Wyrok KIO 2866/12 z 30 stycznia 2013

Urząd Marszałkowski Województwa Podlaskiego w Białymstoku, ul. kard. St.

Wyszyńskiego 1, 15-888 Białystok (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie pasywnej infrastruktury sieci szerokopasmowej w ramach projektu „Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej - Województwo Podlaskie".

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

13 grudnia 2012 r. zamawiający w formie elektronicznej poinformował wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu o wyniku postępowania oraz o wyborze najkorzystniejszej w poszczególnych częściach zamówienia . W treści pisma zamawiający zawarł również informację o ofertach, które zostały odrzucone wskazując jednocześnie

uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności.

KIO 2866/12 24 grudnia 2012 r. wykonawca "Optronik" Przedsiębiorstwo Innowacji Technicznych Sp. z o.o., ul. Energetyków 10, 20-468 Lublin (dalej: „OPTRONIK” lub „odwołujący”), wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - w zakresie części D - odwołanie wobec zaniechania oraz dokonania niezgodnie z przepisami ustawy czynności przez zamawiającego, które polegały na: • zaniechaniu przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego do poprawienia w jego ofercie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, • odrzuceniu oferty odwołującego, • wyborze mniej korzystnej oferty niż oferta złożona przez odwołującego.

W związku z powyższym OPTRONIK zarzucał zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez odrzucenie 6 oferty odwołującego, ze względu na złożenie oferty nie odpowiadającej postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) oraz zawierającej błąd w obliczaniu ceny, którego nie można było poprawić w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, polegający na podaniu ceny jednostkowej z tytułu zaprojektowania i wybudowania nie spełniającej warunku, iż łączne wynagrodzenie za wszystkie relacje szkieletowe miało stanowić nie więcej niż 10 % łącznego wynagrodzenia z tytułu realizacji całego zadania;
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 i pkt 6 w związku z art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z siwz w sytuacji gdy było możliwe uzyskanie wyjaśnień oraz sprostowanie i jej uzupełnienie bez konieczności dokonywania istotnych zmian jej treści, w ten sposób , że odwołujący mógł wskazać algorytm umożliwiający przeliczenie struktury ceny jednostkowej, aby wynagrodzenie

spełniało warunek określony w pkt. 11.2 siwz - to znaczy - łączne wynagrodzenie za wszystkie relacje szkieletowe stanowiło nie więcej niż 10% wynagrodzenia łącznego za wykonanie zadania;

1. sporządzenie specyfikacji w ten sposób, że struktura wyliczenia ceny została oparta na założeniu, że wynagrodzenie za wykonanie relacji szkieletowej nie może przekroczyć 10 % łącznego wynagrodzenia za wszystkie relacje - co nie jest zgodne z rzeczywistością.

Wobec powyższego OPTRONIK wnosił o : unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego w tym z wyczerpaniem trybu przewidzianego w art. 87 ust. 2 pkt.

3 ustawy w kwestii ustalenia ceny zgodnie z wymogami pkt. 11.2 siwz, nakazanie zamawiającemu dokonania oceny i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oraz zawarcia z odwołującym umowy.

W uzasadnieniu odwołania podnosił, że niezgodność jego oferty ze specyfikacja może być usunięta w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy, ponieważ sprowadza się jedynie do ustalenia odpowiedniej proporcji wynagrodzenia za wykonanie relacji szkieletowych do całości zadania, nie powodując zmiany jego wysokości oraz w dalszej kolejności warunków jego zapłaty na rzecz odwołującego. Wskazywał, że podane w ofercie wynagrodzenie za wykonanie relacji szkieletowych w stosunku całości zadania w nieznacznym stopniu odbiega od kryterium określonego w pkt. 11.2 lit. a) siwz, a mianowicie nie przekracza 3,7% w stosunku do zakładanego poziomu 10 %. Ponadto w specyfikacji zamawiający opisał część sieci jako relację szkieletowo-dystrybucyjną, co doprowadziło do nieścisłości w zakresie 7 zakwalifikowania przez odwołującego wydatków będących podstawą do wyliczenia ceny za wykonanie całości zadania, z uwzględnieniem podziału wynagrodzenia za wykonanie - jako wyodrębnione pod względem cenowym elementy zamówienia - będące wyłącznie siecią szkieletową lub dystrybucyjną. Podkreślał, że treść zapisu art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy umożliwia dokonanie korekty innych pomyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodujących istotnych zmian w ofercie, które nie sprowadzają się jedynie do korekty oczywistych pomyłek pisarskich lub rachunkowych. Wyjaśniał, że mógł podać zamawiającemu strukturę wynagrodzenia odpowiadającą postanowieniom pkt. 11.2 siwz poprzez zastosowanie nieskomplikowanego algorytmu obliczeniowego. W efekcie zastosowania algorytmu powstaje opracowane zgodnie z wymogami specyfikacji: Formularz Cenowy - Obszar Inwestycyjny oraz Harmonogram Rzeczowo - Finansowy. Przedstawione wyżej argumenty w ocenie Optronik wskazują na to, że wbrew stwierdzeniom zamawiającego możliwe było sprostowanie oferty w trybie art. 87 ust. 2 ustawy.

OPTRONIK zwracał uwagę, że siwz sporządzono w ten sposób, że struktura wyliczenia ceny została oparta na założeniu, iż wynagrodzenie za wykonanie relacji szkieletowej nie może przekroczyć 10 % łącznego wynagrodzenia za wszystkie relacje - co było założeniem fikcyjnym ponieważ nie odpowiadało rzeczywistości. W efekcie oferenci sporządzali realne kosztorysy na całość zadania a następnie dokonywali kalkulacji składników wynagrodzenia w taki sposób, żeby dostosować wysokość wynagrodzenia za relacje szkieletowe - tak aby - stanowiło ono jedynie 10 % ceny, co nie jest adekwatne do rzeczowego zakresu wielkości tych robót w stosunku do całości zadania, bowiem zgodnie ze specyfikacją na sieć składają się, w zakresie objętym niniejszym odwołaniem, następujące segmenty sieci: sieć szkieletowa 19,8 km, sieć szkieletowo - dystrybucyjna 44,70 km., sieć dystrybucyjna 113,60 km.

22 grudnia 2012 r. OPTRONIK w drodze elektronicznej i faksowej przekazał zamawiającemu kopię odwołania.

27 grudnia 2012 r. zamawiający w formie elektronicznej przekazał kopię ww. odwołania wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia.

W terminie zakreślonym treścią art. 185 ust. 2 Pzp do postępowania odwoławczego przystąpili: - po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jako konsorcjum firm: KT Corporation, WPRT S.A., Daewoo International Corporation,

8 Biatel Telekomunikacja S.A., ul. Zabraniecka 8, 03-872 Warszawa (dalej:

„Konsorcjum KT”), wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jako konsorcjum firm: WASKO S.A., FONBUD Sp. z o.o., D2S Sp. z o.o., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice (dalej „Konsorcjum WASKO”) - po stronie odwołującego: wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jako konsorcjum firm: Hawe Budownictwo Sp. z o.o., Hawe Telekom Sp. z o.o., ul. Działkowa 38, 59-220 Legnica (dalej: „Konsorcjum HAWE”).

Z ustaleń Izby wynika, że wszyscy przystępujący przekazali kopie przystąpień zarówno zamawiającemu jak i odwołującemu.

14 stycznia 2013 r. podczas rozprawy zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej, wnosząc o wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

W zakresie naruszenie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp a także art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia ustawy przez nieprawidłowe sporządzenie siwz zamawiający wnosił o jego pominięcie, jako zarzutu spóźnionego, co do którego zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na mocy art.

189 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Zamawiający podnosił, że zgodnie z rozdz. 11 pkt 2 siwz, wykonawca zobowiązany był do podania ceny jednostkowej z tytułu zaprojektowania i wybudowania Relacji szkieletowych, przy czym łączne wynagrodzenie za wszystkie Relacje szkieletowe stanowić miało nie więcej niż 10 % łącznego wynagrodzenia z tytułu realizacji Zadania. Odwołujący nie dotrzymał powyższego wymogu dokonując wyceny relacji szkieletowych z przekroczeniem ww. limitu. Wyjaśniał, że obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art.

87 ust. 2 pkt 3 Psp jest poprawa omyłek innych niż oczywiste pisarskie lub rachunkowe, jedynie takich które spełniają łącznie dwa określone w przepisie warunki: polegają na niezgodności oferty z siwz i nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Poprawieniu winny ulegać wyłącznie omyłki w treści oferty polegające na niezgodności z siwz, co oznacza niezgodność z każdym elementem specyfikacji wymienianym w art. 36.

9 Zamawiający podkreślał, że w omawianym przypadku nie ulega wątpliwości iż w treści siwz zamawiający postanowił o wymaganiach dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty. Wymagania te przekładają się na etapie realizacji umowy na dokonywanie płatności przez zamawiającego - zgodnie bowiem z § 16 projektu umowy dokonywanie płatności dokonywane jest w oparciu o wycenę relacji. W ocenie zamawiającego nie sposób więc uznać tych postanowień siwz za nieistotne lub stanowiące jedynie o formie oferty.

Zamawiający zwracał uwagę, że poprawieniu ulegają wyłącznie niezgodności niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca przyjął więc a priori, że usuwanie omyłek doprowadzi do zmiany treści oświadczenia woli. Dozwolony został jednak tylko takt zakres zmian, których marginalność nie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty. Posłużenie się przez ustawę pojęciem niedookreślonym przy nakładaniu obowiązku poprawiania omyłek ("niepowodujące istotnych zmian") sprawia, że to do zamawiającego należy w pierwszej kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawić omyłki. Istotność omyłki winna być przez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania.

Następnie zamawiający odwoływał się stanowiska doktryny oraz orzecznictwa KIO, zgodnie z którym niezbędne jest wykazanie, iż działanie wykonawcy, które doprowadziło do niezgodności oferty z siwz jest niezamierzone. Opierając się na słownikowym znaczeniu słowa "omyłka ” zamawiający uznał, że nie można poprawić żadnych rozbieżności pomiędzy ofertą a siwz, jeśli są one skutkiem celowego działania wykonawcy. Również wtedy, gdy działanie celowe opierało się na złym rozumieniu siwz i doprowadziło do niezgodności oferty ze specyfikacją. Świadome zamieszczenie czegoś w ofercie wyklucza bowiem uznanie rezultatu za omyłkę.

Zamawiający powołując się na orzecznictwo KIO podkreślał, iż elementami niezbędnymi dla uznania omyłki za taką, która kwalifikuje się do poprawienia w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp są: niezamierzony skutek działania wykonawcy w postaci omyłki, możliwość poprawienia omyłki samodzielnie przez zamawiającego bez konieczności ustalenia dodatkowych okoliczności z wykonawcą (a więc bez prowadzenia negocjacji), zakres zmiany tzn. wpływ zmiany na zobowiązanie wykonawcy wyrażone w złożonej ofercie. Nie jest dopuszczalne doprowadzenie do powstania zmiany istotnej w okolicznościach danej sprawy.

Przenosząc powyższe spostrzeżenia do stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie zamawiający podnosił, że nie miał podstaw do uznania, że omyłka miała charakter działania niezamierzonego, niecelowego, a więc że wykonawca chciał złożyć oświadczenie o treści zgodnej z siwz. Zdaniem zamawiającego z żadnego innego fragmentu oferty nie wynika taki zamiar.

10 Zamawiający podkreślał, że nie może samodzielnie tj., bez dodatkowych informacji od wykonawcy poprawić błędu w formularzu cenowym, co wynika z tego, iż: a) W części D postępowania do wykonania przewidziano 2 relacje szkieletowe, Zamawiający ustanowił wymaganie iż suma cen za te relacje nie może przekroczyć 10% ceny oferty, jednocześnie jednak nie ustanowił żadnych wymagań co do proporcji podziału cen pomiędzy te dwie relacje. Możliwa więc była różna wycena obu relacji tj. rozłożenie 10% wartości całkowitej ceny w różny sposób np. po 5% na każdą lub w innej proporcji - tak jak to uczynił Odwołujący. W przypadku przekroczenia 10% na sumę relacji zamawiający nie ma danych pozwalających mu na uznanie od wyceny której relacji ma odjąć „nadwyżkę". b) W odwołaniu przyjęto założenie, ze wykonawca za obie relacje szkieletowe powinien otrzymać kwotę nieco niższą niż 10% ceny oferty. Zamawiający zwracał uwagę, że specyfikacja w tym zakresie stanowiła jedynie o maksymalnej wycenie ograniczonej 10% ceny oferty, wykonawca natomiast mógł obie relacje wycenić w taki sposób, że suma ich cen stanowi mniej niż 10% np. 8% (co potwierdzają oferty złożone przez innych wykonawców). Nawet więc przy założeniu, że wykonawca wpisał kwoty omyłkowo, zamawiający wyjaśniał, że nie ma podstaw do ustalenia ich prawidłowej wysokości, bo zamiarem wykonawcy mogło być ustalenie sumy na mniej niż 10% - a więc od 0,01% do 10%. c) Korekta wyceny relacji szkieletowych oznacza konieczność zmiany wyceny relacji dystrybucyjnych, na które przypadać powinno pozostałe 90% ceny oferty. Zdaniem zamawiającego również w tym zakresie nie jest możliwe ustalenie bez dodatkowych oświadczeń wykonawcy w jaki sposób zamawiający powinien kwotę stanowiącą 90% ceny przypisać do poszczególnych relacji dystrybucyjnych.

Zamawiający twierdził, że wskazane w załączniku nr 1 do odwołania wzory i algorytmy są więc przyjęciem jednej z możliwości działania zamawiającego, co nie wyklucza jednak, że zastosowanie innego sposobu byłoby równie uprawnione np. zamiast ustalenia że suma cen relacji szkieletowych wynosi 9,99% przyjęcie, że powinna wynosić równo 9% lub równo 10%.

