Wyrok KIO 2721/13 z 9 grudnia 2013

I. Zamawiający - Jednostka Wojskowa nr 4226 w Warszawie w następstwie zawartych umów ramowych z dnia 20 lipca 2010 r. prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Usługa ubezpieczeń pojazdów mechanicznych Sił Zbrojnych RP” dla roku 2014.

II. W dniu 22 listopada 2013 r. Odwołujący zło ył odwołanie, wobec dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert oraz niezbadania i nieodrzucenia oferty zawierającej ra ąco niską cenę i w konsekwencji wyboru jako najkorzystniejszej oferty zawierającej ra ąco niską cenę.

Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 i art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W związku z powy szymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. odrzucenia oferty Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA, jako zawierającej ra ąco niską cenę,
3. powtórzenia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, bez udziału odrzuconej oferty Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, e zarzuca Zamawiającemu, i dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, mimo zajścia przesłanek

uzasadniających dokonanie oceny oferty w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie zbadał oferty Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA pod kątem zaoferowania ra ąco niskiej ceny, nie odrzucił oferty Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA i dokonał wyboru oferty Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA jako najkorzystniejszej.

Odwołujący podał, e podstawowy zarzut odnosi się do faktu, i oferta Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA zawiera ra ąco niską cenę. W ocenie Odwołującego, analiza zło onych w przedmiotowym postępowaniu ofert oraz wiedza Zamawiającego uzyskana w poprzednich postępowaniach dotyczących tego samego zamówienia, powinna stanowić wystarczająco twarde przesłanki przemawiające za przeprowadzeniem przez Zamawiającego w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych oceny oferty 2

Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA, pod kątem zaoferowania ra ąco niskiej ceny. Zarówno bowiem zło one oferty tego samego wykonawcy jak i oferty składane przez innych wykonawców, w tym zamówieniu oraz w poprzednio przeprowadzanych zamówieniach wskazywały, i koszt ubezpieczenia pojazdów mechanicznych objętych zamówieniem oscyluje wokół wartości 4.000.000,00 złotych. Natomiast porównując ofertę Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA z pozostałymi ofertami, a nawet z ofertą tego wykonawcy składaną poprzednio, ujawnia się istotna ró nica w wartości ceny, stanowiąca około 800.000,00 złotych.

Oznacza to, i oferta Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA, jest ni sza o około 20% od pozostałych ofert składanych w tym zamówieniu i w latach poprzednich.

Odwołujący wskazał, i zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wówczas, gdy cena oferty „konieczność wszczęcia procedury wyjaśniającej powstaje ju odbiega choćby o 10 % od średniej ceny grupy ofert o zbli onych cenach, względnie o 20 % od wartości szacunkowej zamówienia” [wyrok KIO/UZP 117/10 z dnia 4 stycznia 2010 r.]. Zatem w przypadku, gdy zawarta w ofercie Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA cena odbiega o 20% od cen obowiązujących na rynku ubezpieczeń pojazdów mechanicznych dla klientów takich jak Zamawiający, nale y przyjąć, i w niniejszej sprawie zachodzi okoliczność zło enia oferty z ra ąco niską ceną.

W ocenie Odwołującego, przedstawiona cena skalkulowana została w taki sposób, e nie ma mo liwości realizacji zamówienia przy zało eniu osiągnięcia zysku lub utrzymania rentowności, co stanowi dodatkową przesłankę uzasadniającą stwierdzenie, i oferta zawiera ra ąco niska cenę [wyrok KIO z 28 marca 2008 r. 226/08].

Ponadto Odwołujący podniósł, i oferty zło one w przedmiotowym postępowaniu zostały przygotowane w oparciu o kalkulację składek jednostkowych, które ustalane są w oparciu o stałe parametry. Parametry te określone są wyraźnie w przepisach ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej, gdzie w art. 18 wskazuje się, i wysokość składek ubezpieczeniowych ustala zakład ubezpieczeń po dokonaniu oceny ryzyka ubezpieczeniowego. Ponadto zgodnie z ust. 2 powołanego przepisu, składkę ubezpieczeniową ustala się w wysokości, która powinna co najmniej zapewnić wykonanie wszystkich zobowiązań z umów ubezpieczenia i pokrycie kosztów wykonywania działalności ubezpieczeniowej zakładu ubezpieczeń. Z powy szego wynika, i jednym z najistotniejszych parametrów dla ustalania wartości składki jest szkodowość. Okoliczność dotycząca szkodowości znalazła zresztą wyraz w treści SIWZ Załącznik nr 9, w którym określono szkodowość w latach 2008 - 2013 [do III kwartału]. Z przedstawionych danych wynika, i nie zmieniła się znacząco liczba zdarzeń oraz wartość kwot wypłaconych i zarezerwowanych na 3

