Postanowienie KIO 2860/13 z 7 stycznia 2014

Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. Bogdanka (dalej: zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa franco magazyny Zamawiającego w Bogdance. Nadrybiu i Stefanowie, siatki okładzinowej zgrzewanej typu cię kiego do obudowy chodnikowej wg specyfikacji”.

Konsorcjum DDSC Holding Sp. z o. o. i Carbomet Sp. z o. o., reprezentowani przez DDSC Holding Sp. z o. o. z siedzibą w Mysłowicach (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:

1. przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 21 listopada 2013 r. w sposób nieprawidłowy, uniemo liwiający Odwołującemu składanie kolejnych, korzystniejszych

postąpień,

1. zaniechanie ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w związku z jej wadliwym przeprowadzeniem w dniu 21 listopada 2013 r.,
2. naruszenie zasady równego traktowania poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie aukcji elektronicznej tym samym przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i wybór oferty, która nie była najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu,
3. uniemo liwieniu zło enia oświadczeń o postąpieniach w drodze elektronicznej podczas trwania aukcji (art. 77 w związku z przepisem art. 91 c ust. 5 pzp) ,
4. zamknięciu aukcji elektronicznej na podstawie błędnego przyjęcia, e nie zostały zgłoszone nowe postąpienia (art. 80 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp w związku z przepisem art. 91c ust.

5 pzp ),

1. zamknięciu aukcji elektronicznej w sytuacji, gdy nie wszystkie oferty, w tym oferta Odwołującego, zostały zło one oraz wybór oferty po zakończeniu aukcji niezgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ” (art. 80 ust. 2 pzp w związku z przepisem art. 91c ust. 5 pzp),
2. uniemo liwienie Odwołującemu wprowadzenia niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia ze stroną internetową, na której umieszczony był formularz, tym samym uniemo liwienia zło enia kolejnych korzystniejszych postąpień i w rezultacie uniemo liwienia zło enia ostatecznej oferty,

3

1. a tak e innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.

Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący poniósł szkodę, poniewa został pozbawiony mo liwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z treścią zapisu w rozdziale IX SIWZ „Kryteria oceny ofert”, przyjęte oferty będą oceniane odrębnie dla ka dego zadania wg kryterium - cena brutto oferty 100%. Odwołujący uzyskał 99,71 punktów w zakresie oceny ofert w postępowaniu na dostawę franco magazyny Zamawiającego w Bogdance, Nadrybiu i Stefanowie, siatki okładzinowej zgrzewanej typu cię kiego - Grupa II. Gdyby Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Ustawy, oferta zło ona w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego w wyniku prawidłowo przeprowadzonej aukcji elektronicznej mogłaby zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, czego skutkiem byłoby uzyskanie przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 91c ust. 1 p.z.p., art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 77 w związku z przepisem art. 91c ust. 5 pzp, art. 80 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp, art. 80 ust. 2 pzp.

W konsekwencji wnosi o: - uznanie aukcji elektronicznej, przeprowadzonej w dniu 21 listopada 2013 r. za przeprowadzoną w sposób nieprawidłowy i tym samym uniewa nienie tej czynności - jej uniewa nienie, - nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia aukcji elektronicznej w ramach przetargu, z uwzględnieniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sposób zapewniający odpowiednie funkcjonowanie platformy aukcyjnej, umo liwiającej wykonawcom mo liwość bezpośredniego i niezakłóconego łączenia się z platformą elektroniczną i składanie postąpień - dokonanie ponownej oceny ofert, - wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami określonymi w SIWZ i przepisach Ustawy.

Uzasadniając zarzuty i ądania odwołujący wskazał, co następuje.

Odwołujący, w terminie przewidzianych przez Zamawiającego zło ył swoją ofertę. Zgodnie z postanowieniami siwz, w przypadku zło enia co najmniej 3 ofert w danym zadaniu, przewidziano po dokonaniu oceny ofert, przeprowadzenie w celu wyboru najkorzystniejszej oferty w tym zadaniu aukcję elektroniczną, stosownie do przepisów art. 91a - 91 c p.z.p..