W toku rozprawy strony w pełni podtrzymały stanowiska i argumentację zaprezentowaną w odwołaniu oraz w pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

KIO 2869/12 11 24 grudnia 2012 r. w formie wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jako konsorcjum firm: Hawe Budownictwo Sp. z o.o., Hawe Telekom Sp. z o.o., ul. Działkowa 38, 59-220 Legnica (dalej: „Konsorcjum HAWE” lub „odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie - w zakresie części A i F – wobec czynności zamawiającego i zaniechania czynności polegających na: zaniechaniu poprawienia przez zamawiającego w ofercie Konsorcjum HAWE omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; odrzuceniu oferty odwołującego;

wyborze jako najkorzystniejszej z ofert złożonych w niniejszym postępowaniu oferty złożonej: - dla części A - przez wykonawcę ALDESA Construcciones S.A. z siedzibą w c/Bahia de Pollensa 13. 28042 Madryt (dalej: „ALDESA”), - dla części F - przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: KT Corporation, Warszawskie Przedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych S.A., ul.

Zabraniecka 8, 03-872 Warszawa, Daewoo International Corporation, 10,Tongil-ro (84-11 Namdaemunno 5(o)-ga) Jung-gu, 100-753 Seul. Korea, Biatel Telekomunikacja S.A., Al. Jana Pawła II 23, 00-854 Warszawa (dalej; „Konsorcjum KT”).

Zaskarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucał naruszenie:

1. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez błędne uznanie, że nie jest możliwe poprawienie przez zamawiającego w ofercie odwołującego złożonej na część A i F omyłki, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”), niepowodującej istotnych zmian w treści oferty;
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego złożona na część zamówienia A i F zawiera błędy w obliczeniu ceny, podczas gdy ta oferta zawierała inną omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, którą zamawiający zobowiązany był poprawić;
3. w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu w zakresie części A i F: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 12 poprawienia oferty odwołującego złożonej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, w sposób wskazany w odwołaniu, dokonania ponownej oceny i badania oferty oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania wskazywał, że zamawiający wymagał od wykonawcy, aby określone przez niego wynagrodzenie było wynagrodzeniem ryczałtowym. Nadto wskazania cen dla Relacji zamawiający wymagał jednostkowych poszczególnych (dystrybucyjnych i szkieletowych) i określił, iż łączne wynagrodzenie za wszystkie relacje szkieletowe (Zgodnie z definicją ze wzoru umowy „relacja” - oznacza odcinek sieci o określonych parametrach technicznych wyznaczony przez węzeł szkieletowy i węzeł dystrybucyjny (Relacja dystrybucyjna) lub węzeł szkieletowy i punkt styku na granicy obszarów (Relacja szkieletowa) Wobec tego Relacja Szkieletowa to „...węzeł szkieletowy i punkt styku na granicy obszarów...") nie może być większe niż 10 % łącznego wynagrodzenia, o którym mowa w § 16 ust. 1 wzoru umowy.

Odwołujący wskazywał, że z jednej strony wymagał on, aby ceny jednostkowa Relacji szkieletowych były ustalone na poziomie nie wyższym niż 10% łącznego wynagrodzenia za wykonanie danej części zamówienia, z drugiej zaś. aby relacje były ustalone na poziomie opowiadającym rzeczywistym kosztom ich wytworzenia, proporcjonalnie do długości sieci danej relacji dystrybucyjnej w stosunku do łącznej długości sieci w ramach obszaru. Zdaniem Konsorcjum HAWE spełnienie równocześnie powyższych wymagań - w zakresie wskazania cen jednostkowych - rodziło po stronie wykonawców poważne trudności. Rzeczywiste proporcje pomiędzy relacjami szkieletowymi, a pozostałymi relacjami, nie pozostają w stosunku 10% < 90% do wynagrodzenia za wykonanie danej części zamówienia.

Przykładowo w relacji szkieletowej „punkt styku Białystok z obszarem E”, długość relacji szkieletowej to 16.9 km. natomiast relacje dystrybucyjne to 24.9 km. czyli długość relacji szkieletowej stanowi 67% długości relacji dystrybucyjnych. Tym samym przyjęcie w siwz wymogu 10% wartości relacji szkieletowej w ogóle nie odpowiadało kosztom wytworzenia tej części świadczenia wykonawcy i proporcji zachodzących względem samych relacji.

Konsorcjum HAWE podnosił, że w złożonej ofercie wycenił pozycje dla relacji szkieletowych (Punktów styku danego obszaru z innym obszarem punktów styku) w sposób, w którym łączne wynagrodzenie za wszystkie relacje szkieletowe stanowi więcej niż 10 %

łącznego wynagrodzenia, o którym mowa w § 16 ust. 1 wzoru Umowy. Tym samym w złożonej ofercie nieprawidłowo wskazał cenę dla relacji szkieletowych. Jednakże stanowi to wynik omyłki, która powinna zostać poprawiona przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 13 pkt 3 Pzp. Poprawienie oferty przez zamawiającego sprowadza się bowiem jedynie do zmiany cen jednostkowych dla relacji szkieletowych i dystrybucyjnych wedle ściśle ustalonych w siwz proporcji. Zamiarem odwołującego było złożenie oferty zgodnej z treścią siwz. Natomiast popełniona przez odwołującego omyłka stanowi wynik nieprawidłowego przeniesienia pozycji ze sporządzonego Szczegółowego Kosztorysu Ofertowego (zamiast z Kosztorysu Ofertowego) - do tabeli załącznika nr 1.A, 1.C, 1.D, 1.E, 1.F, 1.G.

Konsorcjum HAWE zwracało uwagę, że punktem wyjścia wykonawcy dla określenia cen poszczególnych zakresów prac był Szczegółowy Kosztorys Ofertowy. W oparciu o dokonane tam kalkulacje określona została wartość dla całego zamówienia, realne wartości za wykonanie poszczególnych relacji i wartości dla poszczególnych ich części. Następnie na podstawie Szczegółowego Kosztorysu Ofertowego został sporządzony kosztorys na potrzeby niniejszego postępowania (Kosztorys Ofertowy).

Wymagania postawione przez zamawiającego w siwz zdeterminowały bowiem konieczność opracowania dla potrzeb ustalenia ceny ofertowej i sporządzenia oferty dwóch kosztorysów. Z jednej bowiem strony zamawiający wymagał, aby ceny jednostkowa relacji szkieletowych były ustalone na poziomie nie wyższym niż 10% łącznego wynagrodzenia za wykonanie danej części zamówienia, z drugiej zaś, aby relacje były ustalone na poziomie opowiadającym rzeczywistym kosztom ich wytworzenia. Dla spełnienia łącznie tych warunków konieczne stało się zatem dopasowanie wartości dla poszczególnych Relacji: szkieletowych i dystrybucyjnych (na podstawie algorytmu), względem żądanej przez zamawiającego proporcji (10% < 90%).

Odwołujący wyjaśniał, że w toku przygotowania oferty popełnił omyłkę. Zamiast wartości określonych w Kosztorysie Ofertowym, w Formularzu Ofertowym omyłkowo zostały ujęte wartości ze Szczegółowego Kosztorysu Ofertowego. Jednakże powstała omyłka nie powinna jednak skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum HAWE. Zamawiający powinien bowiem ją poprawić na zasadzie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w sposób odpowiadający pierwotnemu zamiarowi odwołującego, tj. w sposób, w jaki był tworzony Kosztorys Ofertowy na podstawie Szczegółowego Kosztorysu Ofertowego.

Zdaniem Konsorcjum HAWE sposób poprawienia omyłki, wbrew twierdzeniom zamawiającego, wynika wprost z zapisów siwz i treści oferty złożonej przez odwołującego. Polega on na zmianie cen jednostkowych oferty, wedle ustalonych w siwz - ścisłych - proporcji. Co więcej, nie istnieje żaden inny alternatywny sposób poprawienia tej omyłki, zgodnie z zapisami specyfikacji. Zamawiający mógł zatem, bez udziału odwołującego, samodzielnie dokonać jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Biorąc bowiem pod uwagę, że w Formularzu Ofertowym omyłkowo zostały ujęte wartości 14 ze Szczegółowego z Kosztorysu Ofertowego, a ponadto, że zgodnie z wymaganiami zamawiającego: - ceny jednostkowa dla relacji szkieletowych powinny być ustalone na poziomie nie wyższym niż 10% łącznego wynagrodzenia za wykonanie danej części zamówienia, - ceny jednostkowe dla poszczególnych relacji powinny być ustalone na poziomie opowiadającym rzeczywistym kosztom ich wytworzenia i proporcjonalnie do długości sieci danej relacji dystrybucyjnej w stosunku do łącznej długości sieci w ramach obszaru.

W ocenie odwołującego zamawiający dysponował kryteriami, w oparciu o które można było dokonać poprawienia oferty. Co więcej, poprawienie oferty sprowadza się bowiem do wykonania kilku operacji matematycznych wedle ustalonych w siwz ścisłych proporcji poszczególnych cen jednostkowych do ceny oferty - łącznego wynagrodzenia za daną część zamówienia, która jest zamawiającemu znana. Dla uzyskania zgodności oferty z treścią siwz ceny jednostkowe relacji szkieletowych w ofercie odwołującego powinny bowiem zostać ustalone na poziomie niższym lub równym 10% łącznego wynagrodzenia za wykonanie danej części zamówienia, w konsekwencji czego zmianie

powinny ulec ceny jednostkowa relacji dystrybucyjnych. Jednakże, tak w przypadku relacji szkieletowych, jak i relacji dystrybucyjnych, zmiana wartości nie może zostać dowolnie przeprowadzona. Zamawiający wymagał bowiem, aby ceny jednostkowa relacji, obok ich ustalenia na progu 10% lub niższym dla relacji szkieletowych, odpowiadały rzeczywistym kosztom ich wytworzenia (były ustalone proporcjonalnie do długości sieci).

Zamawiający zatem wymagał, aby stosunek pomiędzy Relacjami szkieletowymi, a relacjami dystrybucyjnymi kształtował się na poziomie 10% < 90% i jednocześnie, aby były one - odpowiednie - względem rzeczywistych kosztów ich wytworzenia. Wobec powyższego punktem wyjścia dla ustalenia cen jednostkowych dla relacji (szkieletowych i dystrybucyjnych) powinno być ich ustalenie na rzeczywistym poziomie (co obrazuje Formularz ofertowy z oferty złożonej przez odwołującego opierający się na Szczegółowym Kosztorysie Ofertowym), a następnie określenie, w jakim stosunku te ceny jednostkowe względem siebie pozostają - proporcjonalna ich zmiana - tak aby stosunek pomiędzy relacjami szkieletowymi, a relacjami dystrybucyjnymi kształtował się na - sztucznym de facto - poziomie 10% < 90% (Kosztorys Ofertowy).

W opinii Konsorcjum HAWE jasne jest wobec powyższego, że zamawiający dysponując załącznikami ofertowymi, obejmującymi swą treścią Szczegółowy Kosztorys Ofertowy, złożonymi w tej treści omyłkowo wraz z ofertą, posiadał informacje pozwalające na poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie ma bowiem innego sposobu, niż opisany wyżej, który pozwalałby uzyskać zgodność treści oferty odwołującego w zakresie Kosztorysu Ofertowego z treścią siwz. Podnosił, że zapisy specyfikacji w ścisły sposób określają, w jakim stosunku powinny pozostawać pomiędzy sobą ceny 15 jednostkowe dla poszczególnych relacji. Dlatego też dysponując informacją o cenach jednostkowych na ich rzeczywistym poziomie, a takie zostały podane w ofercie odwołującego, możliwe jest jednoznacznie wskazanie - na podstawie kryteriów zawartych w siwz - cen jednostkowych, zgodnych z wymaganiami siwz i tym samym poprawienie oferty odwołującego.

W treści odwołania Konsorcjum HAWE podało jakie czynności powinien dokonać zamawiający, aby poprawić ofertę. Są to identyczne czynności, jakie powinien wykonać każdy wykonawca sporządzający ofertę, dla którego punktem wyjścia było ustalenie cen jednostkowych dla poszczególnych relacji na rzeczywistym poziomie, a punktem finalnym ich przeniesienie do Formularza Oferty w sztucznych proporcjach wg siwz. Odwołujący podnosił, że zamawiający wymagał złożenia wstępnego harmonogramu rzeczowo finansowego. W związku z tym odwołujący w treści uzasadnienia odwołania przedstawił również sposób przeniesienia otrzymanych w formularzach ofertowych wartości netto do harmonogramu (odpowiednio dla każdego obszaru inwestycyjnego).

Odwołujący podkreślał, że opisany przez niego sposób poprawienia omyłki jest zgodny z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej. Podnosił, że intencją ustawodawcy było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie, przy czym ustawodawca wprowadził zasadę ostatecznego akceptowania dokonywanych przez zamawiającego poprawek w odniesieniu do tych dokonanych przez siebie zmian, które dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją.

Konsorcjum HAWE zwracało uwagę, że sposób poprawienia omyłki polega jedynie na zmianie cen jednostkowych oferty, wedle ustalonych w siwz - ścisłych proporcji . Oczywistym jest także, w świetle powyżej przedstawionych argumentów, że zamawiający dysponując ofertą odwołującego (formularze ofertowe), dysponował informacjami pozwalającymi na poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nie ma bowiem innego sposobu, niż wykazany wyżej, który pozwalałby przekształcić Szczegółowy Kosztorys Ofertowy (ofertę odwołującego), w Kosztorys Ofertowy, zgodny z treścią siwz. W okolicznościach niniejszego postępowania oczywistym jest ponadto, że ceny, jakie odwołujący miał podać w pozycjach relacji szkieletowych i dystrybucyjnych Formularza Oferty, były wymagane jedynie na potrzeby rozliczeń z zamawiającym. Nie stanowiły one odzwierciedlenia rzeczywistych proporcji, cen rynkowych pozycji relacji szkieletowych względem pozostałych relacji, które były podstawą dla wyliczeń odwołującego i sporządzenia przez niego Szczegółowego Kosztorysu Ofertowego.