przyszłe wypłaty. W związku z tym nie mo na przyjąć, aby szkodowość z poprzednich lat przemawiała za zmniejszeniem kwoty proponowanej w ofercie składki. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego, rynek ubezpieczeń pojazdów mechanicznych dla klientów takich jak Zamawiający jest dość stabilny i nie notuje znacznych wahań cen, a zatem ró nica rzędu 20% jest bardzo istotnym odstępstwem.

W celu wykazania podnoszonych okoliczności dotyczących kryterium ustalania wartości składki w ubezpieczeniach pojazdów mechanicznych oraz stabilności tego rynku i skalkulowania składki przez Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie na poziomie uniemo liwiającym osiągnięcie zysku, Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadka - pracownika Odwołującego - Dyrektora Departamentu Ubezpieczeń Komunikacyjnych.

III. Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie, po stronie Zamawiającego, wskazując na składowe ceny w zło onej ofercie oraz ofercie Odwołującego:

UNIQA: OC – 2 902 600 zł, cena jednostkowa za 1.000 km przebiegu - 25,24 zł; − AC/KR/NNW 300 000 zł cena jednostkowa - 750 zł [400 pojazdów – osobowe]; 421 200 zł cena jednostkowa – 1 404 zł [300 pojazdów – autobusy]; 386 100 zł cena jednostkowa – 1 287 zł [300 pojazdów – cię arowe]; WARTA: OC – 2 119 450 zł, cena jednostkowa za 1.000 km przebiegu - 18,43 zł − AC/KR/NNW; 248 800 zł cena jednostkowa - 622 zł [400 pojazdów – osobowe]; 442 800 zł cena jednostkowa – 1 476 zł [300 pojazdów – autobusy]; 406 200 zł cena jednostkowa – 1 354 zł [300 pojazdów – cię arowe].

Przystępujący podał, e z analizy szczegółowej wynika, e cena TUiR WARTA SA nie tylko nie posiada cech ra ąco niskiej, ale wyraźnie wskazuje na fakt, e cena jednostkowa w ofercie TUiR WARTA SA, dotycząca ryzyk AC/KR/NNW w zestawieniu dla grupy 300 pojazdów [autobusy] wynosi 1 476 zł [razem 442 800 zł], natomiast w ofercie UNIQA TU SA cena jest ni sza i wynosi 1 404 zł [razem 421 200 zł]. Ponadto cena jednostkowa w ofercie TUiR WARTA SA, dotycząca ryzyk AC/KR/NNW dla grupy 300 pojazdów [cię arowe] wynosi 1 354zł [razem 406 200 zł], natomiast w ofercie UNIQA TU SA cena jest ni sza i wynosi 1 287 zł [razem 386 100 zł]. Zatem ró nica w wyliczeniu wynika z wyceny przebiegu pojazdu za 1 000 km.

4

W procesie przygotowania kalkulacji TUiR WARTA S.A. dokonało rzetelnej oceny ryzyka biorąc po uwagę: - analizę szkodową Zamawiającego z uwzględnieniem przebiegów szkodowych równie w latach 2008-2010, kiedy Zamawiający posiadał ubezpieczenie swojej floty w TUiR WARTA SA, - brak kosztów akwizycji [pośrednictwa], - ni sze ni standardowo koszty administracyjne wynikające z braku potrzeby wystawienia polis dla ka dego jednostkowego pojazdu, - płatność składki za cały rok z góry, - stosunkowo niewielkie koszty likwidacji jak na wielkość floty [w skali roku - około 500 szkód].

Przystępujący wskazał, e wysokość szkód i rezerw w latach 2008 - 2013 [poza incydentalnym rokiem 2011] oscylowała w granicach 1,7 mln zł - 2,0 mln zł. Wziąwszy pod uwagę powy sze czynniki wpływające na ocenę ryzyka, TUiR WARTA SA jako profesjonalista dokonało oceny ryzyka i określiło składkę na adekwatnym poziomie. Składka w wysokości 3 217 250 zł przy określonej szkodowości, pozwala zapewnić TUiR WARTA SA co najmniej wykonanie wszystkich zobowiązań z umowy ubezpieczenia i pokrycie kosztów działalności ubezpieczeniowej.

