Wyrok KIO 277/15 z 26 lutego 2015

Zamawiający - Miasto st. Warszawa, Zarząd Praskich Terenów Publicznych w Dzielnicy Praga-Północ z siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze

zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem są „prace związane z pielęgnacją zieleni wysokiej i niskiej położonej wzdłuż dróg gminnych oraz z pielęgnacją zieleni wysokiej i niskiej w parkach, zieleńcach, skwerach, zieleni czasowej i miejscach pamięci narodowej”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 stycznia 2015 r., poz. 4414.

W dniu 10 lutego 2015 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcy Zakładowi Zieleni sp. z o.o. w Warszawie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej w części I przez wykonawcę Zora L. Z., H. Z. sp. j. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym Zora”, oraz w części II – oferty złożonej przez wykonawcę Fagus sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „przystępującym Fagus”.

Wobec czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu odwołujący wniósł w dniu 13 lutego 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Skarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: a) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu mimo wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (część III pkt 3 ppkt 5 SIWZ), względnie poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (część III pkt 3 ppkt 5 SIWZ); b) 24 ust. 3 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez sporządzenie uzasadnienia wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w sposób nie odpowiadający w/w przepisom ustawy Pzp, tj. nie zawierający szczegółowego uzasadnienia faktycznego, pozwalającego na uzyskanie przez wykluczonego wykonawcę wiedzy na temat tego czy nie wykazał on złożonym oświadczeniem spełniania warunku udziału w postępowaniu w ogóle, czy też zaszły braki w zakresie

3 dokumentów potwierdzających, że usługi zostały należycie wykonane, co uniemożliwia kontrolę odwoławczą tej czynności zamawiającego; c) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, które nie są dokumentami niezbędnymi do przeprowadzenia postępowania, w szczególności nie są dokumentami, których zamawiający może żądać od wykonawców na podstawie rozporządzenia wydanego w oparciu o art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie oceny wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji nie mogą stanowić podstawy do oceny zasadności wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu; d) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, służących wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (część III pkt 3 ppkt 5 SIWZ), co doprowadziło do wykluczenia odwołującego bez umożliwienia mu wykazania spełnienia ww. warunku.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że w Rozdziale III pkt 3 ppkt 5 SIWZ, zamawiający wskazał, iż w celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia wykonawcy zobowiązani byli złożyć „wykaz usług wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat w zakresie objętym przedmiotem zamówienia (roboty ogrodnicze) z podaniem ich wartości (minimum pięćset tysięcy złotych na każde z zadań), dat wykonania oraz odbiorców (zgodnie z zał. nr 3 do SIWZ)”. Wymagał nadto, aby do wykazu zostały załączone dokumenty (referencje) potwierdzające, że roboty zostały wykonane z należytą starannością.

Odwołujący wywiódł, że z przekazanych przez zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy z dnia 10 lutego 2015 r. nie wynika jakie okoliczności zadecydowały o uznaniu przez zamawiającego, że warunek wiedzy i doświadczenia nie został uznany za spełniony. Brak bowiem uzasadnienia

faktycznego, które pozwoliłoby odwołującemu na powzięcie wiedzy czy nie wykazał spełniania ww. warunku w odniesieniu do przedmiotu usługi, jej wartości, terminu realizacji, czy też zamawiający powziął wątpliwości co do należytego wykonania wskazywanych usług.

Jako uzasadnienie zamawiający wskazał jedynie lakonicznie, że: „Przyczyną wykluczenia Państwa z postępowania jest to, że w ofercie nie wykazali Państwo spełniania warunku określonego w art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Spełnienie tego warunku było wymagane w części III pkt. 3 ppkt. 5) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (...)

Dodatkowo informujemy, że firma REMONDIS nie potwierdziła referencji i oświadczeń złożonych przez firmę Zakład Zieleni sp. z o.o.”.

4 Odwołujący wskazał, iż w treści złożonej przez niego oferty zostały zawarte oświadczenia wykazujące spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jak również dowody na potwierdzenie należytego wykonania usług referencyjnych. Dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu jest wykaz sporządzony przez wykonawcę, natomiast referencje służą jedynie potwierdzeniu należytego ich wykonania.

Domniemywać należy, że wątpliwości zamawiającego dotyczą sposobu potwierdzenia prawidłowości zrealizowania tychże usług.

