Wyrok KIO 2783/22 z 7 listopada 2022

Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie w podziale na 3 części, Część nr 1 - obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych w zakresie części nr 1, obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Ełku OD Nowa Wieś.

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 31 maja 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 104-291699.

Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

PLUS INWEST P. Ż. sp. j., "GNOM" sp. z o.o. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: - art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez podjęcie czynności dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zaberd sp. z.o.o, pomimo iż oferta złożona przez tę firmę nie jest ofertą najkorzystniejszą; - art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności

odrzucenia oferty Zaberd sp. z o.o., pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; ewentualnie, w przypadku uznania, iż nie sposób uznać oferty ZABERD sp. z o.o., na podstawie udzielonych wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego za zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia: - art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych w zakresie w jakim oferta Zaberd sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty Zaberd sp. z.o.o. jako najkorzystniejszej;
2. odrzucenia oferty Zaberd sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

1. uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą i tym samym udzielenie

Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego;

1. zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym

zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. ewentualnie, w przypadku uznania, iż nie sposób uznać oferty Zaberd sp. z o.o., na podstawie udzielonych wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego za zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty Zaberd sp. z.o.o. jako najkorzystniejszej;
2. podjęcia czynności ponownej oceny oferty Zaberd sp. z o.o. w zakresie pominiętym

przez Zamawiającego w toku pierwotnie dokonanej czynności badania ofert i ew. wezwanie Zaberd sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 1 PZP i zażądanie od Zaberd sp. z o.o. wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w tym w szczególności w zakresie cen ofertowych wskazanych przez Zaberd sp. z o.o. wskazanych w Formularzu Cenowym w Tabeli Elementów Rozliczeniowych - Rejon Ełk Oud Nowa Wieś Ełcka Grupa prac nr 10a - Zimowe utrzymanie dróg;

1. zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym

zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.

31 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Zaberd sp. z o.o. do wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz wyjaśnienia treści oferty, przy pominięciu pozycji kosztorysu ofertowego 10a - Zimowe utrzymanie dróg, który jest istotnym elementem cenotwórczym. Zamawiający uznał ofertę Zaberd sp. z o.o. za najkorzystniejszą.

W ocenie Odwołującego oferta Zaberd sp. z o.o. winna zostać odrzucona na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, jako oferta zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Grupa prac nr 10a - Zimowe utrzymanie dróg W opinii Odwołującego, za zaoferowaną cenę jednostkową 50 zł dotyczącą pozycji załadunku i wywozu śniegu z 1 km drogi, nie sposób wykonać wymaganą przez Zamawiającego usługę, zgodnie z załączonymi do postępowaniu SST.

Z obliczeń dokonanych przez Odwołującego wynika, że koszt załadunku i wywiezienia śniegu 3 podjazdami samowyładowczymi wynosi 123,18 zł netto. Z obliczeń Odwołującego wynika, że koszt załadunku i wywiezienia śniegu 2 podjazdami samowyładowczymi wynosi:

82,12 zł netto. Zaoferowana przez wykonawcę Zaberd sp. z o.o. stawka 50 zł netto za załadunek i wywóz śniegu z drogi ekspresowej S61 stanowi jedynie 60,89% minimalnie wymaganych kosztów dla prawidłowej, zgodnej z SWZ realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie. Tym samym oferta Zaberd sp. z o.o. we Wrocławiu zawiera elementy rażąco niskiej ceny w kluczowym aspekcie, tj. w Grupie prac nr 10a.

Odwołujący wskazał na oferowane przez Wykonawcę Zaberd sp. z o.o. ceny jednostkowe w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Przegląd powyższego jego zdaniem wskazuje na dwie istotne kwestie, z których każda jest samodzielną przesłanką do uznania wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy Zaberd sp. z o.o.. Średnio Wykonawca ten kalkulował tożsamą usługę na 720 zł netto/km, zaś w przedmiotowym postępowaniu oferuje stawkę 14-krotnie niższą i to w jednym z najbardziej śnieżnych rejonów Polski.

Grupa prac nr 10b - Zimowe utrzymanie dróg Wątpliwości zdaniem Odwołującego budzi również rzetelność i adekwatność ceny jednostkowej przedstawionej w swojej ofercie przez Zaberd sp. z o.o. w jednej z pozycji z Grupy prac nr 10b.