16 W § 16 ust. 3 wzoru Umowy zamawiający określił, że „Wynagrodzenie płatne będzie w następujący sposób: do……. zł (kwota stanowiąca 10 % ceny oferty netto) w formie wynagrodzenia częściowego, za wykonane prace projektowe; wynagrodzenie wypłacane będzie za wykonane prace projektowe dotyczące pojedynczej relacji, a jego wartość odpowiadać będzie 10% wycenionej Relacji, zgodnie z Załącznikiem 1.A*, 1.B*, 1.C*, 1.D*, 1.E*, 1.F*, 1.G*, 1.H* do Formularza Oferty (W zależności od Części (obszaru inwestycyjnego), na którą zawierana będzie umowa, odesłanie nastąpi odpowiednio do Załącznika 1.A albo 1.B albo 1.C albo 1.D albo 1.E albo 1.F albo 1.G albo 1.H). W przypadku zastosowania Rozwiązania Alternatywnego, w miejsce kwoty wycenionej Relacji Strony przyjmują wynagrodzenie należne wykonawcy za daną relację zgodnie z kalkulacją zaakceptowaną przez Zamawiającego (Zgodnie z pkt 1.4.1.6. PFU kwota należna wykonawcy za wykonanie danej relacji z zastosowaniem Rozwiązania alternatywnego nie może być równa lub wyższa kwocie wycenionej relacji). . Jednocześnie zgodnie z pkt. 11.2 siwz zamawiający wymagał aby wycena poszczególnych Relacji uwzględniała rzeczywiste koszty wytworzenia, wielkość nakładów ponoszonych w związku z wykonaniem danej relacji (a więc m.in. długość planowanej sieci na danej relacji, wymagania technologiczne itd.). Odwołujący podkreślał, że z jednej strony zatem zamawiający wymagał, aby cena podana przez wykonawcę była ustalona na sztucznym 10% poziomie, z drugiej strony zamawiający określił, że powinna ona uwzględniać rzeczywiste koszty wytworzenia. Postawiony przed powyższymi wymaganiami odwołujący mógł dopuścić się omyłki. Określone przez zamawiającego kryteria dla określenia cen jednostkowych nie były jasne i wymagały wykładni. Co więcej, nakładały na odwołującego szereg obowiązków, w tym obowiązek ustalenia odpowiednich proporcji i dokonania kalkulacji na dużych kwotach. Odwołujący podnosił, że obok konieczności ustalenia cen jednostkowych dla ustalenia ceny ofertowej, odwołujący musiał odpowiednio je przenieść do Formularza Ofertowego. Na tym etapie powstała omyłka. Jednakże jest ona możliwa do poprawienia. Wskazane w ofercie odwołującego ceny jednostkowe zostały określone na rzeczywistym poziomie. W siwz określono natomiast kryteria, na podstawie których możliwe jest ich przeniesienie w ściśle określony sposób - do Formularza Ofertowego. Zaś ewentualne skutki omyłki nie powinny obciążać odwołującego. To zamawiający, bowiem stworzył zapisy siwz, które mogą budzić szereg wątpliwości co do tego, jak określić w nim ceny jednostkowe.

Zatem ujemne skutki nie powinny być wyciągane względem odwołującego, który zamierzał złożyć ofertę zgodną z siwz, ale w wyniku błędu ludzkiego i niejasnych zapisów siwz dopuścił się omyłki.

17 Konsorcjum HAWE biorąc pod uwagę powyższe twierdziło, że nie dopuściło się błędu w obliczeniu ceny o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Podnosiło, że w ocenie doktryny i orzecznictwa, błąd w rozumieniu omawianego przepisu jest błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego niż wadliwie od strony technicznej wykonaną czynnością obliczenia ceny. Błąd wskazywany jako przesłanka odrzucenia oferty musi się przy tym odnosić do ceny rozumianej zgodnie z art. 2 pkt 1, tj. do ceny za całość świadczenia. Nieuprawnione więc będzie odrzucanie ofert, w których popełniony został błąd w elemencie ceny jeśli nie przyniósł on żadnych konsekwencji w ustaleniu ostatecznej ceny oferty. Wskazywał, że z taką sytuacją mamy do czynienia w tej sprawie.

Cena, zdefiniowana w art. 2 pkt 1 Pzp, rozumiana jest w tym postępowaniu jako wynagrodzenie ryczałtowe za daną część zamówienia, które ma zapłacić zamawiający wykonawcy. Cena ta została przez odwołującego określona prawidłowo. Jak bowiem wskazano, art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp odwołuje się wprost do pojęcia ceny, które z kolei zdefiniowane jest poprzez odwołanie się do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach.

Przedmiotowa omyłka dotyczy natomiast cen jednostkowych, które zdefiniowane są w ustawie o cenach w art. 3 ust. 1 pkt 2, a co za tym idzie, do cen, które w świetle przepisów Pzp, ceną jako taką nie są. Co najistotniejsze w okolicznościach niniejszej sprawy, poprawienie omyłki w ofercie odwołującego w zakresie dotyczącym cen jednostkowych w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w ogóle na cenę zaoferowaną przez

odwołującego nie wpływa.

24 grudnia 2012 r. Konsorcjum HAWE przekazało zamawiającemu kopię odwołania.

27 grudnia 2012 r. zamawiający w formie elektronicznej przekazał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia kopię odwołania.

Z zachowaniem terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 ustawy do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili następujący wykonawcy: ALDESA, Konsorcjum KT oraz Konsorcjum WASKO.

Z ustaleń Izby wynika, że wszyscy przystępujący przekazali kopie przystąpień zarówno zamawiającemu jak i odwołującemu.

14 stycznia 2012 r. w toku rozprawy zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W treści pisma zamawiający przestawił analogiczną argumentację jak w piśmie stanowiącym odpowiedz na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2866/12. Wobec tego Izba uznała, że powiela argumentacji zamawiającego za zbędne.

18 W toku rozprawy strony w pełni podtrzymały stanowiska i argumentację zaprezentowaną w odwołaniu oraz w pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

KIO 2873/12 24 grudnia 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jako konsorcjum firm: WASKO S.A., FONBUD Sp. z o.o., D2S Sp. z o.o., ul.

Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice (dalej „Konsorcjum WASKO” lub „odwołujący”) wniosło odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od: a) czynności badania i oceny ofert w części A, C, D, E, F i H zamówienia; b) czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części A, C, D, E, F i H zamówienia; c) zaniechania czynności odrzucenia oferty ALDESA w części A zamówienia; d) zaniechania czynności wykluczenia z postępowania ALDESA oraz zaniechania czynności uznania oferty złożonej przez ALDESA za odrzuconą w części A, D, E, F i H zamówienia; e) czynności wezwania ALDESA do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w części A, D, F i H zamówienia, która to czynności stanowiła de facto kolejne, niedopuszczalne wezwanie do uzupełnienia ww. dokumentów; f) z ostrożności od zaniechania czynności wezwania ALDESA do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w części A, D, E, F i H zamówienia; g) zaniechania czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum HAWE oraz zaniechania czynności uznania oferty złożonej przez Konsorcjum HAWE za odrzuconą w części A, C, E i F zamówienia; h) zaniechania czynności odrzucenia oferty OPTRONIK w części C i D zamówienia; i) zaniechania czynności wykluczenia z postępowania OPTRONIK oraz zaniechania czynności uznania oferty złożonej przez OPTRONIK za odrzuconą w części C i D zamówienia; j) z ostrożności od zaniechania czynności wezwania OPTRONIK do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w części C i D zamówienia; k) zaniechania czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum KT oraz zaniechania czynności uznania oferty złożonej przez Konsorcjum KT za 19 odrzuconą w części C, D, E, F i H zamówienia; l) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum KT w części D i E zamówienia; m) z ostrożności od zaniechania czynności wezwania Konsorcjum KT do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu w części C, D, E, F i H zamówienia; n) zaniechania czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum WASKO jako najkorzystniejszej oferty w części A, C, D, E, F i H zamówienia.

Konsorcjum WASKO zarzucało zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy w związku z art. 387 § 1 KC, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty ALDESA w części A zamówienia, pomimo że treść oferty wykonawcy ALDESA nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) i zarazem oferta ta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 ustawy, poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania ALDESA oraz zaniechanie czynności uznania oferty złożonej przez ALDESA za odrzuconą w części A, D, E, F i H zamówienia, pomimo że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 i 4 ustawy poprzez dokonanie czynności wezwania ALDESA do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w części A, D, F i H zamówienia, która to czynności stanowiła de facto kolejne, niedopuszczalne wezwanie do uzupełnienia ww. dokumentów;
4. z ostrożności zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie czynności wezwania ALDESA do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w części A, D, E, F i H zamówienia;
5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum HAWE oraz zaniechanie czynności uznania oferty złożonej przez Konsorcjum HAWE za odrzuconą w części A, C, E i F zamówienia, pomimo że Konsorcjum HAWE nie 20 wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu;
6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum HAWE oraz zaniechanie czynności uznania oferty złożonej przez Konsorcjum HAWE za odrzuconą w części A, C, E i F zamówienia, pomimo że Konsorcjum HAWE nie wniosło wadium do upływu terminu składania ofert;
7. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty OPTRONIK w części C i D zamówienia, pomimo że treść oferty OPTRONIK nie odpowiada treści siwz;
8. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania OPTRONIK oraz zaniechanie czynności uznania oferty złożonej przez OPTRONIK za odrzuconą w części C i D zamówienia, pomimo że OPTRONIK złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
9. z ostrożności zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy poprzez od zaniechania czynności wezwania OPTRONIK do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w części C i D zamówienia;
10. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum KT oraz zaniechanie czynności uznania oferty złożonej przez Konsorcjum KT za odrzuconą w części C, D, E, F i H zamówienia, pomimo że Konsorcjum KT nie wniosło wadium do upływu terminu składania ofert;
11. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum KT oraz zaniechanie czynności uznania oferty złożonej przez Konsorcjum KT za odrzuconą w części C, D, E, F i H zamówienia, pomimo że Konsorcjum KT

Corporation nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu;

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum KT w części D zamówienia, pomimo że treść oferty Konsorcjum KT nie odpowiada treści siwz;
2. z ostrożności zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum KT do 21 uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w części C, D, E, F i H zamówienia;
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum WASKO jako najkorzystniejszej oferty w części A, C, D, E, F i H zamówienia.

Wskazując na powyższe, Konsorcjum WASKO wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: • unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części A, C, D, E, F i H zamówienia; • powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert w części A, C, D, E, F i H zamówienia; • odrzucenia oferty ALDESA w części A zamówienia z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; • wykluczenie z postępowania ALDESA oraz uznanie oferty złożonej przez wykonawcę za odrzuconą w części A, D, E, F i H zamówienia z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; • wykluczenie z postępowania Konsorcjum HAWE oraz uznanie oferty złożonej przez Konsorcjum HAWE za odrzuconą w części A, C, E i F zamówienia z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; • odrzucenie oferty OPTRONIK w części C i D zamówienia z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; • wykluczenie z postępowania OPTRONIK oraz uznanie oferty złożonej przez wykonawcę OPTRONIK za odrzuconą w części C i D zamówienia z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; • wykluczenie z postępowania Konsorcjum KT Corporation oraz uznanie oferty złożonej przez Konsorcjum KT Corporation za odrzuconą w części C, D, E, F i H zamówienia z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; • odrzucenie oferty Konsorcjum KT Corporation w części D zamówienia z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; • dokonanie wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum WASKO jako najkorzystniejszej oferty w części A, C, D, E, F i H zamówienia.

Z ostrożności oraz tylko i wyłącznie na wypadek uznania, że w istniejących 22 okolicznościach możliwe jest wezwanie wykonawcy ALDESA do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu, aby wezwał wykonawcę ALDESA do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w części A, D, E, F i H zamówienia, tj. warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie usług, i w razie nie uzupełnienia skutecznie ww. oświadczeń lub dokumentów aby dokonał czynności wykluczenia wykonawcy ALDESA z postępowania w części A, D, E, F i H zamówienia.

Tak samo jedynie z ostrożności oraz tylko i wyłącznie na wypadek uznania, że w istniejących okolicznościach możliwe jest wezwanie wykonawcy OPTRONIK do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu, aby wezwał wykonawcę OPTRONIK do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w

części C i D zamówienia, tj. warunku dysponowania zespołem osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz warunku posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej i w razie nie uzupełnienia skutecznie ww. oświadczeń lub dokumentów aby dokonał czynności wykluczenia wykonawcy OPTRONIK z postępowania w części C i D zamówienia.

Tak samo jedynie z ostrożności oraz tylko i wyłącznie na wypadek uznania, że w istniejących okolicznościach możliwe jest wezwanie Konsorcjum KT do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu, aby wezwał Konsorcjum KT do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu odwołania, i w razie nie uzupełnienia skutecznie ww. oświadczeń lub dokumentów aby dokonał czynności wykluczenia Konsorcjum KT z postępowania w części C, D, E, F i H zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił:

I. Zarzuty odnoszące się do oferty złożonej przez wykonawcę ALDESA

1. Zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 23 2 i 8 ustawy w związku z art. 387 § 1 KC poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ALDESA w części A zamówienia, pomimo że treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści siwz i zarazem oferta ta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Konsorcjum WASKO podnosił, że ALDESA w załączonym do oferty Harmonogramie rzeczowo- finansowym dla części A zamówienia (str. 288 oferty) dla relacji Białystok Gródek jako termin budowy podał 01.2014 - 09.2012. W ocenie odwołującego tak określony termin budowy dla ww. relacji jest niezgodny z § 2 Załącznika nr 6 do siwz oraz zarazem obiektywnie niemożliwy do zachowania. Nie jest bowiem możliwe, aby data zakończenia budowy określonej relacji była wcześniejsza niż data rozpoczęcia jej budowy. ALDESA nie mógł się ważnie i skutecznie zobowiązać do wykonania zamówienia w tak określonych terminach. Tym samym wskazanie w ofercie jako terminu zakończeniu budowy relacji Białystok - Gródek daty przypadającej wcześniej niż data rozpoczęcia tej budowy oznacza złożenie oferty, której treść nie odpowiada treści siwz, i która zarazem jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. w tym przypadku na podstawie art. 387 § 1 KC, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Z tego względu oferta wykonawcy winna zostać odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 ustawy w części A zamówienia.

Z ostrożności odwołujący wskazywał, że nie jest możliwe usunięcie opisanej powyżej niezgodności pomiędzy treścią oferty ALDESA a treścią siwz w żaden przewidziany ustawą sposób, w szczególności poprzez wezwanie wykonawcy do uzupełnienia w trybie art. 26 ust.

3 ustawy. Zauważał, że Harmonogram rzeczowo-finansowy nie jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu na podstawie ww. artykułu, nie jest bowiem ani dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ani dokumentem potwierdzającym spełnianie przez oferowane dostawy lub usługi wymagań określonych przez zamawiającego, ani wreszcie nie jest pełnomocnictwem. Ponadto informacje na temat terminów projektowania i budowy poszczególnych relacji, zawarte w Harmonogramie rzeczowo - finansowy, stanowią merytoryczną treść oferty, bowiem wskazują w jaki konkretnie sposób wykonawca planuje wykonać przedmiot zamówienia. Podkreślał, że nie jest możliwe zwrócenie się przez zamawiającego do ALDESA o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie Harmonogramu rzeczowo-finansowego.