W tym zakresie odwołujący wywiódł, że poświadczenie, powszechnie przyjmujące postać listu referencyjnego, nie jest jedynym środkiem dowodowym służącym wykazaniu, że usługi zostały wykonane należycie. Jako że wykonawca nie ma roszczenia o wystawienie takiego dokumentu, jego wydanie przez zamawiającego, czy też głównego wykonawcę dla podwykonawców uzależnione jest wyłącznie od dobrej woli, czy też strategii rynkowej podmiotów prywatnych, ustawodawca umożliwił wykonawcom wykazywanie tych okoliczności własnym oświadczeniem. Wskazywał, że dołączył do oferty nie tylko własne oświadczenie o należytym wykonaniu usług wskazanych w wykazie usług, ale również zaprezentował uargumentowane uzasadnienie wystąpienia obiektywnych okoliczności, które spowodowały, że nie jest możliwe uzyskanie oczekiwanych przez zamawiającego (na co jednoznacznie wskazuje treść SIWZ) „referencji”. Odwołujący przedstawił dodatkowe dokumenty, które potwierdzają należyte zrealizowanie przedmiotowych usług. Znalazły się wśród nich referencje wystawione dla głównego wykonawcy obu usług, jak również zlecenia dla odwołującego od głównego wykonawcy, obejmujące swoim zakresem 100% ww. usług.

Analiza powyższych dokumentów prowadzi do wniosku, że skoro zamawiający uznał usługi za należycie wykonane, zaś wykonanie ich było w 100% powierzone odwołującemu zrealizował on te usługi w sposób należyty w pełnym zakresie. Brak zatem było podstaw do uznania, że przedstawione dokumenty nie dowodzą, że odwołujący wykonał usługi w sposób należyty. Odwołujący wskazywał, że nie wie, czy wskazania w uzasadnieniu wykluczenia przesłanka, która zaważyła na jego wykluczeniu odnosi się do okoliczności dodatkowych względem niewykazania spełniania przez odwołującego warunku co jednakże nie zostało przez zamawiającego uzasadnione, czy też dodatkowo zadecydowała o negatywnej ocenie dowodów potwierdzających należyte zrealizowanie usług. Odwołujący argumentował, że on, jak i wykonawca na rzecz którego świadczył usługi jako podwykonawca, oprócz współpracy w pewnym zakresie - pozostają konkurentami na rynku usług ogrodniczych i porządkowych.

Nie wydaje się zatem, aby ewentualne negatywne spostrzeżenia tegoż wykonawcy odnośnie prawidłowości realizacji usług przez odwołującego, podyktowane aktualnymi, sprowadzającymi się do konkurowania, relacjami obu podmiotów, mogły być przesądzające dla uznania, że odwołujący usługi wykonywał w sposób nienależyty, w szczególności mając na względzie, że dotyczy to usług już zakończonych, które zostały pozytywnie ocenione

5 przez zlecających je zamawiających, jak również samego wykonawcę, który wynagrodził je w pełnej wysokości, bez naliczania kar umownych, ani kierowania roszczeń względem odwołującego z tytułu nienależytego realizowania łączącej spółki umowy.

Odwołujący z ostrożności podniósł, że nawet gdyby przedstawiony wykaz usług i dowody z nim korespondujące nie potwierdzały spełniania warunku wiedzy i doświadczenia czemu odwołujący przeczy – to zamawiający zbyt pochopnie podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego, bez skorzystania z obligatoryjnego wezwania odwołującego do uzupełniania dokumentów (wykazu, dowodów) na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Co prawda zamawiający skierował do odwołującego w dniu 22 stycznia 2015 roku wezwanie wzywające

do uzupełnienia określonych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jednak w ocenie odwołującego, w zakresie wykraczającym poza żądanie uzupełnienia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, wezwanie to jest niezgodne z przepisami ustawy Pzp i nie może powodować negatywnych skutków dla odwołującego. W punktach 2-4 rzeczonego wezwania zamawiający oczekiwał od odwołującego „uzupełniania oferty o n/w dokumenty”, tj.:

1. kserokopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem umowy o współpracę pomiędzy Remondis sp. z o.o. a odwołującym,
2. informację czy odwołujący był wymieniony jako podwykonawca w umowach pomiędzy Remondis sp. z o.o. a zamawiającym, którego referencje są dołączone do oferty,
3. kserokopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem pisma z prośbą o wydanie referencji dla odwołującego przez Remondis sp. z o.o.