Odwołujący wskazał, że z niewyjaśnionych i niezrozumiałych powodów, Wykonawca Zaberd sp. z o.o. dla odcinka drogi ekspresowej w. Ełk Południe - w. Kalinowo od km 22+255 do km 44+384 zaoferował ceny jednostkowe pięciokrotnie lub dwukrotnie niższe niż za tożsame usługi dla dwóch pozostałych odcinków drogi ekspresowej S61. Mając na uwadze, iż ceny jednostkowe zaoferowane w pozycjach 1.1 oraz 1.3. należy uznać za praktycznie minimalne za jakie można zrealizować prawidłowo zrealizować przewidziane usługi zgodnie z SWA i specyfikacjami technicznymi, Odwołujący stwierdził, że ceny jednostkowe zaoferowane przez Wykonawcę Zaberd sp. z o.o. w ramach pozycji 1.2. Grupy prac nr 10b zawierają rażąco niską cenę.

Również w tym przypadku Odwołujący powołał się na ceny jednostkowe oferowane przez Wykonawcę Zaberd sp. z o.o. w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący zwrócił uwagę, że do wyjaśnień Wykonawca Zaberd sp. z o.o. załączył oświadczenie Pana M. O., potencjalnego podwykonawcy, który przedstawił ofertę na wykonanie części zamówienia.

Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Wykonawca Zaberd sp. z o.o. do wyjaśnień załączył dodatkowo kosztorysy dla poszczególnych pozycji jednostkowych z wezwania Zamawiającego. Kosztorysy nie są oparte o żadne ogólno przyjęte wskaźniki, a każdy jest oparty o tajemniczy wskaźnik: kalkulacja własna, która nie jest w żaden sposób rozwinięta

przez Wykonawcę Zaberd sp. z o.o. Kalkulacje kosztorysowe wskazują, iż podwykonawca p.

M. O. nie jest w stanie wykonać swoich usług za oferowane przez siebie ceny. Każda kwota oferowana przez podwykonawcę jest niższa, niż kalkulacja kosztów wykonania tej samej pozycji przez Zaberd sp. z o.o., bez uwzględnienia kosztów pośrednich, kosztów zakupu i zysku Zaberd sp. z o.o.

Odwołujący w sposób ewentualny zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie czynności żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych w zakresie w jakim oferta Zaberd sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w swoim wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wezwał Wykonawcy Zaberd sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie grupy prac 10a - Zimowe Utrzymanie Dróg, która to pozycja, została w sposób ewidentnie rażący zaniżona. Tym samym, w ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nierzetelny zbadał rażąco niską cenę w ofercie Wykonawcy Zaberd sp. z o.o., co ewentualnie skutkuje koniecznością nakazania ponownej oceny oferty Wykonawcy Zaberd sp. z o.o. w tym zakresie.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie podlegało oddaleniu.

Za bezzasadny został uznany zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie ze wskazanym artykułem, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący nie wykazał, aby zachodziły podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy Zaberd sp. z o.o., z uwagi na okoliczność, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający wezwał Wykonawcę Zaberd sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym wskazując konkretne pozycje formularza cenowego, które wymagały szczegółowego wyjaśnienia. Wykonawca Zaberd sp. z o.o. złożył wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny, które Zamawiający uznał za wiarygodne i wskazujące na realną możliwość wykonania przedmiotu zamówienia.

Artykuł 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty tylko wtedy, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie miała miejsca.

Przystępujący uczynił zadość żądaniu Zamawiającego, czego Odwołujący nie kwestionuje.

Zamawiający nie wzywał natomiast Wykonawcy Zaberd sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny jednostkowej netto zawartej w formularzu dotyczącym grupy 10a, tj. grupy zawierającej prace dotyczące zimowego utrzymania dróg, pozycji dotyczącej załadunku i wywozu śniegu.

Odwołujący nie wykazał, aby istniały okoliczności stanowiące podstawę do powzięcia wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez Przystępującego w tym zakresie, czy zaniżenia kosztów realizacji usługi. Odwołujący nie wykazał zatem żadnej podstawy uzasadniającej wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny powstaje w sytuacji, gdy cena oferty odbiega o 30% od wartości szacunkowej zamówienia lub od cen pozostałych złożonych ofert. Taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący przedstawił w treści odwołania indywidualne obliczenia w odniesieniu do prac wymienionych w grupie 10a w zakresie pozycji dotyczącej załadunku i wywozu śniegu.

Tymczasem indywidualne założenia Odwołującego nie stanowią podstawy do powzięcia wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Nie stanowią dowodu na okoliczność rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego.

