom biegłych. Zamawiający nadmienia, że do momentu rozstrzygnięcia postępowania otrzymał od odwołującego jedną ekspertyzę dotyczącą jednego pojazdu a dopiero w momencie złożenia odwołania zostały uzupełnione trzy kolejne ekspertyzy.

Naczelne zasady prawa zamówień publicznych, takie jak zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz zasada przejrzystości, stoją na przeszkodzie dokonywaniu zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wymagają też, aby całokształt treści oświadczenia woli wykonawcy został przekazany zamawiającemu do upływu terminu na złożenie ofert. Po tej dacie wykonawcy mogą jedynie wyjaśniać na podstawie art. 224 ust. I treść złożonej w terminie oferty, nie mogą jednak dodawać do niej żadnej nowej treści. Odstępstwo od tych sztywnych reguł pozwoliłoby wykonawcom manipulować wynikami postępowania o zamówienie publiczne, po tym jak przy otwarciu ofert powzięli wiedzę na temat treści ofert złożonych przez konkurentów.

1. Komentując zarzut nr 2 — lit. b. treści odwołania (zaniechanie sprostowania treści dowodów rejestracyjnych ciągników TYM TE50 i ocena oferty odwołującego na podstawie treści dowodów rejestracyjnych, których treść była niezgodna ze stanem faktycznym, mimo, że właściwy organ administracji publicznej dokonał sprostowania tychże dowodów rejestracyjnych przez wyborem oferty najkorzystniejszej) Do chwili rozstrzygnięcia zamawiający nie miał wiedzy ani informacji o ewentualnych błędach popełnionych przez instytucję wystawiającą dowody rejestracyjne pojazdów i tym samym nie miał podstaw do podjęcia z urzędu jakichkolwiek czynności. Poprawione dowody rejestracyjne stanowiły załącznik do odwołania i dopiero w tym momencie zamawiający uzyskał wiedzę o ich sprostowaniu. Zamawiający podkreślił, że czynność poprawiania dokumentów urzędowych została uruchomiona przez odwołującego dopiero po otwarciu ofert.
2. Komentując zarzut nr 2 — lit. b. treści odwołania (zaniechanie sprostowania treści dowodów rejestracyjnych ciągników TYM TE50, zaoferowanych przez odwołującego w zakresie pola P2, mimo, że organ administracyjny sprostował treść ww. dokumentów w ww. zakresie i tym samym doprowadził wskazane dokumenty do zgodności ze stanem faktycznym, istniejącym w chwili złożenia oferty i zadeklarowanym przez odwołującego w ofercie i w konsekwencji bezpodstawne i niezgodne z prawem zaniżenie oceny punktowej oferty odwołującego i zawyżenie oceny punktowej oferty wybranego wykonawcy oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Eco Plan S.A. ul. Przemysłowa 33, 76-200 Słupsk.)

Przyjęcie argumentacji, iż zamawiający ma obowiązek dokonania poprawy dokumentów przedmiotowych — urzędowych (jakim niewątpliwie jest dowód rejestracyjny pojazdu me-

chanicznego) w zakresie mocy znamionowej pojazdu zgodnie z żądaniem odwołującego doprowadziło by do absurdalnej sytuacji, w której to odwołujący składa kilka dokumentów z różnymi danymi technicznymi, a następnie po otwarciu ofert i poznaniu warunków zaproponowanych przez innych oferentów niejako dopasowując się do istniejącej sytuacji, informuje zamawiającego, który dokument jest prawidłowy wzywając go do dokonania korekty innej omyłki nie powodującej znacznych zmian w treści złożonej oferty. Taka sytuacja spowodowała by brak równego traktowania wykonawców i stanowiła by naruszenie uczciwej konkurencji.

Orzecznictwo jasno definiuje oczywistą omyłkę jako łatwo dostrzegalną, przypadkową i niezamierzoną niedokładność (KIO 814/14). Omyłka wymagająca porównania treści oferty z innymi dokumentami, np. treścią SWZ, pozbawiona jest przymiotu oczywistości (KIO 920/13).

1. Komentując zarzut nr 3 — treści odwołania (art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej) W świetle powyższych okoliczności zamawiający uznał, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty została przez zamawiającego podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy a zamawiający nie był uprawniony do podjęcia czynności wykraczających poza te unormowania.

Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ma obowiązek równego traktowania wykonawców. Ponadto, zamawiający nie może dokonać wyboru oferty jako najkorzystniejszej, jeżeli ta nie jest li najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu.

Tym samym nie można udzielić zamówienia publicznego wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych przez zamawiającego w specyfikacji.

Z przytoczonych powodów zamawiający stwierdził, że nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania określonego w art. 554 ustawy, dlatego zamawiający wniósł o oddalenie odwołania zgodnie z art. 553 ustawy.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania nadesłanej przez zamawiającego tj. swz, oferty odwołującego, protokołów komisji przetargowej dokonującej oceny ofert, informacji o wyniku postępowania, pisma odwołującego do zamawiającego wraz z opinią rzeczoznawcy, kopii dowodów rejestracyjnych złożonych zamawiającemu i kopii dowodów rejestracyjnych sprostowanych.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:

Pomiędzy stronami nie były sporne postanowienia swz w zakresie kryteriów oceny ofert i sposobu dokonywania oceny, tym samym Izba przyjęła ustalenia zawarte w tym zakresie w odwołaniu.