Przystępujący nie zgodził się z twierdzeniami Odwołującego zawartymi w uzasadnieniu wskazującymi, i „Zarówno bowiem zło one oferty tego samego Wykonawcy jak i oferty składane przez innych Wykonawców, w tym zamówieniu oraz w poprzednio i koszt pojazdów zamówieniach wskazywały, ubezpieczenia przeprowadzonych mechanicznych objętych zamówieniem oscyluje wokół wartości 4.000.000,00 złotych.

Natomiast porównując ofertę Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. z pozostałymi ofertami, a nawet z ofertą tego Wykonawcy składaną poprzednio ujawnia się istotna ró nica w wartości ceny, stanowiąca około 800.000,00 złotych. Oznacza to, i oferta

Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. jest ni sza około 20% od pozostałych ofert składanych w tym zamówieniu i w latach poprzednich", wskazując, e argumenty przeciwko TUiR WARTA SA dotyczą w du ej mierze Odwołującego i nie stanowią podstawy do zarzucenia TUiR WARTA S.A. ra ąco niskiej ceny. Zdaniem Przystępującego, oferta zło ona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń SA w postępowaniu nr U/226/11/2011 zawierała cenę 4 756 550 zł, natomiast cena oferty w postępowaniu U/257/10/2012 wynosiła 3 956 350 zł, z czego wynika, e zło one oferty tego samego Wykonawcy /Odwołującego UNIQA TU SA te ró nią się znacznie [ró nica to kwota 800.200 zł].

5

IV. Zamawiający zło ył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

W uzasadnieniu Zamawiający podkreślił, e, w Jego ocenie, Odwołujący pozostaje w błędzie co do stanu faktycznego sprawy a tak e sposobu zastosowania powołanych w treści zarzutów przepisów prawa, a Zamawiający dokonał wnikliwej analizy stanu faktycznego sprawy biorąc pod uwagę między innymi okoliczności wskazane w treści odwołania. Mając na uwadze fakt, e zaoferowana przez Przystępującego cena jest o 20 % ni sza od cen pozostałych ofert, Zamawiający zbadał, czy jest to cena prawdopodobna na tyle, e nie istnieje podejrzenie, by była ona ra ąco niska. Zamawiający podał, e czynił tak, idąc za poglądem orzecznictwa mówiącym e: „Korzystając z procedury wyjaśnienia oferty w zakresie ra ąco niskiej ceny zamawiający winien swoje wątpliwości oprzeć na obiektywnych przesłankach mających potwierdzić zasadność powstania po stronie zamawiającego wątpliwości, e oferowana cena mo e być ceną ra ąco niską, w innym przypadku działanie zamawiającego powinno zostać ocenione jako nadu ycie" [wyrok KIO 1320/11]. Obiektywne czynniki zostały wskazane w przywołanym przez Odwołującego w treści odwołania przepisie art. 18 ust. 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej. W myśl tego przepisu, składkę ubezpieczeniową ustala się w wysokości, która powinna co najmniej zapewnić wykonanie wszystkich zobowiązań z umów ubezpieczenia i pokrycie kosztów wykonywania działalności ubezpieczeniowej zakładu ubezpieczeń. Oznacza to, e przy dokonywaniu oceny, czy występuje podejrzenie, e zaoferowano cenę ra ąco niską, pod uwagę nale ało wziąć koszty wszystkich objętych umową przyszłych zobowiązań do pokrycia powstałych szkód oraz pokrycie kosztów wykonywania działalności ubezpieczeniowej. W ocenie przedmiotu sporu nale y mieć na uwadze, e świadczenia będące przedmiotem zamówienia mają charakter wyjątkowy i odrębny w stosunku do ogółu świadczeń kontraktowanych w trybie przepisów o zamówieniach publicznych. Bierze się to stąd, e wykonawcy dokonują wyceny w całkowitej, 100 % asymetrii w stosunku do faktycznego zakresu zobowiązania. Mogą brać pod uwagę jedynie wiedzę historyczną.