Oferta Odwołującego oferta została sklasyfikowana jako najkorzystniejsza (100 pkt w oparciu o zastosowane kryterium ceny. Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej w dniu 21 listopada 2013 r. Jako miejsce przeprowadzenia aukcji Zamawiający wskazał platformę aukcyjną http://bogdanka.logintrade.net. zgodnie z treścią SIWZ.

4

W celu przygotowania się do udziału w aukcji, w dniu ją poprzedzającym, Odwołujący przeprowadził test wskazanej przez Zamawiającego platformy sprawdzając poprawność wykonywanych za jej pośrednictwem działań. Odwołujący przeprowadzając test posłu ył się zestawami komputerowymi skonfigurowanymi zgodnie z wyra onymi przez Zamawiającego w SIWZ zaleceniami. Podczas przeprowadzanych czynności, stanowiących symulację aukcji elektronicznej, stwierdzono, i zalecana przez Zamawiającego przeglądarka internetowa w momencie (Internet Explorer) uniemo liwia skuteczne składanie postąpień, gdy wprowadzania wartości w panelu aukcyjnym, system, zamiast dokonywać wprowadzenia oferty, przetwarzał ją nie wywołując jakiejkolwiek reakcji ze strony serwera. Wobec tego, w postępowaniu aukcyjnym Odwołujący zdecydował się na skorzystanie z przeglądarki Mozilla Firefox, przy której u yciu stwierdzone podczas testów zakłócenia nie występowały. W trakcie trwania licytacji, po zakończeniu czasu podstawowego i rozpoczęciu dogrywki, wystąpił problem ze zło eniem oferty. Podobnie jak w przypadku dokonywanych z zastosowaniem przy u yciu zalecanej przeglądarki testów, system nie zareagował na wprowadzoną przez Odwołującego ofertę, uniemo liwiając jakiekolwiek działanie. W momencie zaistnienia problemu Odwołujący niezwłocznie zgłosił awarię systemu pod nr telefonu infolinii spółki LoginTrade, która jest właścicielem wykorzystanej przez Zamawiającego platformy aukcyjnej. Do końca trwania aukcji Odwołujący nie miał mo liwości skutecznego zło enia postąpienia, czego skutkiem była jego przegrana w aukcji.

Niezwłocznie po jej zakończeniu, w tym samym dniu, Odwołujący wniósł do Zamawiającego o ponowne przeprowadzenie aukcji podnosząc wskazane wy ej okoliczności, wskutek których nie miał mo liwości zło enia skutecznego postąpienia w czasie dogrywki aukcji.

Pismem z dnia 3 grudnia 2013 r. Zamawiający uznał wniosek za bezzasadny, odmawiając ponownego przeprowadzenia aukcji tak. by zapewnić wszystkim jej uczestnikom mo liwość niezakłóconego składania postąpień, co zaowocowałoby wyborem oferty rzeczywiście najkorzystniejszej. Jako przyczynę wadliwego działania platformy aukcyjnej wskazano u ycie niezgodnej z zaleceniami Zamawiającego przeglądarki internetowej.

Z taką decyzją zamawiającego odwołujący się nie zgadza.

Zgodnie z art. 91c ust. 1 p.z.p., w przypadku, gdy zamawiający decyduje się na przeprowadzenie aukcji elektronicznej, zamawiający powinien udostępnić wykonawcom formularz umieszczony na stronie internetowej, formularz ten powinien umo liwiać wyprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, zamawiający powinien umo liwić wykonawcom składanie kolejnych, korzystniejszych postąpień, postąpienia składane przez wykonawców powinny podlegać automatycznej ocenie i klasyfikacji.