Załącznik nr 5 do protokołu postępowania - Ocena ofert Ocena oferty odwołującego:

Wartości brutto oferty w zł / Liczba pkt. w ramach kryterium najniższa cena 1.398.268,92 / (1.312.015,51/1.398.268,92)*100*60% = 56,30 Jakość usług utrzymania terenów zielonych - zaplecze techniczne w sztukach / Liczba pkt. w ramach kryterium jakość usług utrzymania terenów zielonych - zaplecze techniczne w sztukach 10 ciągników / (4/4) x 20 =20,00 Lp., Opis pojazdu, Marka/model, Rok produkcji, Nr rejestracyjny, Nr i seria dowodu rejestracyjnego, nr polisy oc, tytuł prawny do pojazdu np. własny w przypadku gdy wykonawca ma umowę najmu/umowę leasingu/itp. należy wskazać stronę umowy, czy pojazd posiada ważny dowód rejestracyjny z ważnymi badaniami technicznymi, czy pojazd posiada ważne ubezpieczeniem oc, czy pojazd został - wyprodukowany po dacie 01.01.2018r., czy pojazd posiada moc znamionowa nie mniej niż 50 KM, czy pojazd otrzyma punkt w kryterium oceny

ofert 1 Ciągnik nr 1, TYM TM-50, 2021, GDAC72N, 8939567, 22089/1068080, Leasing Finansowy Bank Millennium, TAK, TAK, TAK, NIE, NIE - moc 35,50 kW = 35,50 x 1,36 = 48,28 KM 2 Ciągnik nr 2, TYM TM-50, 2021, GDAC70N, 8940585, 22089/1068078, Leasing Finansowy Bank Millennium, TAK, TAK, TAK, NIE, NIE - moc 35,50 kW = 35,50 x 1,36 = 48,28 KM 3 Ciągnik nr 3, TYM TM-50, 2021, GDAC71N, 8939566, 22089/1068079, Leasing Finansowy Bank Millennium, TAK, TAK, TAK, NIE, NIE - moc 35,50 kW = 35,50 x 1,36 = 48,28 KM 4 Ciągnik nr 4, TYM TM-50, 2021, GDAC69N, 8940584, 22089/1068077, Leasing Finansowy Bank Millennium, TAK, TAK, TAK, NIE, NIE - moc 35,50 kW = 35,50 x 1,36 = 48,28 KM 5, Ciągnik nr 5, BELARUS 820, 2018, NE 4953, 5380141, EFP10026349, Leasing Operacyjny EFL, TAK, TAK, TAK, TAK, TAK - moc 60 kW = 60 x 1,36 = 81,60 KM 6, Ciągnik nr 6, BELARUS 422.1, 2019, NE 4637, 0564581, EFP10027310, Leasing Operacyjny EFL, TAK, TAK, TAK, NIE, NIE - moc 36,60 kW = 36,60 x 1,36 = 49,78 KM 7, Ciągnik nr 7, BELARUS 820, 2018, NE 4495, 0220417, EFP10027001, Leasing Operacyjny EFL, TAK, TAK, TAK, TAK, TAK - moc 57,80 kW = 57,80 x 1,36 = 78,61 KM 8, Ciągnik nr 8, BELARUS 820, 2018, NE 4630, 0220418, EFP10027000, Leasing Operacyjny EFL, TAK, TAK, TAK, TAK, TAK - moc 57,40 kW = 57,40 x 1,36 = 78,06 KM 9, Ciągnik nr 9, BELARUS 820, 2018, NE 4494, 0220416, EFP10026999, Leasing Operacyjny EFL, TAK, TAK, TAK, TAK, TAK - moc 57,40 kW = 57,40 x 1,36 = 78,06 KM 10, Ciągnik nr 10, BELARUS 422.1, 2019, NE 4638, 0564580, EFP10027311, Leasing Operacyjny EFL, TAK, TAK, TAK, NIE, NIE - moc 36,60 kW = 36,60 x 1,36 = 49,78 KM Jakość usług utrzymania terenów zielonych - wykwalifikowany ogrodnik do nadzoru w godzinach/ Liczba pkt. w ramach kryterium jakość usług utrzymania terenów zielonych - wykwalifikowany ogrodnik do nadzoru w godzinach 80 godzin / (80/80) x 20= 20,00

Z polis i dowodów rejestracyjnych złożonych zamawiającemu wynika:

Polisa nr 1068077 dot. pojazdu nr rej. GDA C69N, TYM T 1,9t nr nadwozia 50NCN00636 Polisa nr 1068078 dot. pojazdu nr rej. GDA C70N, TYM T 1,9t nr nadwozia 50NCN00639 Dowód rejestracyjny 8940539 dot. pojazdu nr rej. GDA C69N, TYM N25R HBMHN TE50 ciągnik rolniczy nr nadwozia 50NCN00636 P2 35,50 Dowód rejestracyjny 8940585 dot. pojazdu nr rej. GDA C70N, TYM N25R HBMHN TE50 ciągnik rolniczy nr nadwozia 50NCN00639 P2 35,50 Polisa nr 1068079 dot. pojazdu nr rej. GDA C71N, TYM T 1,9t nr nadwozia 50NCN00646 Polisa nr 1068080 dot. pojazdu nr rej. GDA C72N, TYM T 1,9t nr nadwozia 50NCN00637 Dowód rejestracyjny 89399566 dot. pojazdu nr rej. GDA C71N, TYM N25R HBMHN TE50 ciągnik rolniczy nr nadwozia 50NCN00646 P2 35,50 Dowód rejestracyjny 8939567 dot. pojazdu nr rej. GDA C72N, TYM N25R HBMHN TE50 ciągnik rolniczy nr nadwozia 50NCN00637 P2 35,50 Polisa EFP10026349 dot. pojazdu nr rej. NE4953 nr nadwozia Y4R900Z01J1113713 Belarus 820 Dowód rejestracyjny 5380141 dot. pojazdu nr rej. NE4953 820 ciągnik rolniczy nr nadwozia Y4R900Z01J1113713 P2 60,00 Polisa EFP10027310 dot. pojazdu nr rej. NE4637 nr nadwozia Y4U423Z01J1100793 Belarus MTZ 422 1 Dowód rejestracyjny 0564581 dot. pojazdu nr rej. NE4637 422.1 ciągnik rolniczy nr nadwozia Y4U423Z01J1100793 P2 36,60 Polisa EFP10027001 dot. pojazdu nr rej. NE4495 nr nadwozia Y4R900Z01J1118698 Belarus 820 Dowód rejestracyjny 0220417 dot. pojazdu nr rej. NE4495 820 ciągnik rolniczy nr nadwozia Y4R900Z01J1118698 P2 57,80 Polisa EFP10027000 dot. pojazdu nr rej. NE4630 nr nadwozia Y4R900Z01J1110371 Belarus

820 MS Dowód rejestracyjny 0220418 dot. pojazdu nr rej. NE4630 820 ciągnik rolniczy nr nadwozia Y4R900Z01J1110317 P2 57,40 Polisa EFP10026999 dot. pojazdu nr rej. NE4494 nr nadwozia Y4R900Z01J1110372 Belarus 820 Dowód rejestracyjny 0220416 dot. pojazdu nr rej. NE4494 820 ciągnik rolniczy nr nadwozia Y4R900Z01J1110372 P2 57,40 Polisa EFP10027311 dot. pojazdu nr rej. NE4638 nr nadwozia Y4u423Z01J1100734 Belarus MTZ 422 1 Dowód rejestracyjny 0564580 dot. pojazdu nr rej. NE4638 422.1 ciągnik rolniczy nr nadwozia Y4U423Z01J1100734 P2 36,60 W dniu 30 sierpnia 2021 r. odwołujący poinformował zamawiającego, że w celu usunięcia wszelkich wątpliwości co do oceny jego oferty w kryterium „jakość usług utrzymania terenów zielonych - zaplecze techniczne” - oraz z daleko idącej ostrożności - w załączeniu przedstawił opinię niezależnego eksperta (rzeczoznawcy samochodowego) oraz dane źródłowe dotyczące pojazdów wymienionych w ofercie w zakresie dotyczącym mocy tychże pojazdów wyrażonej w KM. Skany dowodów rejestracyjnych ww. ciągników zostały załączone do oferty.

W dowodach rejestracyjnych tychże pojazdów zamieszczona moc podana jest w „KW”, zaś zamawiający w SWZ opisuje jednostkę podaną w „KM”. Wobec powyższego w celu usunięcia wszelkich wątpliwości co do mocy ww. pojazdów a ponadto w celu uniknięcia sporu co do przelicznika i metody przeliczania ww. jednostek, załączył ocenę techniczną sporządzoną przez rzeczoznawcę dotyczącą przywołanego zagadnienia. Prosił o uwzględnienie ww. informacji w ocenie naszej oferty zgodnie z zasadą obowiązującą w Prawie zamówień publicznych, że wykonawca nie ponosi negatywnych konsekwencji nieścisłości, niejasności lub błędów SWZ.

Do pisma odwołujący dołączył opinię techniczną GDZ 619/2021 z dnia 26.08.2021r. mgr inż.

W. G. dotyczącego GDA C70N nr fabryczny 50NC00639, z której wynikało że silnik zamontowany w pojeździe jest silnikiem wysokoprężnym o pojemności 2 434 cm3, producent DAEDONG, deklarowaną moc silnika 50,29 KM. Zapis niniejszej opinii jest podstawa do dokonania odpowiednich wpisów oraz poprawek błędnych zapisów wydanych w dowodzie rejestracyjnym dla badanego pojazdu przez uprawniony organ administracji państwowej.