Odwołujący wywiódł, że wezwanie było nieuprawnione co do zakresu żądanych dokumentów, bowiem jak wynika z treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp mogą nim zostać objęte wyłącznie dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, czyli dokumenty podmiotowe i przedmiotowe oraz pełnomocnictwa. Tymczasem żaden z dokumentów nie może zostać zakwalifikowany jako należący do zamkniętego katalogu dokumentów, wymienionego w treści rozporządzenia w sprawie dokumentów, których może żądać zamawiający od wykonawców. Zamawiający nie mógł po pierwsze oczekiwać przedmiotowych dokumentów, po wtóre zaś wyciągać z ich analizy negatywnych skutków wobec odwołującego, który do ich przedstawienia - niezależnie od zasadności wezwania był zobligowany, z uwagi na negatywne skutki, jakie ustawa Pzp wiąże z zaniechaniem uczynienia zadość wezwaniu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Niezależnie od sposobu interpretowania podstawy prawnej analizowanego wezwania. Zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w sposób, który poskutkował niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wykluczeniem odwołującego. W przypadku bowiem uznania go za wezwanie do wyjaśnień zamawiający wprost nie zrealizował obowiązku wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, które winno poprzedzać decyzję o wykluczeniu. W

6 okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający nie wskazał w treści wezwania w jakim celu oczekuje uzupełniania przedmiotowych dokumentów, w szczególności nie zaznaczył, że mają one służyć weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z drugiej zaś strony - już niezależnie do niedopuszczalności samego żądania - zamawiający ograniczył katalog oczekiwanych dokumentów, które spełnienia warunków podmiotowych wykazać nie mogły.

W oparciu o przytoczoną w odwołaniu argumentację odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach I i II i wykluczenia odwołującego, b) powtórzenie czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego w częściach I i II, c) wezwania odwołującego do uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w przypadku uznania, że złożone przez niego dokumenty nie wykazują i nie potwierdzają powyższego, d) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach I i II, a także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Zora L. Z., H. Z. sp. j. w Warszawie. Wniósł o oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Fagus sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ, odpowiedź zamawiającego z 13 stycznia 2015 r. na wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę odwołującego, wezwanie zamawiającego z 22 stycznia 2015 r., odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie z 26 stycznia 2015 r., notatkę służbową 7 zamawiającego z 3 lutego 2015 r., zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu i wyborze oferty najkorzystniejszej z 10 lutego 2015 r., odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustalono, co następuje:

Zamawiający – Miasto st. Warszawa, Zarząd Praskich Terenów Publicznych w Dzielnicy Praga-Północ z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem są „prace związane z pielęgnacją zieleni wysokiej i niskiej położonej wzdłuż dróg gminnych oraz z pielęgnacją zieleni wysokiej i niskiej w parkach, zieleńcach, skwerach, zieleni czasowej i miejscach pamięci narodowej”.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Zgodnie z pkt II.1 SIWZ, przedmiot zamówienia podzielony został na dwa zadania:

1. zadanie nr 1 - Pielęgnacja zieleni niskiej i wysokiej, wycinka oraz sadzenie drzew i krzewów, utrzymanie czystości w parkach, zieleńcach, skwerach, zieleni czasowej i miejscach pamięci narodowej na terenie Dzielnicy Praga-Północ m. st. Warszawy,
2. zadanie 2 - Pielęgnacja zieleni niskiej i wysokiej, wycinka oraz sadzenie drzew i krzewów wzdłuż dróg gminnych na terenie Dzielnicy Praga-Północ m. st. Warszawy.

Zamawiający, zgodnie z art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, dokonał opisu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawców niezbędnej wiedzy i doświadczenia w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Zgodnie z postanowieniem III. pkt 3 ppkt 5 SIWZ celem potwierdzenia warunku należało złożyć wykaz usług wykonanych w ciągu ostatnich trzech lat w zakresie objętym przedmiotem zamówienia (roboty ogrodnicze) z podaniem ich wartości (minimum pięćset tysięcy złotych na każde z zadań), dat wykonania oraz odbiorców (zgodnie z zał. nr 3 do SIWZ). Do wykazu należy dołączyć dokumenty (referencje) potwierdzające, że roboty zostały wykonane z należytą starannością.