Podmiotem w całości odpowiedzialnym za prawidłowe działanie wybranej platformy jest zamawiający. Celem zastosowania aukcji, jako sposobu wyboru najkorzystniejszej oferty jest

5 „zwiększenie konkurencji i w konsekwencji uzyskanie przez zamawiającego oferty korzystniejszej od najkorzystniejszej po ocenie przed etapem aukcji.W zaistniałym stanie faktycznym, Zamawiający, kierowany zapewne wolą zapewnienia zgodności postępowania z przewidzianymi w ustawie wymogami, zdecydował się określić zalecaną konfigurację u ywanych do składania postąpień w akcji przez wykonawców komputerów. Zalecenie Wykonawcom u ycia konkretnej przeglądarki internetowej, powszechnie znanej jako produkt niestabilny i zawodny (Internet Explorer), nie mo e być uznane za właściwe działanie z jego strony. Nie jest mo liwym stwierdzić, i Odwołujący powinien ponosić negatywne konsekwencje wynikłe z faktu, i chcąc zapewnić sobie mo liwość wzięcia udziału w aukcji w taki sposób. by móc skutecznie zło yć ofertę, dokonuje wyboru narzędzia, które mo e mu to zagwarantować w stopniu wy szym, ni wskazane przez Zamawiającego. Co więcej, w niniejszej sprawie, u ycie sugerowanego przez Zamawiającego oprogramowania w dniu testów w ogóle uniemo liwiało przystąpienie do licytacji, co rodziło uzasadnioną obawę, i w przypadku wzięcia udziału we właściwej aukcji zło enie oferty będzie napotykało trudności.

Analizując jednak powołane wy ej okoliczności, koniecznym jest wyciągnąć wniosek, i powstałe podczas licytacji utrudnienia były wynikiem przede wszystkim wadliwego działania platformy, za którą odpowiedzialny jest Zamawiający. W przypadku Odwołującego, zarówno korzystanie z sugerowanej przeglądarki Internet Explorer, jak i Mozilla Firefox, która w dniu

testów działała bez zastrze eń, nie pozwoliło na wzięcie udziału w aukcji w sposób, w którym mógłby on zło yć ofertę w decydującym etapie licytacji (dogrywka). Zapewnienie właściwych warunków technicznych aukcji elektronicznej jest tym bardziej konieczne z uwagi na fakt, tak prowadzone postępowanie odbywa się w czasie rzeczywistym, a ka de, nawet najmniejsze zachwianie stabilności działania platformy, bądź całkowita iei awaria, mo e (jak w zaistniałym stanie faktycznym) mieć kluczowe znaczenie dla wyniku przetargu. Uznanie za wa nie przeprowadzoną aukcji, w której jeden z uczestników jest de facto z niej wyłączony, jest niedopuszczalne mając na uwadze kategoryczne brzmienie przepisów p.z.p., w szczególności odnoszących się do konieczności prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Celem prowadzonego postępowania jest wybór najkorzystniejszej oferty. Aukcja elektroniczna nie stanowi osobnego trybu udzielania zamówienia, a jedynie sposób, mający za zadanie ułatwić osiągnięcie wskazanego celu podstawowego. Istotą tego sposobu są faktycznie i skutecznie składane przez uczestników postąpienia, które, jak wskazano, mają na celu uzyskanie ceny korzystniejszej dla zamawiającego ni wynikającej z etapu pierwszego. Wszelkie uwarunkowania techniczne oraz organizacyjne prowadzonej aukcji elektronicznej powinny bvć podporządkowane temu celowi, mając za zadanie ułatwić jego osiągnięcie, a nie stanowić utrudnienia dla wykonawców.

6 Ponowne przeprowadzenie przez Zamawiającego aukcji, o które zwrócił się Odwołujący w piśmie z dnia 21 listopada 2013 r. le ałoby w jego najlepszym interesie, gdy miałoby bezpośredni wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryterium ceny.

Odwołujący podjął wskazane powy ej działania (kontakt telefoniczny, wniosek o ponowne przeprowadzenie) niezwłocznie, gdy był zdecydowany zło yć ofertę w czasie dogrywki. Był do tego przygotowany, a przeszkoda uniemo liwiająca uczestniczenie w postępowaniu na równi z innymi Wykonawcami le ała wyłącznie po stronie Zamawiającego.

Zasadniczym zarzutem jest przeprowadzenie aukcji w sposób, który uniemo liwił Odwołującemu dokonanie kluczowego postąpienia, zaś zasadniczym argumentem Zamawiającego jest fakt, i Odwołujący posługiwał się w toku aukcji przeglądarką inną, ni Internet Explorer. Odwołujący twierdzi, e po pierwsze, Zamawiający wcale nie wprowadził jednoznacznego wymogu posługiwania się wyłącznie przeglądarką Internet Explorer, a po drugie, nawet, gdyby wymóg taki został wprowadzony, to skutkiem niezastosowania się do niego nie mo e być poniesienie przez Odwołującego konsekwencji nieprawidłowego działania platformy aukcyjnej. Powy sze Odwołujący argumentuje w następujący sposób.