Nadto odwołujący załączył oświadczenie HYDRO-MASZ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Brzeźnie z dnia 31 sierpnia 2021 r., że pojazdy 50NCN00646, 50NCN00636, 50NCN00637, 50NCN00639 posiadają moc na tabliczce znamionowej znajdującej się na ramie ciągnika równą 49,6 PS, co odpowiada 50,29 KM, gdyż 1KM =0,9863 PS, co oznacza 49,6 PS:0.9863 = 50,29 KM.

Dowody rejestracyjne zostały sprostowane w dniu 21 września 2021 r. i posiadają następujące informacje:

Dowód rejestracyjny dla GDAC69N nr 3339003 P2 35,50 - adnotacje urzędnicze 36,99 Dowód rejestracyjny dla GDAC70N nr 3339008 P2 35,50 - adnotacje urzędnicze 36,99 Dowód rejestracyjny dla GDAC71N nr 3339006 P2 35,50 - adnotacje urzędnicze 36,99 Dowód rejestracyjny dla GDAC72N nr 3339007 P2 35,50 - adnotacje urzędnicze 36,99 Oświadczenie z dnia 31 sierpnia 2021 r. Zakładu Sprzątania Wnętrz J. J. MOP83 sp. z o.o. o treści: Firma Hydro-Masz Spa z o.o. Sp. k., Zapole 79/5, 98-275 Brzeźnio oświadcza że, przedmiotowe ciągniki TYMTE50 0 numerach seryjnych:

50NCN00646 50NCN00636 50NCN00637 50NCN00639 posiadają moc wyrażoną na tabliczce znamionowej znajdującej się na ramie ciągnika równą 49,6 PS co odpowiada 50,29 KM, gdyż 11<M = 0,9863 PS, to oznacza 49,6 PS 0,9863 PS = 50,29 KM

Ocena Techniczna Nr GDZ 668/2021 z dnia 15.09.2021r. mgr inż. W. G.

Zakres oceny: ustalanie mocy silnika ciągnika rolniczego.

Dane identyfikacyjne pojazdu Marka, typ, model: TYM TE 50 Numer rejestracyjny: GDA C69N Właściciel pojazdu, adres: MILLENNIM LEASING sp. Z O.O. PRUSZCZ GDAŃSKI Numer fabryczny: 50NcN00636 Rok produkcji: 2021 r Data rejestracji pozwolenia czasowego: 10.08.2021r Masa własna: 1800 kg Rodzaj pojazdu / typ nadwozia: Ciągnik rolniczy / z kabiną kierowcy zamkniętą.

Pojemność, typ, rodzaj, moc silnika : 2434 cm3/ R — 4 diesel / 49,6 PS. — patrz Opinia Techniczna I . Opinia i uwagi formalne o pojeździe:

Opiniowany ciągnik rolniczy jest produkcji koreańskiej, aktualnie fabrycznie nowy z zerowym wskazaniem licznika motogodzin. Pojazd posiada typowe nadwozie ciągnika rolniczego z zamkniętą przeszkloną kabiną, podwozie oparte na dwóch osiach, typowy zaczep holowniczy.

W badanym pojeździe nie dokonywano zmian konstrukcyjnych, jak również przebudowy wnętrza lub jego zespołów. W przedłożonym Pozwoleniu Czasowym wydany przez Starostę Gdańskiego — Pruszcz Gdański o cechach dokumentu — seria PC/AAI numer 8940584 (kserokopię Pozwolenia załączono do akt opinii) zostało zapisane w pozycji moc silnika 35,50 KW, co jest zapisem błędnym. Brak informacji o podstawie (dokumencie) według którego dokonano tego zapisu. Sporządzono dokumentację fotograficzną ciągnika.

Ogólny rys historyczny powstania i podziału jednostek mocy.

Zaczęło się u schyłku XVIII wieku od Jamesa Watta, szkockiego inżyniera, wynalazcy silnika parowego. Watt określił moc swojej maszyny parowej w odniesieniu do pracy koni. Jeden koń mechaniczny (HP - horse power, zwany też "koniem parowym") oznaczał, że maszyna wykonywała taką samą pracę w takim samym czasie, jak jeden koń obsługujący wyciągarkę węgla. Jeden koń osiągał według Watta 33 lbt.-ft (funt siły na stopę) pracy na minutę, był to system anglosaski SSIE.

W Europie zwykło się stosować zapis w kW. Jednostka mocy w układzie SI została nazwana watem (W) na cześć Jamesa Watta. Na szczęście jednostka mocy została zdefiniowana za pomocą bliższych nam jednostek. Zgodnie z tym moc to ilość pracy w czasie, czyli IW = jeden Jul (jednostka pracy) na sekundę.

Z jakiegoś nieznanego bliżej powodu ten klarowny zapis oparty na jednostkach układu SI nie przemawia tak łatwo do naszej wyobraźni, dlatego też często stosuje my metryczne konie mechaniczne (oznaczenie KM). Jednostki mocy KM lub też równoległe PS (z niem. Pfeerdestarke) powstały w Niemczech jako odpowiednik anglosaskich HP. Tym razem moc 1 KM odpowiada mocy zaprzęgu z 1 koniem, masa zaprzęgu 75 kg.