Również podnoszona w trakcie rozprawy z udziałem stron argumentacja Odwołującego ograniczała się wyłącznie do przedstawienia własnej koncepcji obliczenia kosztów tylko jednej pozycji. Odwołujący jako jedną z podstaw przyjętą do dokonanych przez siebie obliczeń wskazał ilość opadów śniegu w ostatnich latach w Ełku. Tymczasem, jak wyjaśnił Przystępujący: „czynności niezbędne dla wykonania prac w zakresie zimowego utrzymania dróg opisane są w SST oraz Zarządzeniu nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 września 2017 w sprawie wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania dróg” ze zm. Zgodnie z Rozdziałem 6 w/w dokumentu elementem zimowego utrzymania dróg jest Zapobieganie powstawaniu i likwidacja śliskości. W Podrozdziale 6.2 opisano metody chemiczne usuwania śliskości m.in. stosowanie soli. Zgodnie z 6.3.1 w/w Zarządzenia „Działalność należy rozpocząć po stwierdzeniu, że temperatura nawierzchni jest ujemna, temperatura powietrza wynosi od -6C do +1C, a względna wilgotność powietrza osiągnęła 85% i nadal wzrasta”. Jest zatem oczywiste, że w każdych warunkach opadów śniegu Wykonawca stosuje już metody usuwania śliskości. Powyższe powoduje, że przedstawione przez Odwołującego próby kalkulacji ilości śniegu, który ma być wywożony w oparciu o wykresy i kalkulacje są całkowicie nieprawidłowe. Z całą bowiem pewnością już założenie dotyczącego uśrednionej ilości śniegu do wywiezienia jest obarczone wadą podstawową. Otóż - jest to uśredniona wielkość opadów w odniesieniu do dni, w których opady śniegu w ogóle występowały. Tymczasem patrząc na wykres słupkowy nie sposób pominąć dwóch elementów:

1. Opad śniegu mierzony nawet w ujęciu dobowym nie jest tożsamy z zalegającym śniegiem.

Ze względu na stosowanie metod usuwania śliskości zgodnie z Zarządzeniem - śnieg w obszarze opadu co najmniej do 4 cm nie będzie wywożony, albowiem stopnieje (topnienie następować będzie na bieżąco tuż po opadzie). Jest to zamierzony i celowy efekt wynikający z wymaganej przez Zamawiającego metodologii prowadzenia prac. Stosowane w ramach Zapobiegania powstawaniu i likwidacji śliskości metody chemiczne, w tym użycie soli skutkują właśnie dynamicznym topnieniem bieżąco padającego śniegu, w wyniku czego - jak słusznie wskazuje Zamawiający w swoim stanowisku „w okresie ostatnich 10 lat GDDKiA Oddział w Olsztynie Rejon w Ełku nie wywoził śniegu z odcinków dróg zarządzanych przez Rejon, gdyż nie było takiej konieczności z uwagi na zbyt małą pokrywę śniegu”.

1. Pozostała część śniegu pozostałego po opadach o dużej intensywności (korzystając z Tabeli Odwołującego) będzie usuwana mechanicznie za pomocą pługów, część również stopnieje, zaś pozostała do wywiezienia część będzie stanowić zaledwie ułamek opadu w ujęciu meteorologicznym, co czyni kalkulację Odwołującego w sposób sztuczny i świadomy zawyżoną”.

Z uwagi zatem na charakter usługi, dokładna skala prac polegających na wywiezieniu śniegu nie jest możliwa do jednoznacznego ustalenia. W takiej sytuacji każdy z wykonawców miał możliwość dokonania własnej wyceny, uwzględniając wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na wymiar prac rozliczanych stawką ryczałtową. Nie jest zatem tak, że kalkulacje Odwołującego są jedynymi prawidłowymi założeniami i obliczeniami ceny realizacji zamówienia.

Porównanie cen ofert Wykonawcy Zaberd sp. z o.o. z innych postępowań nie stanowi dowodu ani okoliczności uprawdopodobniającej, że cena oferty złożonej w niniejszym postępowaniu nosi znamiona rażąco niskiej. Okoliczność, że Wykonawca Zaberd sp. z o.o. złożył ofertę z wyższą ceną w innym postępowaniu nie oznacza, że zaistniała podstawa do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień zakresie rażąco niskiej ceny w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący nie podniósł w odwołaniu zarzutów dotyczących nieprawidłowego oszacowania przez Zamawiającego wartości zamówienia, a zatem nie zostały uwzględnione twierdzenia Odwołującego, podnoszone w trakcie rozprawy z udziałem stron, dotyczące braku rzetelnego oszacowania przez Zamawiającego kosztów załadunku i wywozu śniegu. Jedynie dodatkowo należy zauważyć, że argumentacja Odwołującego w tym zakresie to wyłącznie twierdzenia własne Odwołującego, nie poparte dowodami, a zatem gołosłowne.