1. Warunki i sposób przeprowadzenia aukcji W treści SIWZ w rozdziale IX „Kryteria oceny ofert” w pkt 4 zostały opisane warunki przeprowadzenia przez Zamawiającego aukcji:

„AUKCJA ELEKTRONICZNA

1. W przypadku zło enia co najmniej 3 ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający, po dokonaniu oceny ofert, przeprowadzi w celu wyboru najkorzystniejszej oferty w tym zadaniu aukcję elektroniczną, stosownie do przepisów art. 91a - 91c Pzp.
2. Aukcja przeprowadzona będą na platformie aukcyjnej https://bogdanka.logintrade.net.
3. Wykonawcy zaproszeni do aukcji elektronicznej powinni posiadać: - dostęp do sieci internet - obsługa przez przeglądarkę protokołu XMLHttpRequest – ajax (wytł. Odwołującego) - włączona obsługa JavaScript - zalecana szybkość łącza internetowego powy ej 500 KB/s - zainstalowany Acrobat Reader - zainstalowane środowisko uruchomieniowe Java - Java SE Runtime Environment 6 Update 24 lub nowszy - przeglądarka internetowa: - dla Windows XP: Internet Explorer 7, Internet Explorer 8 - dla Windows Vista: Internet Explorer 7, Internet Explorer 8, Internet Explorer 9 - dla Windows 7: Internet Explorer 9 Regulamin Platformy zakupowej Logintrade jest dostępny na stronie internetowej https'J/bogdanka. logintrade. net/rejestracja/regulamin. htmL”

7

W przytoczonym powy ej punkcie 3, tiret drugie, Zamawiający stwierdził, e przeglądarka, którą wykorzystuje Wykonawca, powinna obsługiwać protokół XMLHttpRequest - ajax. Protokół ten obsługiwany jest przez wiele przeglądarek, w szczególności przez przeglądarkę Mozilla Firefox. Postawienie takiego wymagania wskazuje więc na pewien obiektywny standard technologiczny, który powinny spełniać stosowane przez Wykonawców przeglądarki, nie zaś na konkretny produkt, z którego powinien korzystać uczestnik aukcji.

Kolejną istotną dla Wykonawców informacją, jest wyraźne odesłanie przez Zamawiającego w treści SIWZ do regulaminu platformy Logintrade, ze wskazaniem strony internetowej, na której regulamin ten się znajduje. W treści regulaminu platformy Logintrade brak jakichkolwiek informacji co do zalecanej, sugerowanej czy wymaganej przeglądarki, przy wykorzystaniu której nale y prowadzić aukcję.

Odwołujący wskazuje, e operator Platformy nie zapewnił prawidłowego nieprzerwanego funkcjonowania Platformy, a nale y wskazać, e obowiązek udostępnienia formularza na stronie internetowej le y po stronie Zamawiającego i wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji, które są skutkiem nieprawidłowych działań lub zaniechań Zamawiającego. Zgodnie z przepisem art. 15 ust. 2 Ustawy, zamawiający mo e powierzyć przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej. Podmioty, o których mowa w art. 15 ust. 2 Ustawy, działają jako pełnomocnicy zamawiającego w świetle treści przepisu art. 15 ust. 3 Ustawy. Nale y wskazać, e na podstawie przepisu art. 95 § 2 Kodeksu cywilnego, czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego. Tym samym działania i zaniechania operatora Platformy, mają wpływ na zakres odpowiedzialności Zamawiającego w zakresie zapewnienia prawidłowego funkcjonowania Platformy i prawidłowego przeprowadzenia aukcji elektronicznej.