1 KM = 75 kqfm/s = 735,49875 W, czyli 1 KM = 0,735 kW, lub odwrotnie 1.36KM = 1kW Koń "anglosaski” różni się od "kontynentalnego" 0 0,015 jednostki przeliczeniowej. Ta drobna różnica na szczęście mieści się ogólnie w granicach błędu pomiaru, jednocześnie nie wpływa znacząco na dokładność określania mocy silnika, szczególnie dotyczy to silników małej mocy do 1 000 KM.

Szczegółowe przeliczenie 1 określenie mocy dla silnika opiniowanego ciągnika.

Producent opiniowanego ciągnika w katalogach fabrycznych i specyfikacji pojazdu deklaruje moc opiniowanego silnika dla modelu TE 50 = 50,0 KM, jednocześnie na tabliczce znamionowej (patrz fotografia) wprowadził zapis, że moc tego ciągnika to 49,6 PS. W celu dokona-

nia sprawdzenia poprawności deklarowanej mocy w innych jednostkach mocy dokonano przeliczenia z użyciem obowiązujących współczynników. Poniższe wyniki są równe z mocą 49.6 PS przeliczoną dla pozostałych stosowanych jednostek mocy: jednostka kW (kilowat )36.99 kW, jednostka KM (konie mechaniczne) 50.29 KM, jednostka BHP (brake horse power) 49.6 BHP, jednostka HP (horse power, zwany też "koniem parowym") 49.6 HP, Jednostka PS (pferdestarke) 49.6 PS.

Ocena ogólna i uzasadnienie

1. Badany pojazd jest ciągnikiem rolniczym produkcji koreańskiej z silnikiem napędowym diesla. W badanym pojeździe nie dokonywano zmian konstrukcyjnych, pojazd jest fabrycznie wyposażony w typowy zaczep holowniczy.
2. Zamontowany w pojeździe silnik jest silnikiem wysokoprężnym o pojemności 2434 cm 3 , producent DAE — DONG, deklarowana moc silnika 50,29 KM.
3. Zapis w niniejszej opinii jest podstawą do dokonania odpowiednich wpisów oraz poprawek błędnych zapisów w wydanym dowodzie rejestracyjnym dla badanego pojazdu przez uprawniony organ administracji państwowej.

Ocena Techniczna Nr GDZ 619/2021 z dnia 26.08.2021r. mgr inż. W. G. dotyczy GDAC70N i zawiera identyczną treść jak przytoczona wyżej.

Ocena Techniczna Nr GDZ 669/2021 z dnia 15.09.2021r.mgr inż. W. G. dotyczy GDAC71N i zawiera identyczną treść jak przytoczona wyżej.

Ocena Techniczna Nr GDZ 670/2021 z dnia 15.09.2021r.mgr inż. W. G. dotyczy GDAC72N i zawiera identyczną treść jak przytoczona wyżej.

Ustalenia faktyczne poczynione przez Izbę i ocena materiału dowodowego:

Izba ustaliła, że zamawiający przed podjęciem decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 22 października 2021 r. otrzymał od odwołującego opinię rzeczoznawcy upoważniającą do dokonywania odpowiednich wpisów oraz poprawek błędnych zapisów wydanych w dowodzie rejestracyjnym dla pojazdu 50NCN00639, z której wynikało, że prawidłowa dla pojazdu o opisanym w opinii typie silnika jest moc obliczona w kilowatach odpowiadająca 36,99 KW.

Izba ustaliła, że odwołujący uzyskał dla wszystkich spornych pojazdów takie opinie eksperckie przy czym pozostałe trzy opinie uzyskał w dniu 15 września 2021 r. Jak wynika z przedłożonych do odwołania dowodów rejestracyjnych opinie te stały się podstawa sprostowania w dniu 21 września 2021 r danych w poz. P2 w dowodach rejestracyjnych dla wszystkich spornych pojazdów. Tym samym Izba ustaliła, że przed datą wyboru oferty najkorzystniejszej doszło do zmiany danych w dokumencie urzędowym jakim jest dowód rejestracyjny pojazdu.

Izba ustaliła, że zamawiający działał w zaufaniu do pierwotnej treści tego dokumentu, która jednak nie odpowiadała rzeczywistemu stanowi faktycznemu, co do mocy przedstawionych zamawiającemu pojazdów. Ten stan rzeczy ponownie został przez właściwe organy rejestrowe zweryfikowany na podstawie wydanych opinii eksperckich i w efekcie doszło do zmiany danych na podstawie, których zamawiający odmówił odwołującemu przyznania punktów w kryterium jakościowym.

Izba ustaliła, że zmiana tych danych spowodowała, że wskazane przez odwołującego zamawiającemu pojazdy spełniają wymagania zamawiającego, co do wartości koni mechanicznych, które uprawniały do przyznania punktów. Tym samym Izba ustaliła, że dokonana przez zamawiającego ocena oferty odwołującego była obiektywnie nieprawidłowa.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne, o których mowa w art.