8 Ustalono także, że odwołujący złożył swoją ofertę na oba zadania. Do oferty złożył wykaz usług, w którym powołał się na następujące doświadczenie:

1. w wykonaniu bieżącej pielęgnacji zieleni na terenach parków, skwerów, i miejsc pamięci narodowej w dzielnicy Praga-Południe; podano wartość tej usługi 1.257.605,43 zł w roku 2012 r. i 1.073.992,59 zł w roku 2013, wartość za którą oferent był odpowiedzialny 1.257.605,43 zł w roku 2012 r. i 1.073.992,59 zł w roku 2013, termin wykonania usługi od 1.12.2011 r. do 30.11.2013 r., zaś jako zleceniodawcę wskazano m.st. Warszawa, Urząd Dzielnicy Praga Południe, zaś jako wykonawcę – Remondis sp. z o.o.,
2. w wykonaniu prac z zakresu pielęgnacji zieleni na terenie spółdzielni Ateńska; podano wartość tej usługi 625.495,14 zł, wartość za którą oferent był odpowiedzialny 625.495,14 zł, termin wykonania usługi od 1.04.2011 r. do 31.12.2012 r., zaś jako zleceniodawcę wskazano Spółdzielnię Budowlano-Mieszkaniową „Ateńska”, zaś jako wykonawcę – Remondis sp. z o.o.

Do wykazu odwołujący załączył:

1. referencje wystawione na rzecz Remondis sp. z o.o. przez Z-cę Burmistrza dzielnicy

Praga-Południe, z których wynika, że firma Remondis sp. z o.o. na podstawie umowy z 21.11.2011 r. , wykonywała prace ogrodnicze i porządkowe, zaś prace te wykonano z należytą starannością, fachowo i terminowo,

1. referencje wystawione na rzecz Remondis sp. z o.o. przez Spółdzielnię BudowlanoMieszkaniową Ateńska, z których wynika, że firma Remondis sp. z o.o. zgodnie z umową z dnia 1.04.2010 r. wykonała prace z zakresu całorocznej pielęgnacji zieleni na terenie spółdzielni, zaś prace realizowane były z zaangażowaniem i w wyznaczonym terminie.

Do wykazu załączono nadto oświadczenie własne odwołującego, w którym wyjaśniał m.in., że jako stały podwykonawca Remondis sp. z o.o. na podstawie umowy współpracy i wystawionych zleceń, wykonał 100% prac w ramach zamówienia, za które to prace, na podstawie zestawień załączonych do faktur VAT, otrzymał wynagrodzenie. Wyjaśniał ponadto, że Remondis sp. z o.o. nie wydała żadnego oświadczenia i prawidłowości wykonanych prac (referencji). Wskazał, że ze zleceniodawcami nie jest związany żadnym węzłem prawnym, który uprawniałby go do zażądania stosownych poświadczeń. Natomiast Remondis sp. z o.o. odmawia wydania referencji, jak i odmawia podania przyczyn dla których nie wyda referencji.

Ponadto do wykazu załączono plik zleceń na wykonanie prac porządkowych i ogrodniczych, jakie w okresach miesięcznych Remondis sp. z o.o. zlecał do wykonania na podstawie umowy o współpracę nr 1/2009 z 31 grudnia 2008 r. Złożono również kserokopie faktur VAT jakie w okresach miesięcznych odwołujący wystawiał na rzecz Remondis sp. z o.o. za wykonanie prac porządkowych na terenach całego miasta.

9 Ustalono także, że pismem z dnia 22 stycznia 2015 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał odwołującego „do uzupełnienia oferty” o n/w dokumenty:

1. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia,
2. kserokopii umowy o współpracę pomiędzy Remondis sp. z o.o. z odwołującym (nr 1/2009 z 31.12.2008 r.),
3. informacji czy odwołujący był wymieniony podwykonawca w umowach pomiędzy Remondis sp. z o.o. a zamawiającym, którego referencje są załączone do oferty, tj. dzielnicą Praga-Południe oraz Spółdzielnią Budowlano-Mieszkaniową Ateńska,
4. kserokopii pisma z prośbą o wydanie referencji dla odwołującego przez firmę Remondis sp. z o.o.