Odwołujący wskazuje, e jakkolwiek Zamawiający udostępnił wykonawcom formularz na stronie internetowej, to formularz ten nie umo liwiał wprowadzenia niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną przy zastosowaniu warunków opisanych w SIWZ w zakresie wymagań przeglądarki. Odwołujący wskazał w treści reklamacji z dnia 21 listopada 2013 r., e po zakończeniu czasu podstawowego (w czasie przedłu onym, tzw „dogrywki”) wystąpił problem z dokonywaniem postąpień, a tym samym ze zło eniem ostatecznej oferty. W związku z tym, Zamawiający dokonał zamknięcia aukcji elektronicznej na podstawie przyjęcia, e nie zostały zgłoszone nowe postąpienia.

Pismem z dnia 3 grudnia 2013r. Odwołujący został poinformowany o tym, e zło ona przez Odwołującego reklamacja (pismo z dnia 21 listopada 2013r.) została rozpatrzona przez Zamawiającego negatywnie. Nie jest zasadne stwierdzenie Zamawiającego zawarte w

8 piśmie z dnia 3 grudnia 2013r., który powołuje się na opinię operatora Platformy Logintrade S.A. z siedzibą we Wrocławiu, e najbardziej prawdopodobną przyczyną pojawienia się trudności w prawidłowym zło eniu oferty było korzystanie przez Odwołującego z przeglądarki e Mozilla Firefox.

Sformułowanie „najbardziej prawdopodobną przyczyną” wskazuje, operator Platformy nie ustalił jednoznacznie, jaka była rzeczywista przyczyna niemo liwości zło enia prawidłowych postąpień. Odwołujący stwierdza, e w jego ocenie wykorzystanie przeglądarki Mozilla Firefox nie było przyczyną powstałego problemu. Wręcz przeciwnie, to właśnie przy korzystaniu z zalecanej przez Zamawiającego przeglądarki Internet Explorer występowały problemy w toku aukcji testowej. Dopiero zastosowanie przeglądarki Mozilla Firefox umo liwiło Odwołującemu dokonywanie postąpień przynajmniej w pierwszej części aukcji, o czym operator Platformy został poinformowany.

Operator platformy nie odniósł się do faktu, i przez większą część aukcji przebiegała ona poprawnie (pomimo wykorzystania przeglądarki Mozilla Firefox), a dopiero w końcowej, krytycznej fazie wystąpił błąd uniemo liwiający zło enie postąpienia. Odwołujący stwierdza, e gdyby istotnie nie było mo liwe skorzystanie z przeglądarki Mozilla Firefox ze względów technicznych, to zarówno w trakcie aukcji próbnej, jak i w toku aukcji zasadniczej, nie byłoby w ogóle mo liwe dokonywanie postąpień, lub te występowałyby problemy z funkcjonowaniem platformy.

Oceniając stanowisko Zamawiającego nale y odnieść się do warunków przeprowadzenia aukcji elektronicznej wskazanych w SIWZ. Zgodnie z zapisem w rozdziale IX „Kryteria oceny

ofert” w pkt 4 ppkt 3 SIWZ, Wykonawcy zaproszeni do aukcji elektronicznej powinni posiadać m.in: dostęp do sieci internet, obsługę przez przeglądarkę protokołu XMLHttpRequest - ajax, włączoną obsługa JavaScript.

Cechą charakterystyczną XMLHttpRequest jest mo liwość wykonywania ądań ju po załadowaniu się HYPERLINK "http://pl.wikipedia.org/wiki/Strona_intemetowa",s,/rony internetowej w trakcie interakcji z u ytkownikiem. Otrzymane odpowiedzi serwera są wówczas do modyfikacji załadowanego dokumentu. Mo liwość wykorzystywane asynchronicznego wykonywania ądań sprawia, e są one wykonywane w tle i nie przerywają interakcji u ytkownika ze stroną, dynamicznie ją zmieniając. Treść odpowiedzi serwera najczęściej jest w formatach HYPERLINK przekazywana "http ON "http://pl.wikipedia.org/wiki/XML"ZML, HYPERLINK ://pl.wikipedia.org/wiki/JS "JSON lub czystym tekstem. Odwołujący wskazał na opisy przeglądarek i wskazanego protokołu w siwz.