525 ust. 1 - 3 ustawy.

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 1, art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty i złożonych przez odwołującego przedmiotowych środków dowodowych i wybór oferty najkorzystniej w sposób niezgodny z zasadami, opisanymi w kryterium oceny ofert, w Rozdziale 21 pkt 2 lit. B tabeli oraz Rozdziale 21 pkt 3 podpunkt zatytułowany: Kryterium - Jakość Usług Utrzymania Terenów Zielonych - Zaplecze Techniczne /B/, tj. przez: a) ocenę oferty odwołującego w Kryterium: Jakość Usług Utrzymania Terenów Zielonych Zaplecze Techniczne na podstawie niektórych, a nie wszystkich informacji wynikających z treści dowodów rejestracyjnych ciągników, zadysponowanych przez odwołującego do realizacji zamówienia, który to sposób oceny jest niezgodny z zasadami tejże oceny, określonymi w SWZ postępowania; b) autorytarne i dokonane bez przeprowadzenia uprzedniej procedury wyjaśnienia treści oferty odwołującego i treści przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez odwołującego rozstrzygnięcie wątpliwości i niejasności treści dowodów rejestracyjnych ciągników, zadysponowanych przez odwołującego do realizacji zamówienia na niekorzyść odwołującego i w konsekwencji zakwalifikowanie przez zamawiającego niektórych, a nie wszystkich ciągników zaoferowanych przez odwołującego jako spełniających wymogi ww. kryterium i przyznanie ofercie odwołującego mniejszej liczby punktów, niż ta, która powinna była zostać przyznana, skutkiem czego jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy: EcoPlan S.A. ul.

Przemysłowa 33, 76-200 Słupsk; c) odstąpienie przez zamawiającego od zasad oceny ofert, ustalonych w Kryterium: Jakość Usług Utrzymania Terenów Zielonych - Zaplecze Techniczne i przyznanie ofercie odwołującego i Ofercie Wybranego Wykonawcy jednakowej oceny punktowej w ww. kryterium mimo, że wymagane w postępowaniu dowody rejestracyjne ciągników zaoferowanych przez odwołującego oraz rzeczywisty stan faktyczny sprawy, nie zawierają potwierdzenia dla ww. oceny;

d) odstąpienie przez zamawiającego od zasad oceny ofert, ustalonych w Kryterium: Jakość Usług Utrzymania Terenów Zielonych - Zaplecze Techniczne i w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty, która przedstawia gorszy jakościowo sposób realizacji zamówienia, niż zaoferowany przez odwołującego.

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W dacie 30 sierpnia 2021 r. odwołujący poinformował zmawiającego, że dane wynikające z dowodów rejestracyjnych przedstawione przez niego mogą być nieprawidłowe, co wynikało z załączonej do pisma odwołującego opinii eksperckiej i to opinii, która mogła być skuteczną podstawa do zmiany postanowień ujawnionych w dowodzie rejestracyjnym pojazdu jak i wynikało z informacji przekazanej przez Hydro-Masz sp. z o.o. sp. k. Zamawiający jednak informacje te uznał za niewystarczające i działał w zaufaniu do treści dokumentu urzędowego. Rzeczywiście odwołujący nie przedstawił dowodów dla wszystkich pojazdów, które posiadały w poz. P2 dowodu rejestracyjnego wpis 35,50 KW, ani nie przedstawił sprostowanych dowodów rejestracyjnych. Jednak nie można odmówić racji odwołującemu, że par. 76 ust. 3 kpa wskazuje, że domniemanie prawdziwości administracyjnego dokumentu urzędowego jest obalalne. Wskazać można choćby na kilka orzeczeń dotyczących tego zagadnienia:

II OSK 1133/20 - wyrok NSA (N) z dnia 11-02-2021 Dokument urzędowy a obalenie domniemania prawdziwości dowodu Przepis art. 76 § 3 KPA nie może być rozumiany w ten sposób, że upoważnia on organ do obejścia szczególnych, przewidzianych przez ustawodawcę, trybów jego weryfikacji. Ustanowiona przez prawodawcę szczególna procedura wydawania i weryfikacji konkretnego typu dokumentu urzędowego ogranicza przewidzianą w art. 76 § 3 KPA możliwość przeprowadzania dowodu przeciwko treści dokumentu urzędowego. Obalenie bowiem domniemania prawdziwości, tzn. zgodności zawartych w nim twierdzeń z rzeczywistym stanem rzeczy, w odniesieniu do omawianego dokumentu, możliwe jest w zasadzie jedynie przy zastosowaniu ww. szczególnej procedury.

II GSK 57/19 - wyrok NSA (N) z dnia 27-01-2021 Obalenie domniemania zgodności z prawdą dokumentu urzędowego

W myśl art. 76 § 3 KPA przepisy § 1 nie wyłączają możliwości przeprowadzenia dowodu przeciwko treści dokumentów wymienionych w tych przepisach. Co do zasady dopuszczalne jest więc obalenie domniemania zgodności z prawdą dokumentu urzędowego w drodze przeprowadzenia dowodu przeciwko treści takiego dokumentu. Domniemanie takie może być obalone wszelkimi środkami dowodowymi, jednakże strona, która zaprzecza prawdziwości dokumentu urzędowego, powinna tę okoliczność udowodnić.