Odwołujący pismem z dnia 26 stycznia 2015 r., odnośnie żądania z pkt 2 oświadczył, że zamawiający, w świetle rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, nie ma prawa żądać od niego złożenia umowy o współpracę. Poinformował, że umowa ta określa ramy współpracy obu spółek, natomiast nie potwierdza w żaden sposób wykonania konkretnych prac, w tym prac które przedstawiono w wykazie. Wskazał, że jest to oczywiste o tyle, że umowa została zawarta w 2008 r., a więc na długo przed wszczęciem postępowań i zawarciem umów, które przedstawiono celem potwierdzenia warunków. Poszczególne prace na zasadzie podwykonawstwa ustalane są na bieżąco, zleceniem i potwierdzane następczo fakturami oraz zestawieniami wykonanych prac. Z uwagi na konieczność przestrzegania tajemnicy odwołujący przedstawia zamawiającemu fragment ww. umowy. Odnośnie żądania z pkt 3 odwołujący wskazał, że w umowach odwołujący nie był wymieniony jako podwykonawca Remondis sp. z o.o. i nie było obowiązku wymieniania go w takim charakterze w umowie. W obu umowach nie było zastrzeżenia o konieczności osobistego wykonania prac przez Remondis sp. z o.o.

Do pisma załączono fragment umowy łączącej Remondis sp. z o.o. z odwołującym z 30 października 2008 r., której przedmiotem są zasady i warunki współpracy między Remondis sp. z o.o. i odwołującym w zakresie świadczenia przez odwołującego na zlecenie Remondis wszelkich usług związanych z zagospodarowywaniem terenów zielonych oraz utrzymywaniem na nich porządki i czystości.

Do pisma załączono wniosek odwołującego o wydanie referencji skierowany do Remondis sp. z o.o. z 31 grudnia 2014 r., w którym prosi o wydanie poświadczeń (referencji) wykonania wszystkich umów realizowanych w latach 2011-2014 w terminie 14 dni.

10 W aktach sprawy znajduje się notatka służbowa zamawiającego z 3 lutego 2015 r.

Zgodnie z treścią tej notatki w dniu 3 lutego 2015 r. Pan D. G. w obecności członków komisji przetargowej przeprowadził rozmowę telefoniczną z Panem G. C. – Dyrektorem Zakładu w firmie Remondis sp. z o.o. Podczas rozmowy Pan G. C. potwierdził współpracę z firmą odwołującego. Oświadczył jednak, że firma ta dostarcza firmie Remondis wyłącznie siłę roboczą w postaci ludzi i sprzętu mechanicznego. Pan G. C. oświadczył, że w żadnym wypadku firma odwołującego nie może sobie przypisywać referencji wystawianych dla firmy Remondis sp. z o.o.

Pismem z dnia 10 lutego 2015 r. zamawiający zawiadomił odwołującego, że wyklucza go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Uzasadnił, że odwołujący nie wykazał warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w części III pkt 3 ppkt 5 SIWZ. Zamawiający wskazał, że firma Remondis nie potwierdziła referencji i oświadczeń złożonych przez odwołującego.

W trakcie posiedzenia Izby odwołujący złożył kserokopie dokumentów, jakie złożył zamawiającemu wraz z ofertą. Ponadto złożył dokumenty uznania rachunku bankowego środkami pieniężnymi z firmy Remondis. Dokumenty te obrazują płatności jakie Remondis sp. z o.o. dokonywał na rzecz odwołującego w okresach miesięcznych; obejmują one zbiorcze miesięczne wpływy z tytułu należności, a więc i innych jeszcze umów aniżeli umowy wskazane w wykazie usług.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Stwierdzono, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zamawiający wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu, zaś jego oferta, w obu częściach, w świetle kryteriów oceny ofert, była ofertą najkorzystniejszą. Ewentualne ustalenie, że zamawiający niezasadnie wykluczył odwołującego z postępowania prowadziłoby do konieczności nakazania unieważnienia tej czynności, czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego zamówienia

11 publicznego. Natomiast szkoda jaką może on ponieść wyraża się w utracie korzyści, jakie może on uzyskać w razie uzyskania zamówienia publicznego i pozostaje w związku z zarzucanymi zamawiającemu naruszeniami ustawy Pzp. Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.

W myśl art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Stosownie do przepisów § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.), W celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej

"ustawą", zamawiający może żądać wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

W myśl § 1 ust. 2 rozporządzenia, dowodami, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, są:

1. poświadczenie (…);
2. w przypadku zamówień na dostawy lub usługi - oświadczenie wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1.

Zdaniem Izby stanowisko odwołującego jakoby dokumenty złożone przez niego zamawiającemu potwierdzały spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w części III pkt 3 ppkt 5 SIWZ nie jest zasadne.