W związku z powy szym Odwołujący wskazuje, e nieprawdziwe jest stwierdzenie Zamawiającego zawarte w rozpatrzeniu z dnia 3 grudnia 2013, e reklamacji prawdopodobną przyczyną problemów Odwołującego w trakcie trwania aukcji elektronicznej było u ycie przeglądarki Mozilla Firefox. Zgodnie z informacjami powszechnie dostępnymi,

9 przeglądarką, która obsługiwała protokół XMLHttpRequest, wymagany przez Zamawiającego, ju w 2002r. była przeglądarka Mozilla Firefox. Zatem negatywne rozpatrzenie reklamacji zło onej przez Odwołującego pozbawione jest podstaw faktycznych, nie tylko dlatego, i Zamawiający nie posiada jednoznacznych informacji pozwalających na ustalenie przyczyn problemu opisanego przez Odwołującego, lecz tak e dlatego, e z powszechnie dostępnych informacji wynika wręcz, e przy postawionych przez Zamawiającego wymaganiach przeglądarka Mozlilla Firefox wykorzystuje technologię, która powinna umo liwiać prawidłowy przebieg aukcji.

Odwołujący podtrzymuje tezę, i „zakaz” posługiwania się przez Wykonawców przeglądarkami innymi, ni Internet Explorer, nie został jasno wyra ony w treści SIWZ, a nawet gdyby takowy był sformułowany, nie byłby skuteczny jako wymóg jedynie co do formy oferty, a nie jej treści.

Zamawiający musi zapewnić takie warunki techniczne, by dla dowolnego wykonawcy, posługującego się typowymi narzędziami informatycznymi dostępnymi na rynku, mo liwe było: (a) wprowadzanie niezbędnych danych (składanie ofert) w trybie bezpośredniego połączenia ze stroną internetową, na której udostępniony jest odpowiedni formularz oraz (b) składanie ofert opatrzonych bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą wa nego kwalifikowanego certyfikatu. Aukcja elektroniczna jest tylko techniczną formą składania ofert. Zamawiający odpowiada za stworzenie warunków do tego, by oferty mogły być zło one, a cytowane przepisy mówią, jakie konkretnie warunki. Wszelkie wymagania o charakterze technicznym wykraczające poza art. 91c ust. 1 i 2 pzp mo na traktować tak samo, jak wymagania co do formy składanej oferty. Są to bowiem wymagania co do sposobu zło enia oświadczenia woli, jakim jest oferta, a nie ulega wątpliwości, e nie są to wymagania o charakterze merytorycznym, co do treści oświadczenia woli. W obecnym stanie prawnym jest oczywiste, e nie spełnienie przez Wykonawców wymagania o charakterze formalnym (np. co do ponumerowania stron oferty, czy co do posłu enia się konkretnym formularzem narzuconym przez Zamawiającego) nie mo e być podstawą poniesienia negatywnych następstw przez Wykonawcę.

Odwołujący stwierdza, e na gruncie wskazanych przepisów, Zamawiający musi dopuścić ka de rozwiązanie techniczne, które umo liwia po stronie Wykonawcy zło enie oferty w sposób określony w art. 91 c ust. 1 i 2 pzp. Przeglądarka Mozilla Firefox umo liwia zarówno wprowadzenie niezbędnych danych do formularza udostępnionego na stronie internetowej, jak i zło enie podpisu elektronicznego weryfikowanego za pomocą wa nego kwalifikowanego certyfikatu. Je eli Zamawiający po swojej stronie nie stworzył warunków do zło enia oferty za pomocą typowych narzędzi występujących na rynku, to jest to okoliczność, która obcią a wyłącznie Zamawiającego i nie mo e być podstawą poniesienia negatywnych konsekwencji przez Wykonawców. Nawet, gdyby Zamawiający istotnie „wykluczył” w SIWZ