Powyższe byłoby bowiem sprzeczne z jednoznacznym zakazem zawarty w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy, zgodnie z którym niedopuszczalne jest prowadzenie między 24 zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ewentualne wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, jeżeli

potwierdzono by w nich wybudowanie relacji Białystok - Gródek w terminie zgodnym z siwz i zarazem obiektywnie możliwym do zachowania, stanowiłby zdaniem odwołującego niewątpliwie zmianę treści oferty.

W opinii Konsorcjum WASCO niedopuszczalne byłoby poprawienie wskazanej powyżej niezgodność treści oferty ALDESA z treścią siwz w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, czyli jako innej omyłki. Dokonanie poprawki na tej podstawie wymagałoby bowiem uprzedniego zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia w jakim terminie, zgodnym z siwz i zarazem obiektywnie możliwym do zachowania, planuje budowę ww. relacji.

1. Z arzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy ALDESA oraz zaniechanie czynności uznania oferty złożonej przez tego wykonawcę za odrzuconą w części A, D, E, F i H zamówienia, pomimo że ALDESA nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

A) Odwołujący podkreślał, że zamawiający, prawidłowo uznał, że ALDESA w wykazie osób złożonym wraz z ofertą nie wykazał spełniania warunku dotyczącego dysponowania ww. osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i pismem z dnia 22 listopada 2012 r. wezwał wykonawcę do uzupełnienia ww.

Konsorcjum WASKO wyjaśniał, że ALDESA uzupełnił żądany przez zamawiającego wykaz osób, wskazując w nim szereg nowych osób przewidzianych na ww. funkcje, ale podane w wykazie informacje dotyczące doświadczenia lub uprawnień budowlanych posiadanych przez ww. osoby nie potwierdzają spełniania warunków określonych przez zamawiającego. Świadczą o tym następujące okoliczności.

1. W uzupełnionym wykazie osób na stanowisko Kierownika zespołu projektowego w części A i F zamówienia Aldesa wskazała nową osobę, tj. p. R………. K……… (poz.
2. 2. i 6.2. wykazu osób). W ocenie odwołującego z opisu doświadczenia p. R……… 25 K………… nie wynika, że posiada on wymagane przez zamawiającego co najmniej 3letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu zespołem projektowym w min. 2 zadaniach obejmujących projektowanie sieci telekomunikacyjnej przewodowej o łącznej długości co najmniej 50 km, gdyż zadania, które zostały wskazane w wykazie osób, po wykluczeniu okresów pokrywających się oraz pierwszego i ostatniego miesiąca wskazanego okresu realizacji zadania trwały krócej niż wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 3 lata. Tym samym zdaniem odwołującego ALDESA, mimo wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, nie wykazał dysponowania osobą spełniającą wymagania dla Kierownika zespołu projektowego dla części A i F zamówienia, bowiem dla ww. części nie wskazano w wykazie żadnych innych osób przewidzianych do tej roli.
3. W uzupełnionym wykazie osób na stanowisko Kierownika zespołu projektowego w części D zamówienia Aldesa wskazała nową osobę, tj. p. M………. A. A. G……… (poz. 4.2. wykazu osób). W ocenie odwołującego z opisu doświadczenia p. M……… A. A. G……… nie wynika, że posiada on wymagane przez zamawiającego co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu zespołem projektowym w min. 2 zadaniach obejmujących projektowanie sieci telekomunikacyjnej przewodowej o łącznej długości co najmniej 50 km, gdyż przy zadaniach, które zostały wskazane w wykazie osób, nie zostały wskazane okresy ich wykonywania, nie sposób zatem ustalić, czy zadania te faktycznie składają się na wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 3 lata doświadczenia. Odwołujący w zakresie stopnia szczegółowości informacji podnosił, że powyższe każdorazowo zależy to od treści opisu sposobu spełniania warunku i stopnia jego złożoności. Jeśli zamawiający wymaga robót budowlanych o wartości X, to wystarczy wskazanie nazw podmiotów i nazw projektów

oraz podanie ich wartości, jeśli wymaga konkretnego okresu czasowego, to także podania przedziałów czasowych, jeśli specyficznych robót np. montażu urządzeń medycznych, wówczas należy wykazać montaż i określić urządzenie medyczne, które montowano. Zatem w zależności od opisu sposobu spełniania warunku wykonawca będzie musiał odpowiednio więcej lub mniej wykazywać, ale to jego obciąża obowiązek dowodowy, że wszystkie wymogi spełnia pod rygorem wykluczenia go z postępowania. Podkreślał, że wykonawca na etapie badania i oceny ofert nie może się zasłaniać tym, że zamawiający nie podał mu stopnia szczegółowości wykazania spełniania warunku, gdyż z ogólnych zasad dowodzenia można wywieść, że na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że wszystkie elementy warunku spełnia. Ponadto odwołujący podnosił, że opisując w wykazie zadania, w których 26 uczestniczył p. M…….. A. A. G……., ALDESA nie wskazał, że zadanie te obejmowały projektowanie sieci telekomunikacyjnej przewodowej. W przypadku pierwszego zadania podano jedynie, że dotyczyło ono sieci wielofunkcyjnej, a w przypadku zadania drugiego - sieci, bez bliższego określenia. Tym samym zdaniem odwołującego ALDESA, mimo wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, nie wykazał dysponowania osobą spełniającą wymagania dla Kierownika zespołu projektowego dla części D zamówienia, bowiem dla ww. części nie wskazano w wykazie żadnych innych osób przewidzianych do tej roli.

1. W uzupełnionym wykazie osób na stanowisko Kierownika zespołu projektowego w części E zamówienia ALDESA wskazała nową osobę, tj. p. E…….. W………. (poz.
2. 2. wykazu osób). W ocenie odwołującego z opisu doświadczenia p. Edwarda Woźniaka nie wynika, że posiada on wymagane przez zamawiającego co najmniej 3letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu zespołem projektowym w min. 2 zadaniach obejmujących projektowanie sieci telekomunikacyjnej przewodowej o łącznej długości co najmniej 50 km, gdyż zadania, które zostały wskazane w wykazie osób, po wykluczeniu okresów pokrywających się oraz pierwszego i ostatniego miesiąca wskazanego okresu realizacji zadania trwały krócej niż wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 3 lata. Tym samym wykonawca, mimo wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, nie wykazał dysponowania osobą spełniającą wymagania dla Kierownika zespołu projektowego dla części E zamówienia, bowiem dla ww. części nie wskazano w wykazie żadnych innych osób przewidzianych do tej roli.
3. W uzupełnionym wykazie osób na stanowisko Kierownika zespołu projektowego w części H zamówienia ALDESA wskazała nową osobę, tj. p. A. V......... M……….. (poz. 8.2. wykazu osób). W ocenie odwołującego z opisu doświadczenia p. A.........

V.......... M……….. nie wynika, że posiada on wymagane przez zamawiającego co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu zespołem projektowym w min. 2 zadaniach obejmujących projektowanie sieci telekomunikacyjnej przewodowej o łącznej długości co najmniej 50 km, gdyż przy zadaniach, które zostały wskazane w wykazie osób, nie zostały podane okresy ich wykonywania, nie sposób zatem ustalić, czy zadania te faktycznie składają się na wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 3 lata doświadczenia. Ponadto odwołujący podkreślał, że opisując w wykazie zadania, w których uczestniczył p. A......... V........ M…….., ALDESA nie 27 wskazał, iż zadania te obejmowały projektowanie sieci telekomunikacyjnej przewodowej. W przypadku pierwszego zadania podano jedynie, że dotyczyło ono sieci (bez bliższego określenia), w przypadku zadania drugiego - sieci szerokopasmowej, a w przypadku zadania trzeciego - sieci telekomunikacyjnej. Tym samym wykonawca, mimo wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, nie wykazał dysponowania osobą spełniającą wymagania dla Kierownika zespołu projektowego dla części H zamówienia, bowiem dla ww. części nie wskazano w wykazie żadnych innych osób przewidzianych do tej roli.

1. W uzupełnionym wykazie osób na stanowisko Projektantów branży telekomunikacyjnej w części A i F zamówienia wykonawca ALDESA wskazała nowe osoby, tj. p. F……….. T. C………… (poz. 1.5. i 6.5. wykazu osób) oraz p. S………..

A......... S……….. (poz. 1.6. i 6.6 wykazu osób). W ocenie odwołującego z opisu doświadczenia ww. osób nie wynika, że posiadają oni wymagane przez zamawiającego co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku projektanta liczone od uzyskania uprawnień budowlanych, gdyż przy zadaniach, które zostały wskazane w wykazie osób, nie zostały podane okresy ich wykonywania, nie sposób zatem ustalić, czy zadania te faktycznie składają się na wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 3 lata doświadczenia. Tym samym wykonawca, mimo wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, ALDESA nie wykazał dysponowania wystarczającą liczbą osób spełniających wymagania dla Projektantów branży telekomunikacyjnej dla części A i F zamówienia, tj. czterema takimi osobami, gdyż oprócz ww. osób w wykazie wskazano na to stanowisko jeszcze tylko dwie osoby.

1. W uzupełnionym wykazie osób na stanowisko Projektantów branży telekomunikacyjnej w części H zamówienia ALDESA wskazała nowe osoby, tj. p.

A.......... V.......... M…….. (poz. 8.3. wykazu osób), p. E……… D. M………. (poz. 8.4. wykazu osób), p. M………. C. H………. (poz. 8.5. wykazu osób) oraz p. I.…….

A………. A………. (poz. 8.6 wykazu osób). W ocenie odwołującego z opisu doświadczenia ww. osób nie wynika, że posiadają oni wymagane przez zamawiającego co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku projektanta liczone od uzyskania uprawnień budowlanych, gdyż przy zadaniach, które zostały wskazane w wykazie osób, nie zostały podane okresy ich wykonywania, nie sposób zatem ustalić, czy zadania te faktycznie składają się na wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 3 lata doświadczenia. Informacje 28 podane w wykazie nie potwierdzają również, że ww. osoby spełniają drugie postawione przez zamawiającego wymaganie, tj. że w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania opracowały co najmniej 2 projekty budowlane obejmujące sieć telekomunikacyjną przewodową o długości nie mniejszej niż 10 km każda.

Przede wszystkim, na co już zwrócono uwagę powyżej, przy zadaniach, które zostały wskazane w wykazie osób, nie zostały podane okresy ich wykonywania, nie sposób zatem ustalić, czy zadania te zostały wykonane w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania. Ponadto opisując w wykazie zadania, w których uczestniczyły ww. osoby, wykonawca nie wskazał, iż dotyczyły one opracowania projektu budowlanego obejmującego sieć telekomunikacyjną przewodową o długości nie mniejszej niż 10 km każda. W przypadku p. A............ V......... M……….. odnośnie pierwszego zadania podano jedynie, że dotyczyło ono sieci (bez bliższego określenia), w przypadku zadania drugiego - sieci szerokopasmowej, a w przypadku zadania trzeciego - sieci telekomunikacyjnej. W przypadku p. E……. D. M……. odnośnie pierwszego zadania podano jedynie, że dotyczyło ono sieci (bez bliższego określenia), a w przypadku zadania drugiego - sieci wielofunkcyjnej. Natomiast w przypadku p. M……… C. H…….. oraz p. I…….. A……… A……… odnośnie drugiego z dwóch wskazanych zadań podano jedynie, że dotyczyło ono sieci telekomunikacyjnej. Tym samym zdaniem odwołującego ALDESA mimo wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, nie wykazał dysponowania wystarczającą liczbą osób spełniających wymagania dla Projektantów branży telekomunikacyjnej dla części H zamówienia, tj. czterema takimi osobami, gdyż oprócz ww. osób w wykazie nie wskazano na to stanowisko żadnej innej osoby.

1. W uzupełnionym wykazie osób na stanowisko Projektantów branży telekomunikacyjnej w części D zamówienia ALDESA wskazała nowe osoby, tj. p.

M……… A. A. G……….. (poz. 4.3. wykazu osób), p. A……….. P. S……….. (poz. 4.4. wykazu osób) oraz p. J………… M. R. P………. (poz. 4.5. wykazu osób). W ocenie odwołującego z opisu doświadczenia ww. osób nie wynika, że posiadają oni wymagane przez zamawiającego co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku projektanta liczone od uzyskania uprawnień budowlanych. W przypadku p. M……… A. A. G………. przy zadaniach, które zostały wskazane w wykazie osób,

nie zostały podane okresy ich wykonywania, nie sposób zatem ustalić, czy zadania te faktycznie składają się na wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 3 lata doświadczenia, natomiast w przypadku pozostałych ww. osób w wykazie w ogóle nie 29 opisano żadnych konkretnych zadań, w których ww. osoby uczestniczył, ograniczając się jedynie do wskazania liczby lat doświadczenia na stanowisku projektanta branży telekomunikacyjnej dla danej osoby, co nie może zostać uznane za wystarczające.

Informacje podane w wykazie nie potwierdzają również, że ww. osoby spełniają drugie postawione przez zamawiającego wymaganie, tj. że w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania opracowały co najmniej 2 projekty budowlane obejmujące sieć telekomunikacyjną przewodową o długości nie mniejszej niż 10 km każda. Przede wszystkim, na co już zwrócono uwagę powyżej, w przypadku p.

M……… A. A. G………. przy zadaniach, które zostały wskazane w wykazie osób, nie zostały podane okresy ich wykonywania, nie sposób zatem ustalić, czy zadania te zostały wykonane w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania.

Ponadto opisując w wykazie zadania, w których uczestniczył p. M………. A. A.

G…….., ALDESA nie wskazał, iż dotyczyły one opracowania projektu budowlanego obejmującego sieć telekomunikacyjną przewodową o długości nie mniejszej niż 10 km każda. Odnośnie pierwszego zadania podano jedynie, że dotyczyło ono sieci wielofunkcyjnej, a w przypadku zadania drugiego - sieci, bez bliższego określenia.