12 Nie było sporne pomiędzy stronami, że w myśl powołanego postanowienia specyfikacji, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się tylko tacy wykonawcy, którzy posiadają doświadczenie w należytym wykonaniu robót ogrodniczych o wartości 500.000 zł dla każdego zadania. Odwołujący złożył ofertę na oba zadania, zatem obowiązany był legitymować się doświadczeniem w należytym wykonaniu robót ogrodniczych na kwotę minimum 1.000.000 zł. Powyższe zaś miało być potwierdzone wykazem usług oraz dokumentami (referencjami) potwierdzającymi, że prace te zostały wykonane z należytą starannością.

Odwołujący celem udowodnienia omawianego warunku powołał się na doświadczenie w należytym wykonaniu usług, jakie miał zrealizować jako podwykonawca firmy Remondis sp. z o.o. przy realizacji umów zawartych przez Remondis z dzielnicą PragaPołudnie oraz Spółdzielnią Budowlano-Mieszkaniową „Ateńska”.

Zdaniem Izby zamawiający prawidłowo ocenił, że odwołujący nie zdołał udowodnić faktu należytego wykonania usług wymienionych w wykazie. Jak wynika z przywołanego przepisu § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, dowodem, potwierdzającym fakt należytego wykonania usługi ma być, co do zasady, poświadczenie.

Poświadczeniem w rozumieniu ww. przepisów jest dokument pochodzący od zlecającego usługę stanowiący wyraz jego aprobaty dla należytego wykonania usługi (np. referencje, protokół odbioru). Odwołujący wymaganego dokumentu poświadczenia zamawiającemu nie przedstawił. Odwołujący nie złożył zamawiającemu dokumentu referencji. Wykazał jedynie, że zwrócił się do zleceniodawcy tj. firmy Remondis sp. z o.o. o wydanie referencji, ale ich nie uzyskał i nie przedstawił zamawiającemu. Z kolei – jak wynikało ze stanowiska dyrektora Czechońskiego z firmy Remondis - powodem było to, że odwołujący dostarczył firmie Remondis w trakcie realizacji umów jedynie siłę roboczą w postaci ludzi i sprzętu mechanicznego.

Za poświadczenia w rozumieniu przywołanego przepisu nie można było uznać referencji, jakie uzyskała firma Remondis sp. z o.o. z tytułu świadczenia umowy na rzecz dzielnicy Praga-Południe czy Spółdzielni „Ateńska”. Nawet przy przyjęciu, że odwołujący był podwykonawcą na ww. zadaniu, z faktu należytego wykonania tych umów przez Remondis nie można było wywodzić, że również odwołujący wykonywał należycie swe obowiązki umowne względem Remondis sp. z o.o. Nie można bowiem wykluczyć, że fakt uzyskania referencji był następstwem określonych osobistych działań ze strony Remondis.

Za poświadczenia w rozumieniu przywołanego przepisu nie można było również uznać szeregu dokumentów w postaci comiesięcznych zleceń firmy Remondis ani faktur wystawianych przez odwołującego również w takich czasookresach. Powyższe dokumenty mogły stanowić dowód jedynie tego, że Remondis sp. z o.o. z miesiąca na miesiąc podzlecał odwołującemu pewne prace (w tym również z zakresu usług wymienionych w wykazie) z

13 tytułu których odwołujący wystawiał zbiorcze faktury. Powyższe nie dowodziło jednak, że zlecenia (w części, która dotyczy usług wymienionych w wykazie) zostały należycie

wykonane zgodnie z treścią umowy łączącej odwołującego z Remondis. Sam fakt wystawienia faktur VAT nie dowodził tego, że odwołujący miał tytuł do ich wystawienia.

Zamawiającemu nie przedstawiono w szczególności dowodów na to, że Remondis zapłacił odwołującemu jakiekolwiek wynagrodzenie, a już w szczególności, że wynagrodzenie było należne z tytułu zleceń na wykonanie prac objętych usługami wymienionymi w wykazie.