10

posługiwanie się niektórymi przeglądarkami, to „wykluczenie” takie nie mogłoby wywrzeć skutku prawnego - w przeciwnym wypadku nale ałoby przyjąć, e Zamawiający jest uprawniony do dowolnego kształtowania dowolnych zasad postępowania, np. mógłby skutecznie rozszerzać przesłanki wykluczenia wykonawców, czy uniewa nienia postępowania. Przepis art. 91 c ust. 2 pzp dotyczy wymagań co do formy oferty i przewiduje, e oferta w toku aukcji mo e być zło ona w formie elektronicznej, opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą wa nego kwalifikowanego certyfikatu. aden z przepisów ustawy pzp nie daje Zamawiającemu uprawnienia do zawę ania tak zdefiniowanej formy poprzez wskazywanie konkretnych narzędzi, którymi Wykonawcy muszą się posługiwać w celu zło enia podpisu elektronicznego. Je eli Zamawiający mógłby limitować sposób składania tego podpisu poprzez ograniczenie do wskazanych wyraźnie narzędzi informatycznych, to idąc dalej nale ałoby uznać, e Zamawiający mo e wymagać np. zastosowania formy aktu notarialnego dla oferty „klasycznej”, a przecie gdyby nawet wymóg taki został wprowadzony do SIWZ i nie byłby zakwestionowany w toku postępowania odwoławczego, to i tak Zamawiający nie mógłby odmówić przyjęcia oferty sporządzonej w zwykłej formie pisemnej. Je eli więc nawet w omawianym przypadku Zamawiający jednoznacznie wykluczyłby składanie dokonywanie postąpień przy wykorzystaniu przeglądarki Mozilla Firefox, to byłaby to dokładnie taka sytuacja, jaka miałaby miejsce w razie ograniczenia formy oferty do aktu notarialnego. Zamawiający musi dopuścić oferty zło one w formie dopuszczonej ustawą, a więc nie mo e uniemo liwić Wykonawcy zło enia oferty za pomocą typowego narzędzia informatycznego, które zapewnia spełnienie wymagań ustawowych dla prowadzenia aukcji elektronicznej.

Zdaniem Odwołującego, naruszenie przepisów Ustawy przez Zamawiającego miało istotny wpływ na wynik postępowania, poniewa gdyby aukcja elektroniczna została przeprowadzona prawidłowo, zgodnie przepisami Ustawy, w szczególności w zakresie zachowania uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania, wynik postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia byłby inny.

Na niejawnym posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej strony postępowania odwoławczego przedstawiły następujące stanowiska:

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesionego po terminie. Stwierdził, e termin do wniesienia odwołania wynika z e kwestionowane czynności lub przepisu art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zauwa ył, zaniechania w trakcie aukcji miały miejsce w dniu 21.11.2013 r ., z tą te datą odwołujący miał wiedzę o okolicznościach stanowiących postawę wniesienia odwołania, a tym samym termin na wniesienie odwołania upłynął 1 grudnia 2013 r. Na poparcie stanowiska wskazał

11 treść orzeczenia SN z 28.02.2013 r. sygn.. III CZP107/12. Wskazał na treść zarzutów odwołania ze str. 2, które dotyczą czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a nie wyboru najkorzystniejszej oferty. Wskazał tak e na treść reklamacji zło onej przez odwołującego w dniu przeprowadzenia aukcji, z której wynika, i wykonawca nie miał mo liwości skutecznego składania postąpień w trakcie dogrywki. Zauwa ył, e wykonawcy uczestniczący w aukcji informowani są o wyniku aukcji w czasie rzeczywistym, a zatem odwołujący miał świadomość tego, e w postępowaniu zostały zło one oferty korzystniejsze ni jego oferta. W piśmie tym wniósł jednocześnie o ponowne przeprowadzenie aukcji. e w odwołaniu nie zło ono wniosku o uniewa nienie wyboru Zauwa ył ponadto, najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wniósł o oddalanie wniosku zamawiającego. Stwierdził, e przedmiotem odwołania jest czynność zamawiającego, a nie problemy i okoliczności techniczne, w tym zaniechania operatora platformy aukcyjnej, jakie miały miejsce w dniu przeprowadzenia aukcji. Stwierdził, e kwestionuje decyzję zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty otrzymaną w dniu 3 grudnia 2013 r.; w tej samej dacie zamawiający zawiadomił tak e wykonawcę o nieuwzględnieniu jego reklamacji. Przed tą datą nie wystąpiły czynności zamawiającego, które mogłyby podlegać zaskar eniu. Wskazał, w odwołaniu wnosi o nakazanie ponownej oceny ofert. Stwierdził, e datą w której pojawiły się czynności lub zaniechania zamawiającego jest 3 grudnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na posiedzeniu z udziałem stron uznała, e odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Izba zauwa a, e zarzuty odwołania zarówno w części opisowej, jak i przedstawiającej naruszone w ocenie odwołującego przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczą wyłącznie wadliwego przebiegu aukcji elektronicznej, polegającego w szczególności na niemo ności zgłoszenia przez wykonawcę kolejnych postąpień. Izba podziela stanowisko odwołującego, e za prawidłowe przeprowadzenie aukcji odpowiada zamawiający.