Natomiast w przypadku pozostałych ww. osób w wykazie w ogóle nie opisano żadnych konkretnych zadań, w których ww. osoby uczestniczył, na co zwrócono już uwagę powyżej. Tym samym wykonawca, mimo wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, nie wykazał dysponowania wystarczającą liczbą osób spełniających wymagania dla Projektantów branży telekomunikacyjnej dla części D zamówienia, tj. trzema takimi osobami, gdyż oprócz ww. osób w wykazie nie wskazano na to stanowisko żadnej innej osoby.

1. W uzupełnionym wykazie osób na stanowisko Kierownika budowy w części A i F zamówienia wykonawca ALDESA wskazała nową osobę, tj. p. M………. J. P.

L……… (poz. 1.8. i 6.8 wykazu osób). W ocenie odwołującego z opisu doświadczenia p. M………. J. P. L……… nie wynika, że posiada on wymagane przez zamawiającego co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót. W wykazie wskazane zostały trzy zadania w których ww. osoba brała udział, przy czym pierwsze zadanie zostało wykonane w okresie od 04.2010 do 06.2012, co wynika z informacji podanych przez ALDESA w wykazie robót budowlanych (poz. 1), natomiast drugie zadanie zostało wykonane w okresie od 29.08.2011 do 22.02.2012, co wynika z informacji podanych przez wykonawcę w uzupełnionym wykazie usług (poz. 8). Tym samym ww. zadania, po wykluczeniu 30 okresów pokrywających się oraz pierwszego i ostatniego miesiąca wskazanego okresu realizacji zadania, trwały krócej niż wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 3 lata. Natomiast co do trzeciego zadania, to w wykazie osób nie został podany okres jego wykonywania, nie sposób zatem ustalić, czy łącznie trzy zadania wskazane w wykazie faktycznie składają się na wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 3 lata doświadczenia. Tym samym w opinii odwołującego ALDESA, mimo wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, nie wykazał dysponowania osobą spełniającą wymagania dla Kierownika budowy dla części A i F zamówienia, gdyż oprócz ww. osoby w wykazie nie wskazano na to stanowisko żadnej innej osoby. 9) W uzupełnionym wykazie osób na stanowisko Kierownika budowy w części H zamówienia ALDESA wskazała nową osobę, tj. p. J……. M. I J.…… (poz. 8.8 wykazu osób). W ocenie odwołującego z opisu doświadczenia p. J…… M. I J………. nie wynika, że posiada on wymagane przez zamawiającego co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót, gdyż przy zadaniach, które zostały wskazane w wykazie osób, nie zostały podane okresy ich wykonywania, nie sposób zatem ustalić, czy zadania te faktycznie składają się na wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 3 lata doświadczenia. Informacje podane w

wykazie nie potwierdzają również, że ww. osoba spełnia drugie postawione przez zamawiającego wymaganie, tj. że w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania pełnił funkcję kierownika robót telekomunikacyjnych lub kierownika budowy w przynajmniej 3 robotach budowlanych, polegających na budowie lub przebudowie sieci telekomunikacyjnej przewodowej o łącznej długości nie mniejszej niż 40 km, w tym co najmniej jednego odcinka sieci o długości nie mniejszej niż 15 km. Przy zadaniach, które zostały wskazane w wykazie osób, nie zostały podane okresy ich wykonywania, nie sposób zatem ustalić, czy zadania te zostały wykonane w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania. Tym samym wykonawca, mimo wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, nie wykazał dysponowania osobą spełniającą wymagania dla Kierownika budowy dla części H zamówienia, gdyż oprócz ww. osoby w wykazie nie wskazano na to stanowisko żadnej innej osoby.

1. W uzupełnionym wykazie osób na stanowisko Kierownika budowy w części D zamówienia ALDESA wskazała nową osobę, tj. p. G........ A. M. M…….. (poz. 4.7 wykazu osób). W ocenie odwołującego z opisu doświadczenia p. G........ A. M.

M……… nie wynika, że posiada on wymagane przez zamawiającego co najmniej 3letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót, gdyż w wykazie w ogóle nie opisano żadnych konkretnych zadań, w których ww. osoba uczestniczyła, 31 ograniczając się jedynie do wskazania liczby lat jej doświadczenia na stanowisku kierownika robót branży telekomunikacyjnej, co zdaniem odwołującego nie może zostać uznane za wystarczające. Informacje podane w wykazie nie potwierdzają również, że ww. osoba spełnia drugie postawione przez zamawiającego wymaganie, tj. że w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania pełniła funkcję kierownika robót telekomunikacyjnych lub kierownika budowy w przynajmniej 3 robotach budowlanych, polegających na budowie lub przebudowie sieci telekomunikacyjnej przewodowej o łącznej długości nie mniejszej niż 40 km, w tym co najmniej jednego odcinka sieci o długości nie mniejszej niż 15 km. W wykazie w ogóle nie opisano bowiem żadnych konkretnych zadań, w których ww. osoba uczestniczyła, na co zwrócono już uwagę powyżej. Zaś w przypadku Kierownika budowy zamawiający wymagał uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeń. Tymczasem jak wynika z wykazu p. G.......... A. M. M…….. posiada jedynie uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności telekomunikacyjnej przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeń. Tym samym wykonawca, mimo wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, nie wykazał dysponowania osobą spełniającą wymagania dla Kierownika budowy dla części D zamówienia, gdyż oprócz ww. osoby w wykazie nie wskazano na to stanowisko żadnej innej osoby.

1. W uzupełnionym wykazie osób na stanowisko Kierownika robót telekomunikacyjnych w części A i F zamówienia Aldesa wskazała nowe osoby, tj. p. M…….. J. P. L……… (poz. 1.9. i 6.9 wykazu osób), p. L……. J. G……….. (poz. 1.10 i 6.10 wykazu osób) oraz p. J…….. I. G. D…….. (poz. 1.11 i 6.11 wykazu osób). W ocenie odwołującego z opisu doświadczenia p. M……. J. P. L………. nie wynikało, że posiada on wymagane przez zamawiającego co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót. W wykazie wskazane zostały trzy zadania w których ww. osoba brała udział, przy czym pierwsze zadanie zostało wykonane w okresie od 04.2010 do 06.2012, co wynika z informacji podanych przez wykonawcę w wykazie robót budowlanych (poz. 1), natomiast drugie zadanie zostało wykonane w okresie od 29.08.2011 do 22.02.2012, co wynika z informacji podanych przez wykonawcę ALDESA w uzupełnionym wykazie usług (poz. 8). Tym samym ww. zadania, po wykluczeniu okresów pokrywających się oraz pierwszego i ostatniego miesiąca wskazanego okresu realizacji zadania, trwały krócej niż wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 3 lata. Natomiast co do trzeciego zadania, to w wykazie osób nie został podany okres jego wykonywania, nie sposób zatem ustalić, czy łącznie trzy 32

zadania wskazane w wykazie faktycznie składają się na wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 3 lata doświadczenia. Odnośnie pozostałych dwóch ww. osób w ocenie odwołującego z opisu ich doświadczenia również nie wynika, że posiadają one wymagane przez zamawiającego co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku na stanowisku kierownika robót, gdyż przy zadaniach, które zostały wskazane w wykazie osób, nie zostały podane okresy ich wykonywania, nie sposób zatem ustalić, czy zadania te faktycznie składają się na wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 3 lata doświadczenia. Informacje podane w wykazie nie potwierdzają również, że pozostałe dwie ww. osoby spełniają drugie postawione przez zamawiającego wymaganie, tj. że w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania pełniły funkcję kierownika robót telekomunikacyjnych lub kierownika budowy w przynajmniej 2 robotach budowlanych, polegających na budowie lub przebudowie sieci telekomunikacyjnej przewodowej o łącznej długości nie mniejszej niż 20 km. Jak to bowiem podniesiono powyżej, przy zadaniach, które zostały wskazane w wykazie osób, nie zostały podane konkretne okresy ich wykonywania, nie sposób zatem ustalić, czy zadania te zostały wykonane w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania, a w szczególności czy w okresie tym zakończona została budowa lub przebudowa sieci telekomunikacyjnej przewodowej o łącznej długości nie mniejszej niż 20 km. Użyte w wykazie określenie: Lata 20082012 nie jest wystarczająco precyzyjne i nie pozwala na ustalenie, czy wykonanie zadań nastąpiło przed 16 sierpnia 2012 r., czy przed dniem wszczęcia postępowania.

Tym samym wykonawca mimo wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, nie wykazał dysponowania osobami spełniającą wymagania dla Kierownika robót telekomunikacyjnych dla części A i F zamówienia, gdyż oprócz ww. trzech osób w wykazie nie wskazano na to stanowisko żadnej innej osoby.

1. W uzupełnionym wykazie osób na stanowisko Kierownika robót telekomunikacyjnych w części D zamówienia ALDESA wskazała nowe osoby, tj. p. G…….. A. M. M……… (poz. 4.8. wykazu osób) oraz p. A…….. A. A……… (poz. 4.9 wykazu osób). W ocenie odwołującego z opisu doświadczenia ww. osób nie wynika, że posiadają one wymagane przez zamawiającego co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót, gdyż w wykazie w ogóle nie opisano żadnych konkretnych zadań, w których ww. osoby uczestniczyły, ograniczając się jedynie do wskazania liczby lat ich doświadczenia na stanowisku kierownika robót branży telekomunikacyjnej, co w ocenie odwołującego nie może zostać uznane za wystarczające. Informacje podane w wykazie nie potwierdzają również, że ww. osoby spełniają drugie postawione przez zamawiającego wymaganie, tj. że w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania pełniły funkcję kierownika robót 33 telekomunikacyjnych lub kierownika budowy w przynajmniej 2 robotach budowlanych, polegających na budowie lub przebudowie sieci telekomunikacyjnej przewodowej o łącznej długości nie mniejszej niż 20 km. W wykazie w ogóle nie opisano bowiem żadnych konkretnych zadań, w których ww. osoby uczestniczyły, na co zwrócono już uwagę powyżej. Zaś w przypadku Kierownika robót telekomunikacyjnych zamawiający wymagał uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeń. Tymczasem jak wynika z wykazu p.

G………. A. M. M……… oraz p. A…….. A. A……… posiadają jedynie uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności telekomunikacyjnej przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeń. Tym samym wykonawca, mimo wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, nie wykazał dysponowania osobami spełniającą wymagania dla Kierownika robót telekomunikacyjnych dla części D zamówienia, gdyż oprócz ww. dwóch osób w wykazie nie wskazano na to stanowisko żadnej innej osoby.

1. W uzupełnionym wykazie osób na stanowisko Kierownika robót telekomunikacyjnych w części H zamówienia Aldesa wskazała nowe osoby, tj. p. J…….. V. M. S……… (poz. 8.9 wykazu osób), p. J……. M. I J……….. (poz. 8.10 wykazu osób) oraz p.

I……….. V. C……… (poz. 8.11 wykazu osób). W ocenie odwołującego z opisu doświadczenia p. J………. V. M. S.……. oraz p. J……. M. I J……… nie wynika, że posiadają oni wymagane przez zamawiającego co najmniej 3-letnie doświadczenie

zawodowe na stanowisku kierownika robót, gdyż przy zadaniach, które zostały wskazane w wykazie osób, nie zostały podane okresy ich wykonywania, nie sposób zatem ustalić, czy zadania te faktycznie składają się na wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 3 lata doświadczenia. Ponadto w ocenie odwołującego również z opisu doświadczenia p. I…….. V. C………. nie wynika, że posiada on wymagane przez zamawiającego co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót. W wykazie wskazane zostały trzy zadania w których ww. osoba brała udział, przy czym pierwsze zadanie zostało wykonane w okresie od 29.08.2011 do 22.02.2012, co wynika z informacji podanych przez wykonawcę w uzupełnionym wykazie usług (poz. 8). Tym samym ww. zadanie trwało krócej niż wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 3 lata. Natomiast co do drugiego i trzeciego zadania, to w wykazie osób nie został podany okres ich wykonywania, nie sposób zatem ustalić, czy łącznie trzy zadania wskazane w wykazie faktycznie składają się na wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 3 lata doświadczenia.

34 Informacje podane w wykazie nie potwierdzają również, że ww. osoby spełniają drugie postawione przez zamawiającego wymaganie, tj. że w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania pełniły funkcję kierownika robót lub kierownika budowy w 2 robotach telekomunikacyjnych przynajmniej budowlanych, polegających na budowie lub przebudowie sieci telekomunikacyjnej przewodowej o łącznej długości nie mniejszej niż 20 km. Jak to bowiem podniesiono powyżej w przypadku p. J……. V. M. S……… oraz p. J…….. M. J…….. przy zadaniach, które zostały wskazane w wykazie osób, nie zostały podane okresy ich wykonywania, nie sposób zatem ustalić, czy zadania te zostały wykonane w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania. Natomiast w przypadku p. I………..

V. C…………. w wykazie wskazane zostały trzy zadania w których ww. osoba brała udział, przy czym pierwsze zadanie zostało wykonane w okresie od 29.08.2011 do 22.02.2012, co wynika z informacji podanych przez wykonawcę ALDESA w uzupełnionym wykazie usług (poz. 8). Odnośnie dwóch pozostałych zadań nie zostały podane konkretne okresy ich wykonywania, nie sposób zatem ustalić, czy zadania te zostały wykonane w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania, a w szczególności czy w okresie tym zakończona została budowa lub przebudowa sieci telekomunikacyjnej przewodowej o łącznej długości nie mniejszej niż 20 km. Użyte w wykazie określenie: Doświadczenie na stanowisku kierownika robót telekomunikacyjnych przy budowie 2008-2012 nie jest wystarczająco precyzyjne i nie pozwala na ustalenie, czy wykonanie ww. zadań nastąpiło przed 16 sierpnia 2012 r., czy przed dniem wszczęcia postępowania. Zamawiający wymagał doświadczenia w przynajmniej 2 robotach budowlanych, a na podstawie informacji podanych w wykazie tylko co do jednego z zadań można stwierdzić, że zostało wykonane w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania. Tym samym wykonawca, mimo wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, nie wykazał dysponowania osobami spełniającą wymagania dla Kierownika robót telekomunikacyjnych dla części H zamówienia, gdyż oprócz ww. trzech osób w wykazie nie wskazano na to stanowisko żadnej innej osoby.