Klasyczne rozumienie ra ąco niskiej ceny zasadza się na ocenie prawidłowości wyceny świadczenia pewnego. W tym przypadku jedyną pewną determinantą jest wynik komparacji ceny oferty z sumą świadczeń wynikających z likwidacji szkód w roku bie ącym, poprzednim lub ewentualnie w trzech - czterech poprzednich latach. Oznacza to, e je eli porównanie sumy pienię nej usuniętych szkód [z uwzględnieniem rezerwy szkodowej] z ceną oferty da wynik dodatni, to pozostanie do wykonania jedynie subiektywna ocena, czy pozostała kwota mo e być wystarczająca dla pokrycia kosztów działalności ubezpieczeniowej. aden „twardy" czynnik nie będzie przemawiał za usprawiedliwieniem podejrzenia występowania ceny ra ąco niskiej.

6

Zamawiający podał, e biorąc pod uwagę dane wynikające z wyników postępowania z lat 2010 - 2013 a tak e załącznika nr 9 do SIWZ „Szkodowość w latach 2008-2013 [do III kwartału]", wykonał zestawienia tabelaryczne, wskazujące, czy mogło powstać podejrzenie zaoferowania ra ąco niskiej ceny:

1. Szkody + rezerwa szkodowa w latach 2008-2013 2013 2012 2011 2010 2009 2008 OC 1320 391,03 zł 1 396 271,12 zł 991 050,52 zł 1 098 241,93 zł 1 119 536,32 zł 1 374 758,77 z AC 873127,56 zł 642 932,17 zł 982 351,00 zł 769 720,23 zł 645 401,29 zł 626 301,88 zł Razem 2 193 518,59 zł 2 039 203,29 ił 1 973 401,52 zł 1 867 962,16 zł 1 764 937,61 zł 2 001 060,65 zł
2. Zestawienie ofert zło onych w latach 2010 - 2013 2013 2012 2011 WARTA 3 217 250,00 zł 4 378 400,00 zł 4 147 000,00 zł UNIQUA 4 009 900,00 zł 3 956 350,00 zł 4 756 550,00 zł PZU 4 035 800,00 zł 4 124 500,00 zł 4 035 500,00 zł
3. Ró nica pomiędzy sumą szkód w roku ofertowym a oferowaną składką łączną [na koszty własne i zysk] 2013 2012 2011 WARTA 1 023 731,41 zł 2 339 196,71 zł 2 173 598,48 zł UNIQUA 1816 381,41 zł 1 917 146,71 zł 2 783 148,48 zł PZU 1842 281,41 zł 2 085 296,71 zł 2 062 098,48 zł
4. Ró nica pomiędzy średnią sumy szkód w roku ofertowym i poprzednich trzech latach a oferowaną składką łączną [na koszty własne i zysk] 2013 2012 2011 WARTA 2 201 879,81 zł 3 427 364,78 zł 3 153 384,46 zł UNIQUA 2 994 529,81 zł 3 005 314,78 zł 3 762 934,46 zł PZU 3 020 429,81 zł 3 173 464,78 zł 3 041 884,46 zł

Zdaniem Zamawiającego, w odniesieniu do roku 2013 Przystępujący zachował ró nicę pomiędzy sumą szkód a ceną oferty na kwotę 1 023 731,41 zł. Ró nica ta jest jeszcze większa, je eli wyliczenia dokonane zostaną w odniesieniu do średniej arytmetycznej szkód z poprzednich czterech lat [tabela nr 4] i wynosi 2 201 879,81 zł. Kwoty te muszą wystarczyć dla pokrycia kosztów działalności ubezpieczeniowej.

7

Zdaniem Zamawiającego, koszty działalności ubezpieczeniowej [ogółem] to koszty administracyjne + koszty akwizycji. Kosztami administracyjnymi są koszty ogólnozakładowe ze szczególnym uwzględnieniem: kosztów osobowych, kosztów funkcjonowania biura [w tym czynsze i koszty przetwarzania danych], podró e słu bowe i szkolenia, a tak e promocja, marketing i reklama [źródło: http://www.ergohestia.pI/slownik/k—slownik-terminowe koszty akwizycji nie występują w tym ubezpieczeniowych.html].