Stwierdzone nieprawidłowości są tym samym wynikiem nieprawidłowych działań lub zaniechań zamawiającego niezale nie od faktu, e operatorem platformy był podmiot trzeci działający na zlecenie zamawiającego.

Izba zauwa a, e odwołujący się wykonawca w dacie przeprowadzenia aukcji jednoznacznie stwierdził wystąpienie błędu powodującego niemo ność zło enia przez niego zło enia oferty w tzw. dogrywce. W wyniku tego zdarzenia skierował do zamawiającego pismo z dnia 21 listopada 2013 r. nazwane reklamacją aukcji elektronicznej, w której wskazał na powstały błąd i wniósł o ponowne przeprowadzenie aukcji przez zamawiającego. Skład orzekający

12 stwierdza w tych okolicznościach, e odwołujący miał we wskazanej dacie świadomość co do nieprawidłowego działania systemu aukcyjnego i wskazał na konieczność ponowienia aukcji przez co nale y rozumieć ądanie uniewa nienia czynności aukcji w tym dniu i przeprowadzenie kolejnej aukcji. Ju z powy szego mo na wnioskować, e odwołujący miał świadomość, e aukcja jest częścią postępowania i w istocie stanowi czynność zamawiającego podlegającą odrębnej ocenie co do przeprowadzenia jej w zgodzie z e odwołanie dotyczące obowiązującymi przepisami ustawy. Tym samym twierdzenie, naruszenia przepisów o aukcji elektronicznej wskazanych w odwołaniu, mo na wnieść dopiero po otrzymaniu zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w trybie art. 92 ustawy Pzp, jest nieuzasadnione. Izba nie podzieliła takiej argumentacji, uznając, e odwołanie dotyczy nieprawidłowości w przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, która miała miejsce w dniu 21 listopada 2013 r. skutkującej wg oświadczeń odwołującego niemo nością dokonywania postąpień. Przedmiotem odwołania, ujmując to ogólnie, jest zatem nieprawidłowe przygotowanie (zaniechanie przez zamawiającego czynności polegającej na prawidłowym przygotowaniu) platformy aukcyjnej, co uniemo liwiło zło enie oferty (kolejnych postąpień). Izba stwierdza, e odwołanie zostało zło one w zakresie nieprawidłowości w toku aukcji. Wynika to z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie przysługuje nie tylko od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego, ale tak e od zaniechania czynności przez zamawiającego, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Na zamawiającym z pewnością cią y obowiązek i odpowiedzialność za prawidłowe przygotowanie aukcji. Termin na wniesienie takiego odwołania winien być liczony od dnia kwestionowanej aukcji zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, tj. od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu nale ytej staranności mo na było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Informację o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania odwołujący bez wątpienia powziął dnia 21 listopada 2013 r. i od tej daty nale y liczyć 10-dniowy termin na jego wniesienie.

Tym samym nale y uznać, e wypełniona została przesłanka, o której mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, który przewiduje w tym przypadku 10-dniowy termin na zło enie odwołania. Tym samym zawarcie zarzutów dopiero w odwołaniu z dnia 13 grudnia 2013 r. nale y uznać za dokonane z uchybieniem terminu. Izba nie podziela w tym zakresie stanowiska prezentowanego przez odwołującego o braku czynności lub zaniechań, których mogły dotyczyć zarzuty odwołania przed wyborem najkorzystniejszej oferty, skoro w rzeczywistości kwestionuje te czynności, które miały miejsce w toku aukcji elektronicznej.

W związku z powy szym na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w sentencji.

13 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący

……………………………… ……………………………… ……………………………… 14