1. W uzupełnionym wykazie osób na stanowisko Kierownika robót elektrycznych w części A i F zamówienia ALDESA wskazała nową osobę, tj. p. J……… T………. (poz. 1.12 i 6.12 wykazu osób). W ocenie odwołującego z opisu doświadczenia ww. osoby nie wynika, że posiada ona wymagane przez zamawiającego co najmniej 3letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót, gdyż w wykazie w 35 ogóle nie opisano żadnych konkretnych zadań, w których ww. osoba uczestniczyła, ograniczając się jedynie do wskazania liczby lat jej doświadczenia na stanowisku kierownika robót elektrycznych, w opinii odwołującego co nie może zostać uznane za wystarczające. Informacje podane w wykazie nie potwierdzają również, że ww. osoba spełnia drugie postawione przez zamawiającego wymaganie, tj. że w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania pełnił funkcję kierownika robót

elektrycznych lub kierownika budowy w przynajmniej 1 robocie budowlanej, polegającej na budowie przyłącza energetycznego lub instalacji elektrycznej. W wykazie w ogóle nie opisano bowiem żadnych konkretnych zadań, w których ww. osoba uczestniczyła, na co zwrócono już uwagę powyżej. Tym samym wykonawca, mimo wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, nie wykazał dysponowania osobami spełniającą wymagania dla Kierownika robót elektrycznych dla części A i F zamówienia, gdyż oprócz ww. osoby w wykazie nie wskazano na to stanowisko żadnej innej osoby.

1. W uzupełnionym wykazie osób na stanowisko Kierownika robót elektrycznych w części D zamówienia wykonawca wskazała nową osobę, tj. p. F………. D. C………… (poz. 4.10 wykazu osób). W ocenie odwołującego z opisu doświadczenia ww. osoby nie wynika, że posiada ona wymagane przez zamawiającego co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót, gdyż przy zadaniach, które zostały wskazane w wykazie osób, nie zostały podane okresy ich wykonywania, nie sposób zatem ustalić, czy zadania te faktycznie składają się na wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 3 lata doświadczenia. Informacje podane w wykazie nie potwierdzają również, że ww. osoba spełnia drugie postawione przez zamawiającego wymaganie, tj. że w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania pełniła funkcję kierownika robót elektrycznych lub kierownika budowy w przynajmniej 1 robocie budowlanej, polegającej na budowie przyłącza energetycznego lub instalacji elektrycznej. Jak to bowiem podniesiono powyżej, przy zadaniach, które zostały wskazane w wykazie osób, nie zostały podane konkretne okresy ich wykonywania, nie sposób zatem ustalić, czy zadania te zostały wykonane w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania, a w szczególności czy w okresie tym zakończona została budowa przyłącza energetycznego lub instalacji elektrycznej. Użyte w wykazie określenie: Doświadczenie na stanowisku kierownika robót elektrycznych od 2008 do 2012 nie jest wystarczająco precyzyjne i nie pozwala na ustalenie, czy wykonanie zadań nastąpiło przed 16 sierpnia 2012 r., czy przed 36 dniem wszczęcia postępowania, a jednocześnie nie wcześniej niż 16 sierpnia 2009 r.

Tym samym wykonawca, mimo wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, nie wykazał dysponowania osobami spełniającą wymagania dla Kierownika robót elektrycznych dla części D zamówienia, gdyż oprócz ww. osoby w wykazie nie wskazano na to stanowisko żadnej innej osoby.

1. W uzupełnionym wykazie osób na stanowisko Kierownika robót elektrycznych w części E zamówienia Aldesa wskazała nową osobę, tj. p. R………. R………. (poz.
2. 10 wykazu osób). W ocenie odwołującego z opisu doświadczenia ww. osoby nie wynika, że spełnia ona drugie postawione przez zamawiającego wymaganie, tj. że w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych lub kierownika budowy w przynajmniej 1 robocie budowlanej, polegającej na budowie przyłącza energetycznego lub instalacji elektrycznej. W wykazie wskazano pięć zadań w których ww. osoba uczestniczyła, przy czym tylko jedno z nich, tj. pierwsze, mieści się w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania, wszystkie pozostałe natomiast zostały zakończone wcześniej i nie mogą być brane pod uwagę. Jednocześnie z opisu pierwszego zadania w żaden sposób nie wynika, iż polegało ono na budowie przyłącza energetycznego lub instalacji elektrycznej, czego zamawiający bezwzględnie wymagał. Tym samym ALDESA , mimo wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, nie wykazał dysponowania osobami spełniającą wymagania dla Kierownika robót elektrycznych dla części E zamówienia, gdyż oprócz ww. osoby w wykazie nie wskazano na to stanowisko żadnej innej osoby. 17) W uzupełnionym wykazie osób na stanowisko Kierownika robót elektrycznych w części H zamówienia ALDESA wskazała nową osobę, tj. p. M………. A. R.

J………. (poz. 8.12 wykazu osób). W ocenie odwołującego z opisu doświadczenia ww. osoby nie wynika, że posiada ona wymagane przez zamawiającego co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót, gdyż przy zadaniach, które zostały wskazane w wykazie osób, nie zostały podane okresy ich wykonywania, nie sposób zatem ustalić, czy zadania te faktycznie

składają się na wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 3 lata doświadczenia. Informacje podane w wykazie nie potwierdzają również, że ww. osoba spełnia drugie postawione przez zamawiającego wymaganie, tj. że w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania pełniła funkcję kierownika robót elektrycznych lub kierownika budowy w przynajmniej 1 robocie budowlanej, polegającej na budowie przyłącza energetycznego lub instalacji elektrycznej. Jak to bowiem podniesiono powyżej, przy zadaniach, które zostały wskazane w 37 wykazie osób, nie zostały podane konkretne okresy ich wykonywania, nie sposób zatem ustalić, czy zadania te zostały wykonane w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania, a w szczególności czy w okresie tym zakończona została budowa przyłącza energetycznego lub instalacji elektrycznej. Użyte w wykazie określenie: Doświadczenie na stanowisku kierownika robót elektrycznych od 2008 do 2012 nie jest wystarczająco precyzyjne i nie pozwala na ustalenie, czy wykonanie zadań nastąpiło przed 16 sierpnia 2012 r., czy przed dniem wszczęcia postępowania, a jednocześnie nie wcześniej niż 16 sierpnia 2009 r.

Tym samym wykonawca, mimo wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, nie wykazał dysponowania osobami spełniającą wymagania dla Kierownika robót elektrycznych dla części H zamówienia, gdyż oprócz ww. osoby w wykazie nie wskazano na to stanowisko żadnej innej osoby.

Podsumowując, odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, nie kwestionowane w ogóle przez ALDESA, wykonawca ten nie uzupełnił skutecznie żądanych przez zamawiającego dokumentów, bowiem z przedłożonego wskutek wezwania wykazu osób nadal nie wynika spełnianie przez niego warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W konsekwencji, naruszony został przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia ALDESA z postępowania z uwagi na nie wykazanie przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

B) Odwołujący podnosił, że ALDESA w złożonym wraz z ofertą wykazie osób nie wykazał dysponowania osobami spełniającym wymagania określone przez zamawiającego, dlatego też zamawiający pismem z dnia 22 listopada 2012 r. zasadnie wezwał go do uzupełnienia m.in. wykazu osób. W uzupełnionym wykazie wykonawca ALDESA wskazał szereg nowych osób, tj. zarówno własnych pracowników jak i osoby udostępnione mu przez podmioty trzecie na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy. Jednym z ww. podmiotów jest hiszpańska spółka IDOM Ingenieria y Consultoria S.A., która udostępniła wykonawcy ALDESA następujące osoby: J........ C......... M.........., P......... C......... G.........., M.........

C........... H........, S......... A........ S......., I........ A........ A........, M......... Á......... A......... G........, A......... V....... M.........., E....... D.......... M..........., F........ T......... C.................

Odwołujący podkreślał, że bez ww. udostępnionych osób ALDESA nie spełnia warunku dysponowania personelem dla części A, D, F i H zamówienia. Jak to bowiem podniesiono powyżej w uzupełnionym wykazie osób wykonawca ALDESA wskazał: • na stanowisko Kierownika zespołu projektowego w części D p. M........... A. A.

38 G............ (poz. 4.2. wykazu osób), • na stanowisko Kierownika zespołu projektowego w części H zamówienia p. A………..

V……… M…….. (poz. 8.2. wykazu osób), • na stanowisko Projektantów branży telekomunikacyjnej w części A i F zamówienia p.

F……….. T. C.......... (poz. 1.5. i 6.5. wykazu osób) oraz p. S……….. A..........

S………… (poz. 1.6. i 6.6 wykazu osób), • na stanowisko Projektantów branży telekomunikacyjnej w części H zamówienia p.

A……….. V……….. M……….. (poz. 8.3. wykazu osób), p. E……….. D. M………… (poz. 8.4. wykazu osób), p. M………… C. H........... (poz. 8.5. wykazu osób) oraz p.

I............ A………… A…………. (poz. 8.6 wykazu osób), • na stanowisko Projektantów branży telekomunikacyjnej w części D zamówienia p.

M……….A. A. G............ (poz. 4.3. wykazu osób).

Odwołujący podnosił, że zobowiązanie do udostępnienia ww. osób w imieniu IDOM Ingenieria y Consultoria S.A. podpisał p. A........... F. R............. W ocenie odwołującego ww. pełnomocnictwo nie upoważnia p. A............ F. R…………… do podpisywania zobowiązań, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy. Pełnomocnictwo zostało bowiem skonstruowane w taki sposób, że w 5 punktach wymienione zostały szczegółowo czynności do dokonywania których p. A........... F. R……….. jest uprawniony i żaden z ww. punktów nie obejmuj podpisywania zobowiązań, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy. Ze względu na powyższe odwołujący uznał, że zobowiązanie IDOM Ingenieria y Consultoria S.A. do udostępnienia zasobów, jako jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu, jest nieważne, zgodnie z przepisem art. 104 zdanie pierwsze KC. Wskazywał jednocześnie, że nie jest możliwe wezwanie wykonawcy do uzupełnienia ani prawidłowo podpisanego zobowiązania IDOM Ingenieria y Consultoria S.A., ani odpowiedniego pełnomocnictwa dla p. A.......... F. R…………., gdyż oznaczałoby to de facto kolejne wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

C) Odwołujący wskazywał, że ALDESA w złożonym wraz z ofertą wykazie usług nie wykazał spełniania ww. warunku, dlatego też zamawiający zasadnie wezwał wykonawcę do uzupełnienia m.in. wykazu usług. W uzupełniony wykazie wykonawca powołał się zarówno na doświadczenie własne jak udostępnione przez podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy, tj. przez hiszpańską spółkę INGENIERIA IDOM INTERNATIONAL S.A. W ocenie odwołującego w odniesieniu do usług wskazanych w wykazie to za potwierdzającą spełnianie ww. warunku uznać można tylko i wyłącznie usługę opisaną w poz. 7 wykazu.

39 Natomiast co do usług wskazanych w poz. 8-10 wykazu, to w ocenie odwołującego ALDESA, wbrew postanowieniom siwz oraz treści dokonanego przez zamawiającego wezwania, nie załączył do wykazu dokumentu potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Referencje dotyczące usług wskazanych w poz. 8-10 wykazu nie zostały bowiem podpisane przez wystawcę, a zatem w opinii odwołującego nie sposób ich uznać za dokument potwierdzający należyte wykonanie usług. Jednocześnie wskazywał, że usługa opisana w poz. 7 wykazu nie jest wystarczająca dla wykazania spełniania ww. warunku, bowiem zamawiający wymagał wykonania minimum 2 projektów. Ze względu na powyższe uznać trzeba, że wykonawca ALDESA samodzielnie nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu.

Odwołujący podnosił, że w zakresie wiedzy i doświadczenia udostępnionego wykonawcy ALDESA przez INGENIERIA IDOM INTERNATIONAL S.A. zobowiązanie do udostępnienia ww. zasobów podpisał p. O………. R. G…………., dla którego pełnomocnictwo zostało złożone wraz z uzupełnionym wykazem usług. W ocenie odwołującego ww. pełnomocnictwo nie upoważnia p. O……….. R. G……….. do podpisywania zobowiązań, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy. Pełnomocnictwo zostało bowiem skonstruowane w taki sposób, że w 6 punktach wymienione zostały szczegółowo czynności do dokonywania których p. O………. R. G…………. jest uprawniony i żaden z ww. punktów nie obejmuj podpisywania zobowiązań, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy. W opinii Konsorcjum WASKO ze względu na powyższe należy uznać, że zobowiązanie INGENIERIA IDOM INTERNATIONAL S.A. do udostępnienia zasobów, jako jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu, jest nieważne, zgodnie z przepisem art. 104 zdanie pierwsze KC. Jednocześnie nie jest możliwe wezwanie ALDESA do uzupełnienia ani prawidłowo podpisanego zobowiązania INGENIERIA IDOM INTERNATIONAL S.A., ani odpowiedniego pełnomocnictwa dla p. O………. R. G………., gdyż oznaczałoby to de facto kolejne wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

Odwołujący ponadto zwracał uwagę, że referencje załączone do wykazu usług, dotyczące wiedzy i doświadczenia udostępnionych przez INGENIERIA IDOM INTERNATIONAL S.A., zostały przedstawione w formie kopii poświadczonej za zgodność z

oryginałem Aldesa, a nie przed ww. podmiot trzeci. Tymczasem, zgodnie z § 6. ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) – zwane dalej „rozporządzeniem o dokumentach” - w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 40 zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3 (czyli podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy), kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty. Zdaniem odwołującego referencje dotyczące INGENIERIA IDOM INTERNATIONAL S.A. powinny zostać poświadczone za zgodność z oryginałem przez ten podmiot, natomiast ALDESA mógłby je poświadczyć tylko i wyłącznie wtedy, gdyby został do tego umocowany poprzez udzielenie mu odpowiedniego pełnomocnictwa.

1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 i 4 ustawy poprzez dokonanie czynności wezwania Aldesa do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w części A, D, F i H zamówienia.