W odniesieniu do prac ujętych w grupie 10b Odwołujący nie wykazał, aby kalkulacja złożona przez Przystępującego nie uwzględniała wszystkich kosztów wykonania zamówienia.

Podstawą zarzutu Odwołującego była okoliczność zróżnicowania przez Przystępującego stawek pomiędzy różnymi odcinkami drogi S61 (jednakże odcinkami o zbliżonej długości).

Należy zauważyć, że sama okoliczność zróżnicowania stawek jednostkowych na poszczególnych odcinkach drogi nie stanowi podstawy do uznania, czy uprawdopodobnienia rażąco niskiej ceny.

Odwołujący nie przytoczył żadnego argumentu, który uprawdopodobniłby, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Zaberd sp. z o.o. jest ceną rażąco niską. Odwołujący nie podważał szczegółowych kalkulacji, przedstawiał wyłącznie własne spojrzenie na prace stanowiące przedmiot zamówienia. Nie przedstawił żadnego dowodu, który prowadziłby do uznania, że dokonane przez Wykonawcę Zaberd sp. z o.o. wyliczenia są błędne.

Ponadto nie było kwestionowane, że w przypadku spornego odcinka wykonawca realizujący zamówienie będzie miał możliwość skorzystania z magazynu soli co 10 km, podczas gdy na innych odcinkach - co 20 km. Okoliczność ta wskazuje na różnice pomiędzy odcinkami, które wpływają na wycenę. Różnorodność odcinków, ich uwarunkowań, wpływa na możliwość zaoferowania różnych cen.

Odwołujący nie wskazał również, z czego wynika twierdzenie, że Wykonawca Zaberd sp. z o.o. nie uwzględnił w złożonej na wezwanie Zamawiającego kalkulacji kosztów pośrednich, kosztów zakupu i zysku. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Przystępujący w kalkulacji wskazał dla każdej z wyszczególnionej pozycji koszty oraz zysk. Tym samym również w tym zakresie argumentacja Odwołującego jest bezpodstawna.

Dodatkowo należy wskazać, że podstawa KNR może być podstawą obliczenia kosztów obowiązującą w przypadku robót budowlanych, tymczasem w niniejszym postępowaniu przedmiot zamówienia stanowią usługi. W tej sytuacji KNR nie jest jedyną podstawą do ustalenia rzeczywistych kosztów, na które wpływ mogą mieć warunki realizacji zamówienia.

Odwołujący w argumentacji powoływał się na załączoną do wyjaśnień przez Przystępującego ofertę Pana M. O. . Argumentacja zmierzała do przeniesienia czynności badania i oceny oferty na ofertę uzyskaną od innego podmiotu, który nie został nawet wskazany jako podwykonawca. Odwołujący pominął bowiem okoliczność, że Wykonawca Zaberd sp. z o.o. w treści wyjaśnień wskazał, że umowę podwykonawczą zawarł z firmą Bednarex sp. z o.o., która zaoferowała Przystępującemu ceny wyższe niż Pan M. O.n.

Niezależnie od powyższego, należy podkreślić, że badaniu podlega oferta złożona przez Wykonawcę w postępowaniu, a nie oferty innych podmiotów występujących na rynku, nawet jeśli mają one wpływ na kalkulację ceny. Na marginesie jedynie należy dodać, że Odwołujący nie wykazał również, dlaczego według niego Pan M. O. nie jest w stanie wykonać swoich usług za zaoferowane ceny.

Niezrozumiała jest również argumentacja Odwołującego dotycząca zaoferowania przez inne podmioty (których oferty zostały załączone do treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Zaberd sp. z o.o.) cen niższych niż oferuje Wykonawca Zaberd sp. z o.o. w ofercie. Jak trafnie zauważył Zamawiający, to odwrotna sytuacja mogłaby wzbudzić wątpliwości, tj. gdyby oferty potencjalnych podwykonawców zawierały ceny wyższe od zaoferowanych przez Wykonawcę w ofercie złożonej w postępowaniu, co znaczyłoby, że Wykonawca zaniżył cenę oferty.

Mając powyższe na uwadze, należało uznać argumentację Odwołującego za bezzasadną.

W konsekwencji oddaleniu podlegał zarzut naruszenia przez Zamawiającego artykułu 239 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie można uznać, aby czynność dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Zaberd sp. z.o.o. była nieprawidłowa.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:

Członkowie:

11