II SA/Sz 145/15 - wyrok WSA Szczecin z dnia 29-03-2018 Zaświadczenie potwierdzające zgodność planowanej inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jako dowód niewystarczający w postępowaniu w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia

1. Nie ulega wątpliwości, że zaświadczenie, jako dokument urzędowy w rozumieniu art. 76 § I ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257), zwanego dalej KPA, stanowi dowód tego, co zostało w nim urzędowo stwierdzone, jednak przepisy KPA nie wyłączają możliwości przeprowadzenia dowodu przeciwko takim dokumentom (art. 76 § 3 KPA). W ocenie sądu podważenie wiarygodności zaświadczenia może mieć miejsce szczególnie wówczas, gdy ze zgromadzonych w toku postępowania dokumentów wyłania się inny obraz, aniżeli wynikający z treści zaświadczenia.

II GSK 4343/17 - wyrok NSA (N) z dnia 11-08-2020 Dowód przeciwko treści wpisu do dowodu rejestracyjnego pojazdu; sprawa już uprzednio rozstrzygniętą inną decyzją ostateczną w relacji do sprawy o nałożenie kary za przejazd pojazdem

1. Eksponując znaczenie treści wpisu do dowodu rejestracyjnego okazanego w trakcie kontroli pojazdu, którym był wykonywany przewóz drogowy, nie można pomijać znaczenia wszystkich konsekwencji wynikających z treści z art. 76 § 3 KPA, z którego wynika, że nie jest wyłączona możliwość przeprowadzenia dowodu przeciwko treści dokumentów urzędowych. W ten sposób nie dochodzi do wkroczenia w kompetencje organu właściwego do wydania decyzji w sprawach rejestracji pojazdów, a przez to do wydania decyzji nie dość, że w sprawie już uprzednio rozstrzygniętej inną decyzją, to również przez organ niewłaściwy. Stanowisko tego rodzaju jest niczym nieuzasadnione.

Możliwe w ocenie Izby było zatem powzięcie przez zamawiającego wątpliwości, co do tego, czy dowody w postaci dowodów rejestracyjnych pojazdów zawierają dane prawidłowe umożliwiające ocenę oferty w przyjętych kryteriach oceny ofert. Oczywiście Izba nie neguje faktu, że to na odwołującym ciąży obowiązek należytej staranności i to on powinien zamawiającemu wykazać, że spełnia warunki do dokonania pozytywnej oceny jego oferty. Jednakże nie można pominąć dwóch okoliczności : - po pierwsze pojazdy, dla których miała być dokonywana ocena były zidentyfikowane co do tożsamości przez nadane im numery VIN i numery rejestracyjne, tym samym w przypadku wszczęcia procedury wyjaśnienia nie doszłoby do zmiany treści oferty, - po drugie informacje zawarte w dokumentach urzędowych nie odzwierciedlały rzeczywistego stanu faktycznego i przed data wyboru oferty najkorzystniejszej zostały zmienione, a więc ich pierwotna treść została uznana za nieprawidłową, co oznacza, że w konsekwencji nieprawidłowa była ocena oferty dokonana przez zamawiającego oparta na błędnych danych.

Zamawiający zyskując informację, że dane z dowodów rejestracyjnych, na których zamierza oprzeć ocenę oferty mogą być niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym, w ocenie Izby powinien był dążyć do ustalenia tego rzeczywistego stanu przez zastosowanie wyjaśnień. W ocenie Izby zamawiający dysponując opinią ekspercką umożliwiająca dokonanie zmian w dowodzie rejestracyjnym powinien w celu uniknięcia błędnej oceny oferty zastosować procedurę wyjaśnień z art. 223 ust. 1 ustawy. Zamawiający zamiast tego zastosował podejście formalne to jest, że to odwołujący powinien wykazać spełnianie kryterium oceny ofert, a złożone przez niego dowody rejestracyjne tego faktu nie potwierdzają. Jednak odwołujący starał się obalić informacje przedstawione w złożonych przez siebie dowodach rejestracyjnych, a zamawiający tę okoliczność pominął, co spowodowało, że do wzoru przeliczającego kilowaty na konie mechaniczne podstawił niezgodną z rzeczywistością wartość, a konsekwencji uzyskał błędny wynik i dokonał błędnej oceny oferty odwołującego. Mając to na uwadze Izba uznała, że przez zaniechanie przez zamawiającego, która w tym stanie faktycznym była jego obowiązkiem zamawiający naruszył art. 223 ust. Ustawy i art. 239 ust. 1 i 2 ustawy. Tym samym konieczne stało się nakazanie zamawiającemu, aby dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny oferty w tym dokonania wezwania odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia,