Dowody zapłaty odwołujący złożył dopiero na posiedzeniu przed Izbą, a zatem nie mogły być one przedmiotem oceny zamawiającego przy ocenie spełnienia warunku. Na marginesie jedynie należało dostrzec, że na podstawie złożonych Izbie dowodów zapłaty nie można było ustalić z całą pewnością aby wynagrodzenie było należne odwołującemu z tytułu usług wymienionych w wykazie. Dostrzec należało również, że zgodnie z warunkiem obowiązkiem wykonawcy było wykazanie doświadczenia w wykonaniu określonej usługi na określoną kwotę (dwa razy po 500 tys. zł) a nie szeregu comiesięcznych zleceń. Elementem wymaganego doświadczenia była zatem także zdolność do obsługi logistycznej zlecenia o wartości powyżej 1 mln zł, czynności z zakresu nadzoru itp. Kilkanaście comiesięcznych zleceń, nawet gdyby przyjąć że składają się na całą wartość umowy łączącej Remondis ze zleceniodawcami, nie świadczyło jeszcze o nabyciu doświadczenia z tytułu należytego wykonania całej umowy.

Za poświadczenie faktu należytego wykonania przez odwołującego usług wymienionych w wykazie na rzecz Remondis sp. z o.o. nie można było także uznać kserokopii fragmentu umowy o współpracę zawartej miedzy Remondis a odwołującym.

Umowa ta została zawarta w październiku 2008 r., a więc na długo przed rozpoczęciem świadczenia usług wymienionych w wykazie. Mogła stanowić jedynie dowód na okoliczność, że obie firmy stale ze sobą współpracowały.

Reasumując dokumenty, jakie odwołujący złożył zamawiającemu nie mogły zostać uznane za poświadczenia, a tym bardziej odnoszące się do usług wymienionych w wykazie.

W dalszej kolejności stwierdzono, że odwołujący nie wykazał nie tylko zamawiającemu ale i w toku postępowania odwoławczego aby powodem niemożności złożenia poświadczenia były przyczyny o charakterze obiektywnym. Przez przyczyny o charakterze obiektywnym należy rozumieć takie sytuacje jak np. likwidacja uprawnionego do wystawienia referencji, jego wykreślenie z KRS, śmierć. Zdaniem Izby za przyczynę o charakterze obiektywnym nie można uznać odmowy wystawienia referencji przez uprawniony podmiot, który twierdzi nie ma ku temu podstaw. Jest to bowiem przyczyna o charakterze subiektywnym.

14 Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że czynność wykluczenia odwołującego z postępowania została uzasadniona lakonicznie. Z uzasadnienia przekazanego odwołującemu wynikało jedynie, że firma Remondis nie potwierdza referencji i oświadczeń złożonych przez odwołującego. Zdaniem Izby, powyższe oznaczało, że zamawiający zanegował usługi przedstawione w wykazie zarówno co do ich przedmiotu jak i niewykazania faktu ich należytego wykonania. Niezależnie jednak od powyższego podnieść należy, że z całokształtu okoliczności sprawy, w szczególności treści odwołania, przebiegu rozprawy wynikało, że uzasadnienie czynności wykluczenia umożliwiło odwołującemu sformułowanie poprawnych zarzutów. Dostrzeżenia wymaga przy tym, że wartość analizowanego postępowania jest niższa aniżeli kwoty, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W tej sytuacji odwołującemu, w świetle art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, nie służył środek prawny wobec zaniechania przez zamawiającego czynności uzasadnienia wykluczenia. Faktycznie odrębne zarzuty odwołującego, w których wskazywał na naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 i 24 ust. 3 ustawy Pzp, Izba mogła potraktować jedynie jako dodatkową argumentację w odniesieniu do zarzutów odnoszących się do czynności wykluczenia.

Reasumując Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w części III pkt 3 ppkt 5 SIWZ.

W tej sytuacji Izba rozpoznała podniesione w odwołaniu jako ewentualne zarzuty, w których odwołujący kwestionował niepoprzedzenie czynności wykluczenia prawidłowym wezwaniem. Izba uznała, że wykluczenie odwołującego z postępowania było przedwczesne,

zaś zamawiający dokonując tej czynności naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, że wykluczenie na podstawie art.