W opinii odwołującego ALDESA w złożonym wraz z ofertą wykazie osób nie wykazał dysponowania osobami wymaganymi przez zamawiającego, dlatego też zamawiający pismem z dnia 22 listopada 2012 r. zasadnie wezwał go do uzupełnienia w tym zakresie. Jednocześnie, zdaniem odwołującego wykonawca nie uzupełnił skutecznie żądanych przez zamawiającego dokumentów, bowiem z przedłożonego wskutek wezwania wykazu osób nadal nie wynikało spełnianie przez niego warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zamawiający nie wykluczył jednak ALDESA z postępowania w żadnej części zamówienia. Odwołujący przypuszczał, że podstawą takiej właśnie decyzji zamawiającego była dokonana przez niego czynność wezwania ALDESA do złożenia wyjaśnień w zakresie informacji zawartych w wykazie osób odnośnie nowych osób wskazanych w uzupełnionym wykazie dla części A, D, F i H zamówienia (pismo zamawiającego z dnia 6 grudnia 2012 r.). Odwołujący podnosił, że w powyższym wezwaniu zamawiający wskazał, że co do szeregu nowych osób wykaz, złożony wskutek wezwania do uzupełnienia, nie zawiera wystarczających informacji pozwalających na uznanie postawionego warunku za spełniony. Zdaniem Konsorcjum WASKO powyższa konkluzja powinna jednak prowadzić do wykluczenia ALDESA z postępowania, ze względu na niewykazanie spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, a nie do wezwania go do wyjaśnień. W ocenie odwołującego nie budzi żadnych wątpliwości, że dokonane przez zamawiającego wezwanie do wyjaśnień stanowi próbę obejścia zakazu wielokrotnego wzywania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy i nie może zostać zaakceptowane. Ponieważ instytucja wyjaśnień nie może służyć uzupełnianiu treści oferty, a zamawiający wzywał już wykonawcę Aldesa do uzupełnienia dokumentów, a więc wypełnił dyspozycję przepisu art. 26 ust. 3 ustawy, takie wyjaśnienie, 41 jakiego zażądał zamawiający, oznacza faktycznie uzupełnienie dokumentu. Wyjaśniał, że instytucja wyjaśnień z art. 26 ust. 4 Pzp, choć jest niezależna instytucji uzupełnienia dokumentów z art. 26 ust. 3 Pzp, to nie może być stosowana w celu obejścia zasady jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów, gdyż naruszałoby to podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp. W świetle powyższego dokonaną przez zamawiającego czynność Konsorcjum WASKO oceniło jako sprzeczną z przepisem art. 26 ust. 3 i 4 ustawy.

1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy poprzez od zaniechania czynności wezwania ALDESA do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w części A, D, E, F i H zamówienia.

Zdaniem odwołującego ALDESA nie wykazał spełniania warunków udziału w

postępowaniu w części A, D, E, F i H zamówienia, tj. warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie usług, ponieważ zamawiający wzywał już wykonawcę do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienia ww. warunków, a więc wypełnił dyspozycję przepisu art. 26 ust. 3 ustawy, ponowne wezwanie do uzupełnienia w powyższym zakresie nie jest już możliwe. Ponadto, w ocenie odwołującego - oferta ALDESA podlega odrzuceniu w części A zamówienia, ponieważ jej treść nie odpowiada treści siwz i zarazem oferta ta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zatem z tego względu nie jest możliwe zdaniem Konsorcjum WASKO wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający nie może wezwać wykonawcy do uzupełnienia ww. dokumentów, jeżeli mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, a tak jest właśnie w przypadku oferty ALDESA.

Jedynie z ostrożności zatem odwołujący postawił zarzut zaniechania czynności wezwania Aldesa do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w części A, D, E, F i H zamówienia, tj. warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie usług, i jedynie na wypadek gdyby Izba uznała, że w istniejących okolicznościach faktycznych wezwanie do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy jest jednak dopuszczalne.

42

II. Zarzuty odnoszące się do oferty złożonej przez wykonawcy Konsorcjum HAWE

1. Zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum HAWE oraz zaniechanie czynności uznania oferty złożonej przez Konsorcjum HAWE za odrzuconą w części A, C, E i F zamówienia.

W opinii odwołującego z opisu doświadczenia pana J……….. P………….. nie wynika, że posiada on wymagane przez zamawiającego co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót, gdyż zadania, które zostały wskazane w wykazie osób, po wykluczeniu okresów pokrywających się oraz pierwszego i ostatniego miesiąca wskazanego okresu pracy trwały krócej niż wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 3 lata. Tym samym zdaniem odwołującego Konsorcjum HAWE, mimo wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, nie wykazało dysponowania osobą spełniającą wymagania dla Kierownika budowy.

Konsorcjum WASCO podnosiło, że w przypadku Kierownika budowy zamawiający wymagał uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeń. Tymczasem w opinii odwołującego z wykazu wynika, że pan J……… P……….. posiada jedynie uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych oraz stacyjnych, a zatem uprawnienia w ograniczonym zakresie. Z wykazu ponadto wynikało, że pan J………. P…………. posiada uprawnienia budowlane z dnia 22.09.1998 r., a zatem nadane na podstawie przepisów rozporządzenia Ministra Łączności w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym z dnia 10 października 1995 r. (Dz.U. Nr 120, poz. 581 ze zm.). Podstawą wydania ww. rozporządzenia był art. 16 ust. 2 pierwotnego tekstu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. Nr 89, poz.

1. , którego przepisy przewidywały podział uprawnień na uprawnienia bez ograniczeń i w ograniczonym zakresie. Zdaniem odwołującego w tym przypadku obowiązuje następująca zasada - decyzja o nadaniu uprawnień budowlanych jest decyzją bez ograniczeń, jeżeli zawiera wprost takie postanowienie w treści decyzji. Natomiast, jeżeli decyzja nie zawiera wprost stwierdzenia „bez ograniczeń", to znaczy, że jest decyzją w ograniczonym zakresie, który wynika bezpośrednio z treści decyzji. W związku z powyższym zdaniem Konsorcjum WASCO posiadane przez pana J………. P…………. uprawnienia budowlane upoważniające do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalnościach

43 instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych są uprawnieniami w zakresie ograniczonym w telekomunikacji przewodowej. Powyższe potwierdza brak wyraźnie zapisanego wyrażenia „bez ograniczeń" oraz dokładne określenie zakresu wynikającego z treści decyzji, który ogranicza się wyłącznie do telekomunikacji przewodowej w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych (bez sieci). Odwołujący wskazywał, że powyższe potwierdził Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, który jako następca prawny Głównego Inspektora Państwowej Inspekcji Telekomunikacyjnej i Pocztowej taką właśnie wykładnię ww. uprawnień zawarł m.in. w piśmie z dnia 23 września r. z dnia 27 października 2010 r.

Podkreślał, że również Polska Izba Inżynierów Budownictwa stoi na stanowisku, że uprawnienia takie, jak posiadane przez pana J……….. P………… są uprawnieniami w ograniczonym zakresie. Wyjaśniał, że ponieważ Konsorcjum HAWE nie określiło w wykazie w której części zamówienia pan J……….. P………… ma pełnić funkcję Kierownika budowy i zarazem wskazało minimalną liczbę osób na stanowisko Kierownika budowy w przypadku składania oferty na 6 części zamówienia, tj. trzy takie osoby, to niespełnianie wymagań zamawiającego przez pana J………. P………. powoduje, że Konsorcjum HAWE nie wykazało spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia we wszystkich częściach zamówienia, na które złożyło ofertę, w tym w części A, C, E i F zamówienia.

Konsorcjum WASKO podnosiło również, że z opisu doświadczenia pana W……… M…………. nie wynika, że posiada on wymagane przez zamawiającego co najmniej 3letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika robót, gdyż zadania, które zostały wskazane w wykazie osób, po wykluczeniu okresów pokrywających się oraz pierwszego i ostatniego miesiąca wskazanego okresu realizacji zadania trwały krócej niż wymagane warunkiem udziału w postępowaniu 3 lata. Tym samym zdaniem odwołującego Konsorcjum HAWE, mimo wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, nie wykazało dysponowania brakującą ósmą osobą spełniającą wymagania dla Kierownika robót telekomunikacyjnych. Konsorcjum HAWE nie określiło w wykazie w której części zamówienia pan W……… M…………. ma pełnić funkcję Kierownika budowy i zarazem wskazało minimalną liczbę osób na stanowisko Kierownika robót telekomunikacyjnych w przypadku składania oferty na 6 części zamówienia, tj. osiem takich osób, to niespełnianie wymagań zamawiającego przez pana W………… M……….. powoduje, że Konsorcjum HAWE nie wykazało spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia we wszystkich częściach zamówienia, na które złożyło ofertę, w tym w części A, C, E i F zamówienia.

44

1. Zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum HAWE oraz zaniechanie czynności uznania oferty złożonej przez Konsorcjum HAWE za odrzuconą w części A, C, E i F zamówienia.

W ocenie odwołującego gwarancja przetargowa złożona przez Konsorcjum HAWE zawiera klauzule, które powodują, iż nie sposób uznać ją za prawidłowo wniesione wadium.

Mianowicie na stronie 2 z 2 gwarancji Gwarant zastrzegł, że powinna być ona zwrócona na adres jego siedziby w przypadku m.in. unieważnienia przetargu lub odrzucenia oferty Konsorcjum HAWE. Powyższe postanowienie, nakazujące bezwzględny zwrot gwarancji, w ocenie odwołującego jest niezgodnie z przepisem art. 46 ust. 1 i 4a ustawy, zgodnie z którym zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Przepis art. 45 ust.

4a Pzp stanowi, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Z powyższych przepisów odwołujący wywodził, że jeżeli nawet oferta podlega odrzuceniu (czyli nie została wybrana jako

najkorzystniejsza), względnie postępowanie podlega unieważnienia, to tak zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium w sytuacji opisanej w art. 46 ust. 4a. Zamawiający jest zatem uprawniony zaspokoić się z wadium i nie musi zwracać gwarancji w przypadku unieważnienia przetargu lub odrzucenia oferty, jak to sobie zastrzegł Gwarant w gwarancji złożonej przez Konsorcjum HAWE, jeżeli mimo odrzucenia oferty Konsorcjum HAWE lub mimo unieważnienia postępowania zostały spełnione przesłanki zatrzymania wadium z art.

46 ust. 4a ustawy. Tymczasem w gwarancji złożonej przez Konsorcjum HAWE nie ma zastrzeżenia, że gwarancja powinna być zwrócona Gwarantowi w przypadku m.in. odrzucenia oferty lub unieważnienia postępowania, chyba że zachodzi okoliczność określona w art. 46 ust. 4a ustawy. Tym samym zdaniem odwołującego uznać trzeba, że gwarancja powyższa nie obejmuje wszystkich przewidzianych przepisami ustawy sytuacji, w których zamawiający będzie uprawniony do zaspokojenia się z wadium, i z tego względu nie może być uznana za wadium, którego wniesienia zamawiający wymagał.

III. Zarzuty odnoszące się do oferty złożonej przez wykonawcy OPTRONIK

1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty OPTRONIK w części C i D 45 zamówienia, pomimo że treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści siwz.

Odwołujący wskazywał, że OPTRONIK w załączonym do oferty Harmonogramie rzeczowo- finansowym dla części C zamówienia określił termin budowy dla poszczególnych relacji niezgodnie z § 2 załącznika nr 6 do siwz. W świetle postanowień specyfikacji budowa sieci, a zatem również budowa relacji Hajnówka - Knorydy, Hajnówka - Stryki oraz Siemiatycze - Drohiczyn powinna się zakończyć nie później niż 31.08.2015 r. Podkreślał, że termin 30.09.2015 r. dotyczy tylko i wyłącznie ostatecznego odbioru robót budowlanych, a zatem innych czynności niż projektowanie i budowa sieci. Zamawiający wyraźnie rozróżnił i rozdzielił wykonanie projektu i budowy od odbioru. Tym samym zdaniem odwołującego wskazanie w ofercie jako terminu zakończeniu budowy części sieci 09.2015 r. oznacza złożenie oferty, której treść nie odpowiada treści siwz i która z tego względu winna zostać odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w części C i D zamówienia.

Z ostrożności Konsorcjum WASCO podnosił, że nie jest możliwe usunięcie opisanej powyżej niezgodności pomiędzy treścią oferty OPTRONIK a treścią siwz w żaden przewidziany ustawą sposób, w szczególności poprzez wezwanie OPTRONIK do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, zwrócenie się przez zamawiającego do OPTRONIK o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie Harmonogramu rzeczowo-finansowego, czy poprawienie wskazanej powyżej niezgodność treści oferty wykonawcy z treścią siwz w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, czyli jako innej omyłki.

1. Zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania OPTRONIK oraz zaniechanie czynności uznania oferty złożonej przez wykonawcę za odrzuconą w części C i D zamówienia, pomimo że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

A) Zamawiający odnośnie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót telekomunikacyjnych wymagał do uprawnień budowlanych kierowania robotami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą bez ograniczeń. OPTRONIK w wykazie osób na powyższe stanowisko wskazał m.in. Pana S.……… K…………. oświadczając jednocześnie w wykazie, że osoba ta posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami 46 budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej przewodowej bez ograniczeń. Tymczasem,

w opinii odwołującego z dokumentów przedstawionych przez OPTRONIK Pan S……… K……….. w rzeczywistości posiada inne uprawnienia budowlane, niż to wskazano w wykazie osób i niż wymagał zamawiający, tj. uprawnienia w ograniczonym zakresie. W świetle oświadczenia Pana S………. K……….. załączonego do uzupełnienia złożonego przez OPTRONIK osoba ta legitymuje się uprawnieniami budowlanymi w specjalności telekomunikacyjnej w ograniczonym zakresie I stopnia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Tym samym osoba ta, wbrew nieprawdziwym informacjom podanym w wykazie osób przez OPTRONIK, nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego, nie legitymuje się bowiem uprawnieniami bez ograniczeń. OPTRONIK nie określił w wykazie w której części zamówienia p. S………. K……….. ma pełnić funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych i zarazem wskazał minimalną liczbę osób na stanowisko Kierownika robót telekomunikacyjnych w przypadku składania oferty na dwie części zamówienia, tj. trzy takie osoby, to niespełnianie wymagań zamawiającego przez p. S………. K…….. powoduje, że OPTRONIK nie spełnia warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w obu częściach zamówienia, na które złożył ofertę. Powyższe ustalenia zdaniem odwołującego prowadzą do dwóch wniosków. Po pierwsze w stosunku do wykonawcy OPTRONIK spełniona została przesłanka wykluczenia z postępowania, określona w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Po drugie, skoro Pan S………. K………… nie posiada uprawnień wymaganych przez zamawiającego, to uznać trzeba, że OPTRONIK nie wykazał spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Co do wykluczenia OPTRONIK na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Konsorcjum WASKO wskazywało, że wskutek złożenia przez niego nieprawdziwych informacji zamawiający błędnie uznał, iż spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w części C zamówienia, co oznacza, że w tej części nieprawdziwe informacje złożone przez OPTRONIK niewątpliwie miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Co do części D zamówienia, ponieważ wciąż jest możliwe, że OPTRONIK skutecznie odwoła się od odrzucenia własnej oferty i jednocześnie doprowadzi do odrzucenia ofert zajmujących wyższe pozycje w rankingu ofert, co umożliwi wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, nieprawdziwe informacje złożone przez OPTRONIK uznać należy za mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, bowiem wskutek ich złożenia zamawiający zaniechał wykluczenia OPTRONIK z postępowania, ograniczając się 47 tylko do odrzucenia oferty OPTRONIK z powodu niezgodności jej treści z treścią siwz.