jaką moc posiadają pojazdy 50 NCN00646, 50NCN00636, 50 NCN00637, 50NCN00639 i czy odwołujący uzyskał zmianę treści dowodów rejestracyjnych złożonych zamawiającemu.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3, art. 223 ust. 1, art. 239 ust. 1 i 2w zw. z art. 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści oferty i złożonych przedmiotowych środków dowodowych i zaniechanie poprawienia w treści oferty odwołującego innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia pomimo, że zamawiający w toku postępowania otrzymał dowód - ekspertyzę Rzeczoznawcy Samochodowego - która wzruszyła domniemanie prawdziwości treści dowodów rejestracyjnych ciągników TYM TE50, złożonych przez odwołującego wraz z ofertą tj.: a) zaniechanie wyjaśnienia i ustalenia prawdziwej treści dowodów rejestracyjnych ciągników TYM TE50, mimo, że przed wyborem oferty najkorzystniejszej, zamawiający otrzymał dowód - ekspertyzę Rzeczoznawcy Samochodowego - która wzruszyła domniemanie prawdziwości treści dowodów rejestracyjnych ww. ciągników zgodnie z art. 76 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego i art. 252 Kodeksu postępowania cywilnego; b) zaniechanie sprostowania treści dowodów rejestracyjnych ciągników TYM TE50 i ocena oferty odwołującego na podstawie treści dowodów rejestracyjnych, których treść była niezgodna ze stanem faktycznym, mimo, że właściwy organ administracji publicznej dokonał sprostowania tychże dowodów rejestracyjnych przez wyborem oferty najkorzystniejszej; c) zaniechanie sprostowania treści dowodów rejestracyjnych ciągników TYM TE50, zaoferowanych przez odwołującego w zakresie pola P2, mimo, że organ administracyjny sprostował treść ww. dokumentów w ww. zakresie i tym samym doprowadził wskazane dokumenty do zgodności ze stanem faktycznym, istniejącym w chwili złożenia oferty i zadeklarowanym przez odwołującego w ofercie i w konsekwencji bezpodstawne i niezgodne z prawem zaniżenie oceny punktowej oferty odwołującego i zawyżenie oceny punktowej oferty Wybranego Wykonawcy oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Eco-Plan S.A. ul. Przemysłowa 33, 76-200 Słupsk.

Zarzut potwierdził się. Izba doszła do przekonania, że zamawiający był uprawniony i obowiązany do wyjaśnienia treści dokumentów dołączonych do oferty odwołującego, gdyż z uwagi na to, że pojazdy przedstawione zamawiającemu na potrzeby oceny kryterium oceny ofert były oznaczone co do tożsamości i w wyniku zastosowanych wyjaśnień nie doszłoby do ich zmiany. Natomiast wyjaśnienia służy by jedynie ustaleniu rzeczywistych danych technicznych tych pojazdów, zatem nie prowadziłyby do zmiany treści oferty. W ocenie Izby zamawiający uzyskując wyjaśnienia, w tym dowody na zmianę treści dowodów rejestracyjnych zyskiwałby podstawę do zmiany podstawy obliczenia ilości koni mechanicznych w deklarowanych pojazdach. Tym samym skoro organ administracyjny sam dokonał zmiany dokumentów stanowiących podstawę obliczeń zamawiającego, to zamawiający nie może dalej pozostawać w błędzie, co do rzeczywistego stanu rzeczy i obowiązany jest zastosować dane wynikające ze sprostowanego dokumentu urzędowego. Gdyby nie dopuścić takiej możliwości, to instytucję obalenia domniemania prawdziwości dokumentu urzędowego można by na gruncie prawa zamówień publicznych uznać za martwą. To zaś sprzeciwia się zasadzie zaufania obywatela do organów państwowych. Z tego względu konieczne stało się nakazanie zamawiającemu, aby dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny oferty w tym dokonania wezwania odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy do wyjaśnienia, jaką moc posiadają pojazdy 50 NCN00646, 50NCN00636, 50 NCN00637, 50NCN00639 i czy odwołujący uzyskał zmianę treści dowodów rejestracyjnych złożonych zamawiającemu.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej.

Zarzut potwierdził się. Zarzut był konsekwencją zarzutów poprzedzających. Skoro potwierdziło się, że zamawiający przez zaniechanie wyjaśnień nie ustalił rzeczywistego stanu faktycznego, a w konsekwencji nie ocenił w sposób prawidłowy oferty odwołującego, to doko-

nany wybór oferty najkorzystniejszej był wadliwy. Tym samym zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 i 2 ustawy i czynność zamawiającego należało unieważnić.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 5 ust. pkt. 1 w związku z par. 7 ust.

1 pkt 1 rozporządzenia obciążając kosztami zamawiającego. Izba na podstawie akt postepowania, że odwołujący poniósł koszty wpisu w kwocie 15 000 zł, natomiast mimo wniosku o zasądzenie kosztów zastępstwa odwołujący nie wykazał faktu poniesienia tego kosztu rachunkiem, z tego względu Izba obciążyła zamawiający wyłącznie obowiązkiem zwrotu odwołującemu kosztów uiszczonego wpisu.

Przewodniczący

..............................

33