24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp musi być bowiem poprzedzone wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dostrzec należy, że z obowiązku wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu wywodzi się konieczność dochowania precyzji i jednoznaczności w stosownym wezwaniu. Procedura przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zezwala bowiem na jednokrotne wzywanie wykonawcy do uzupełniania tego samego dokumentu, zaś skutek nieuzupełnienia dokumentów w postaci wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu jest daleko idący. Konieczność precyzyjnego i jednoznacznego żądania obciąża zamawiającego, zaś brak precyzji po jego stronie nie może powodować negatywnych skutków prawnych dla wykonawcy (tak m.in. wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1530/08, wyrok KIO z dnia 3 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 31/10). Podnieść należy, że szczegółowość wezwania uzależniona jest od okoliczności

15 danego stanu faktycznego. Przykładowo, w sytuacji gdy wykonawca wraz z ofertą nie składa żadnych wymaganych dokumentów, wystarczającym może okazać się żądanie ich złożenia w określonym terminie. Jednakże w sytuacji gdy wykonawca wraz z ofertą składa dokumenty w celu spełnienia wymogów określonych w SIWZ, zwłaszcza w sytuacji gdy warunek udziału w postępowaniu jest rozbudowany i składa się na niego wiele przesłanek, takie postępowanie zamawiającego może naruszać przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby, w takim przypadku zamawiający winien wskazać które elementy warunku udziału w postępowaniu nie zostały wykazane, jakie są powody takiej oceny zamawiającego. W przeciwnym wypadku wezwanie do złożenia dokumentów może mieć charakter iluzoryczny.

Izba stwierdziła, że o wypełnieniu obowiązku wezwania do uzupełniania dokumentów nie świadczyło wezwanie, jakie zamawiający skierował do odwołującego 22 stycznia 2015 r.

W wezwaniu tym zamawiający, celem potwierdzenia omawianego warunku, wezwał odwołującego do uzupełnienia m.in.:

1. kserokopii umowy o współpracę zawartej między odwołującym a Remondis,
2. kserokopii pisma skierowanego przez odwołującego do firmy Remondis o wydanie referencji,
3. informacji czy odwołujący był wymieniony jako podwykonawca w umowach zawartych przez Remondis ze zleceniodawcami usług.

Jak wynikało z powyższego, zamawiający nie skierował do odwołującego prawidłowego wezwania do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spornego warunku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przypomnienia wymaga, że dokumentami na potwierdzenie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, jakich w świetle rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów zamawiający może żądać od wykonawcy, są wykaz i poświadczenie, względnie oświadczenie własne wykonawcy. Obowiązek złożenia tylko takich dokumentów wynikał z części III pkt 3 ppkt 5 SIWZ. Tymczasem zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów, których nie mógł zażądać i których nie wymagano w SIWZ. Wobec powyższego należało stwierdzić, że zamawiający nie wykonał czynności wezwania odwołującego do uzupełniania dokumentów celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. Dostrzeżenia wymaga, że wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny, na co wskazuje użyte w tym przepisie sformułowanie „wzywa”. Nakazane przez Izbę wezwanie będzie więc pierwszym wezwaniem w tym zakresie i nie naruszy zasady jednokrotnego korzystania z procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Zamawiający w wykonaniu wyroku Izby zamawiający zobowiązany będzie unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w obu częściach postępowania, unieważnić

16 czynność wykluczenia odwołującego oraz wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu opisanego w części III pkt 3 ppkt 5 SIWZ.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba stwierdziła, że naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez niezasadne wykluczenie odwołującego, naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w części III pkt 3 ppkt 5 SIWZ i w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Za wynik postępowania w rozumieniu ww. przepisu rozumie się wybór określonej oferty jako najkorzystniejszej bądź unieważnienie postępowania. Zamawiający w obu zadaniach wybrał jako najkorzystniejsze oferty przystępujących, wykluczając z postępowania odwołującego, który w obu częściach przedstawił ofertę korzystniejszą od wybranej. Tymczasem – jak stwierdzono – odwołujący został przedwcześnie wykluczony z udziału w postępowaniu. Tym samym wynik postępowania może jeszcze ulec zmianie.

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Odnośnie zarzutów, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.

Co do konieczności odrębnego wypowiedzenia się przez Izbę w sentencji wyroku co do zarzutów, które uznano za chybione, podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z 11 kwietnia 2011 r. sygn. akt IV Ca 142/11, wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r. (sygn. akt II Ca 1481/13), postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 29 października 2014 r., sygn. akt V Ca 1603/14, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 grudnia 2014 r. (sygn. akt V Ca 3384/14), które stwierdzając brak w pisemnej sentencji orzeczenia Izby rozstrzygnięcia o całości żądania uznawały, że w tej części orzeczenie nie istnieje.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt

17 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.

Przewodniczący

………………….… 18