B) Następnie odwołujący wskazywał, że w jego ocenie OPTRONIK w wykazie usług złożonym wraz z ofertą nie wykazał spełniania ww. warunku. W wykazie opisane zostały cztery usługi wykonane przez wykonawcę, jednakże z opisu tego nie wynika, że przedmiotem ww. usług było wykonanie projektów budowlanych. W wykazie stwierdza się jedynie, że przedmiotem usług było zaprojektowanie linii kablowych telekomunikacyjnych, jednak bez bliższego wskazania, czy przez zaprojektowanie rozumieć należy wykonanie projektów budowlanych, czy może projektów wykonawczych czy wreszcie jakiś innych opracowań nie będących projektami budowlanymi. śadnych informacji w tym zakresie nie zawierają również załączone do wykazu referencje. Tak samo z zamieszczonego w wykazie opisu usług w żaden sposób nie wynika, czy zaprojektowane przez OPTRONIK linie kablowe telekomunikacyjne to linie kablowe podziemne, czego zamawiający wymagał w warunku udziału w postępowaniu. śadnych informacji w tym zakresie nie zawierają również załączone do wykazu referencje. W opinii odwołującego uznać zatem trzeba, że OPTRONIK nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia w zakresie usług, a zatem stosownie do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 winien zostać wykluczony z postępowania.

C) Następnie Konsorcjum WASCO wskazywał, że OPTRONIK złożył ofertę na dwa

obszary, winien się wykazać posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż 14 mln zł. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca OPTRONIK przedstawił dwie informacje z banku, pierwszą dotyczącą jego zdolności kredytowej i wskazującą, że wynosi ona 10 min złotych, oraz drugą dotyczącą zdolności kredytowej PPHU – N………… H……….., tj. podmiotu trzeciego, który udostępnił wykonawcy OPTRONIK swoje zdolności finansowe na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy, zgodnie z którą zdolność kredytowa ww. podmiotu wynosi 7 min złotych. W świetle powyższego w ocenie odwołującego nie budzi zatem wątpliwości, że gdyby nie zdolności finansowe udostępnione OPTRONIK przez podmiot trzeci, to nie spełniałby on ww. warunku udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Konsorcjum WASCO zwracał uwagę, że informacja z banku dotycząca zdolności kredytowej PPHU – N………..

H…………. została przedstawiona w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez OPTRONIK, a nie przed ww. podmiot trzeci. Tymczasem, zgodnie z § 6. ust. 2 rozporządzenia o dokumentach w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o 48 udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3 (czyli podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy), kopie dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem przez wykonawcę lub te podmioty. Tym samym informacja z banku dotycząca zdolności kredytowej PPHU – N……….. H……….., zdaniem odwołującego, powinna zostać poświadczona za zgodność z oryginałem przez ten podmiot.

Natomiast OPTRONIK mógłby ją poświadczyć tylko i wyłącznie wtedy, gdyby został do tego umocowany poprzez udzielenie mu odpowiedniego pełnomocnictwa.

1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy poprzez od zaniechania czynności wezwania wykonawcy OPTRONIK do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w części C i D zamówienia podniesiony z przez odwołującego z ostrożności procesowej.

W ocenie Konsorcjum WASCO wykonawca OPTRONIK nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wiedzy i doświadczenia w zakresie usług oraz posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej. W opinii odwołującego, ponieważ treść oferty OPTRONIK nie odpowiada treści siwz nie jest możliwe wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający nie może wezwać wykonawcy do uzupełnienia ww. dokumentów, jeżeli mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, a tak jest właśnie zdaniem odwołującego w przypadku oferty OPTRONIK. Ponadto okoliczności faktyczne opisane powyżej jednoznacznie wskazują, że OPTRONIK złożył w swojej ofercie nieprawdziwe informacje dotyczące uprawnień budowlanych posiadanych przez Pana S………… K………….. W ocenie odwołującego powyższa okoliczność również powoduje, że nie jest możliwe wezwanie OPTRONIK do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wobec tego jedynie z ostrożności odwołujący postawił zarzut zaniechania czynności wezwania OPTRONIK do złożenia w wyznaczonym terminie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wiedzy i doświadczenia w zakresie usług oraz posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej i jedynie na wypadek gdyby Izba uznała, że w istniejących okolicznościach faktycznych wezwanie do ich uzupełnienia w 49 trybie art. 26 ust. 3 ustawy jest jednak dopuszczalne.

IV. Zarzuty odnoszące się do oferty złożonej przez wykonawcy Konsorcjum KT

1. Zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt

2 oraz ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum KT oraz zaniechanie czynności uznania oferty złożonej przez wykonawcę za odrzuconą w części C, D, E, F i H zamówienia, pomimo że Konsorcjum KT nie wniosło wadium do upływu terminu składania ofert.

W ocenie odwołującego Konsorcjum KT nie wniosło wymaganego przez zamawiającego wadium. Jako wadium przedstawiony został bowiem nie oryginał gwarancji bankowej, lecz jedynie dwie depesze SWIFT w których treści znajduje się informacja o wystawieniu przez Korea Exchange Bank gwarancji na kwotę 1.695.000 złotych. Natomiast sama gwarancja, o której mowa jest w ww. depeszach, nigdy nie została zamawiającemu przedstawiona ani tym bardziej złożona w formie wymaganej w siwz. Podkreślał, że w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej zamawiający wymagał w siwz dostarczenia mu gwarancji w oryginale. Zdaniem odwołującego nie budzi wątpliwości, że powyższym wymaganiom siwz Konsorcjum KT nie uczyniło zadość, bowiem przed upływem terminu składania ofert oryginał dokumentu gwarancji, o której mowa w ww. depeszach SWIFT, nie został doręczony zamawiającemu. Już tylko ta okoliczność powoduje, iż nie sposób uznać, że Konsorcjum KT wniosło wymagane w siwz wadium.

Konsorcjum WASCO zwracało uwagę, że zgodnie z informacjami zawartymi w złożonych wraz z ofertą depeszach SWIFT zobowiązanie z tytułu gwarancji wygasa automatycznie i całkowicie: (...) na skutek zwrotu do Banku oryginału gwarancji przed upływem Terminu obowiązywania. Ponieważ zamawiający nie dysponuje oryginałem ww. gwarancji, nie ma żadnej pewności, że nie została ona zwrócona Gwarantowi, względnie że zostanie mu zwrócona przed upływem terminu jej obowiązywania, co uniemożliwi zamawiającemu zatrzymanie wadium w przypadkach wskazanych w ustawie.

1. Zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 ustawy poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania Konsorcjum KT oraz zaniechanie czynności uznania oferty złożonej przez Konsorcjum KT za odrzuconą w części C, D, E, F i H zamówienia, pomimo że Konsorcjum KT nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu.

50 Odwołujący, po przeanalizowaniu złożonych wraz z ofertą Konsorcjum KT dokumentów i oświadczeń dotyczących KT Corporation i Daewoo International Corporation stwierdził, że dla ww. wykonawców nie przedstawiono następujących dokumentów ani zastępujących ich oświadczeń: • potwierdzających, że nie otwarto ich likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, • potwierdzających, że nie zalegają z uiszczaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne albo że uzyskali przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

Odwołujący wskazywał, że ze spisu treści oferty Konsorcjum KT wynika, że jako dokumenty potwierdzające brak otwarcia likwidacji oraz ogłoszenia upadłości KT Corporation i Daewoo International Corporation zostały przedstawione: Świadectwa z Rejestru Handlowego oraz zaświadczenia o prowadzeniu działalności gospodarczej. W opinii odwołujący z treści ww. dokumentów nie wynika w żaden sposób, choćby pośrednio, że brak jest otwarcia likwidacji oraz ogłoszenia upadłości KT Corporation i Daewoo International Corporation. Powyższe dokumenty nie zawierają bowiem żadnej wzmianki dotyczącej tych okoliczności.

Następnie podnosił, że Konsorcjum KT jako dokumenty potwierdzające brak zaległości podatkowych KT Corporation i Daewoo International Corporation przedstawiło Świadectwa Historii Ubezpieczeniowej w Państwowym Systemie Emerytalnym, Świadectwa Ochrony Ubezpieczeniowej w ramach Odszkodowania z tytułu Wypadków Przy Pracy oraz Świadectwa Ochrony w ramach Ubezpieczenia Zatrudnienia. Odwołujący wskazywał, że z treści ww. dokumentów nie wynika w żaden sposób, choćby pośrednio, że dotyczą one składek na ubezpieczenie zdrowotne i że potwierdzają brak zaległości w opłacaniu takich składek, ww. dokumenty nie zawierają bowiem żadnej wzmianki dotyczącej powyższych okoliczności.

Odwołujący twierdził, że Konsorcjum KT najwyraźniej zdawało sobie sprawę z

opisanych powyżej braków, gdyż oprócz ww. dokumentów urzędowych złożyło wraz z ofertą oświadczenia KT Corporation i Daewoo International Corporation, w których ww. wykonawcy potwierdzają m.in. że otwarto ich likwidacji ani nie ogłoszono upadłości oraz że nie zalegają z uiszczaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne. W ocenie odwołującego powyższych oświadczeń nie sposób uznać za złożone przed notariuszem, czego wymagają obowiązujące przepisy i postanowienia siwz, lecz wyłącznie za oświadczenia z podpisem notarialnie poświadczonym. Zdaniem Konsorcjum WASCO wskazuje na to przede wszystkim treść adnotacji notariusza, w której stwierdza się jedynie, że osoba składająca dane oświadczenie stawiła się osobiście przed notariuszem i poświadczyła swój podpis na 51 załączonym oświadczeniu. W opinii odwołującego notariusz nie potwierdził zatem, że oświadczenia zostały złożone w jego obecności (przed notariuszem), ale ograniczył się do potwierdzenia autentyczności podpisu pod oświadczeniami. Ponadto oświadczenia w obu przypadkach zostały podpisane wcześniej, tj. przed sporządzeniem przez notariusza poświadczenia notarialnego. Oświadczenie dotyczące Daewoo International Corporation zostało złożone 19 września 2012 r., podczas gdy poświadczenie notarialne sporządzono 20 września 2012 r. Analogicznie oświadczenie dotyczące KT Corporation zostało złożone 16 września 2012 r., podczas gdy poświadczenie notarialne sporządzono 28 września 2012 r. Zdaniem Konsorcjum WASKO powyższe jednoznacznie wskazuje i dowodzi, że ww. oświadczenia nie zostały i nie mogły zostać złożone przed notariuszem, czego wymagają obowiązujące przepisy i postanowienia siwz, lecz zostały złożone wcześniej, a notariusz następczo potwierdził jedynie autentyczność podpisów osób składających ww. oświadczenia. podnosił, że KT - Kolejno członek Konsorcjum Corporation Warszawskie Przedsiębiorstwo Robót Telekomunikacyjnych S.A. złożyło informację z KRK dla Pana K…………. R…………., będącego wiceprezes zarządu spółki. Odwołujący wskazywał, że w zapytaniu o udzielenie informacji o osobie, skierowanym do KRK, podano błędny numer PESEL ww. osoby. Tym samym zdaniem odwołującego nie sposób uznać, że dla ww. osoby przedstawiono wymaganą informację z KRK, bowiem ze względu na błędnie podany numer PESEL wynik wyszukiwania w Kartotece Karnej może być nieprawidłowy.

1. Zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum KT w części D i E zamówienia, pomimo że treść oferty Konsorcjum KT nie odpowiada treści siwz.

Odwołujący podnosił, że w świetle postanowień siwz, zasad doświadczenia życiowego oraz zgodnie ze zdrowym rozsądkiem jest oczywiste, że wykonawca w Harmonogramie rzeczowo-finansowym powinien najpierw przewidzieć wykonanie dokumentacji projektowej dla danej relacji, a później, na podstawie wykonanej dokumentacji, wykonać roboty budowlane dla danej relacji. Trudno sobie w ogóle wyobrazić inną kolejność działań wykonawcy, a w szczególności wybudowanie danej relacji przed opracowaniem dotyczącej jej dokumentacji. Tymczasem Konsorcjum KT w załączonym do oferty Harmonogramie rzeczowo-finansowym dla części D zamówienia, wskazując terminy realizacji dla relacji Siemiatycze - Ostrożany, określiło go co do projektu na 31.12.2015, a co do budowy na 31.06.2015. Z powyższego odwołujący wywodził, że Konsorcjum KT odnośnie ww. relacji wcześnie planuje jej wybudowanie, a później - zaprojektowanie. Powyższe w ocenie odwołującego oznacza złożenie oferty, której treść nie odpowiada treści siwz i która z 52 tego względu winna zostać odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w części D zamówienia.

W ocenie odwołującego wadliwy jest również załączony do oferty Konsorcjum KT Harmonogram rzeczowo-finansowym dla części E zamówienia i to z dwóch względów. Po pierwsze, zgodnie z siwz w Harmonogramie dla poszczególnych relacji wskazać należało termin: wykonania dokumentacji projektowej dla danej relacji oraz wykonania robót budowlanych dla danej relacji. W Harmonogramie rzeczowo-finansowym dla części E zamówienia Konsorcjum KT wskazało wyłącznie jeden termin realizacji, w układzie: OD [mies./rok] DO [mies./rok], bez wyjaśnienia, czy tak określony termin dotyczy wykonania