Zamawiający podał, przypadku w ogóle. Trudno jest a priori dokonywać oceny udziału kosztów ogólnych e administracyjnych w cenie konkretnej polisy, nie mo e jednak e budzić wątpliwości, zarówno kwota i 023 731,41 zł jak [tym bardziej] kwota 2 201 879,81 zł są kwotami wystarczającymi na sfinansowanie rocznej obsługi administracyjnej umowy Zamawiającego [przy cenie oferty 3 217 250 zł]. Zamawiający powołał się na pogląd orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych, zgodnie z którym, „o cenie ra ąco niskiej mo na mówić wówczas, gdy oczywiste jest, e przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ra ąco niska cena jest to cena niewiarygodna oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem mo e być oferowanie towarów poni ej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę [Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XTX Ga 3/07]. Podobnie ra ąco niska cena jest definiowana w orzecznictwie arbitra owym: „Za ra ąco niską cenę nale y uznać cenę nierealistyczną za którą wykonanie zamówienia nie jest mo liwe" [wyroki KIO 2771/11 i KIO 2737/11] [cytaty za KIO 516/12].

Zaoferowana cena gwarantuje Przystępującemu rentowność działania objętego ofertą nawet na „pierwszy rzut oka". Skoro bowiem Przystępujący uzyskuje od 1/3 do nawet 2/3 ceny na swoją własną działalność i zysk - trudno o inny wniosek. Brak jest zatem, w ocenie Zamawiającego, podstaw do powstania podejrzenia zaoferowania tak zdefiniowanej, ra ąco niskiej ceny.

Nie mo e stanowić samodzielnej podstawy do wszczęcia procedury opisanej w art.

90 ustawy fakt, e cena wybranej oferty jest około 20% ni sza od pozostałych cen. Istotą

sprawy jest bowiem ocena realności ceny ju na etapie badania ofert przez Zamawiającego.

Końcowo, Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1320/11.

8

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje:

Ustalono, e Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo liwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – w razie potwierdzenia stawianych zarzutów i uwzględnienia odwołania, Odwołujący miałby mo liwość zakwestionowania oferty Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie, a tym samym – uzyskania przedmiotowego zamówienia.

I. W ZAKRESIE POSTAWIONYCH W ODWOŁANIU ZARZUTÓW, UWZGLĘDNIONO OKOLICZNOŚCI:

Na wstępie zaakcentowania wymaga, kilka podstawowych regulacji, które mają znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii, wyznaczonych zakresem zło onego przez Uniqua SA w Łodzi, odwołania. [1] Po pierwsze, zakres rozpoznania przez Krajową Izbą Odwoławczą wyznacza treść zło onego odwołania. W myśl art. 192 ust. 7 ustawy, Izba nie mo e orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Po drugie, odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrze eń.

Orzecznictwo wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wyartykułowane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna.

Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie mo e samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, e mo na je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”.

Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał równie Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12:

9

„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, e odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie mo e orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie mo e orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. […] Z analizy powy szych przepisów mo na wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskar enia.”.

Odwołanie nie mo e zatem mieć charakteru kadłubowego; powinno konkretyzować zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im ądań; wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. [tak te wyrok KIO z 11 czerwca 2013 r. w spr. KIO 908/13, KIO 1067/13, KIO 1072/13, KIO

1073/13, KIO 1078/13, KIO 1080/13].

Mając na względzie powy sze wytyczne stawiane przez orzecznictwo uznano, e nie mo na rozszerzająco traktować zarzutu w odniesieniu do tez, podniesionych w odwołaniu, a wskazujących wyłącznie na podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie, w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Po trzecie, w części, w jakiej Odwołujący podniósł zarzut nawiązujący do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, zarzut w kształcie i treści, jak postawiony w niniejszym postępowaniu, nakierowany na odrzucenie oferty WARTA SA w Warszawie, nie mógł być brany na tym etapie pod uwagę.

Dostrze enia w tym miejscu wymaga, e dokonywane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy wyjaśnienie przez Zamawiającego elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w razie powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do poprawności kalkulacji ceny jest samodzielną, odrębną czynnością w postępowaniu, inną zaś czynnością jest podejmowana w konsekwencji oceny tych wyjaśnień decyzja o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. W sprawie, nie mamy do czynienia z udzieleniem wyjaśnień, dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny [art. 90 ust. 1 ustawy]. Wobec tego, ocenie mogą jedynie kwestie związane z tym, czy w ustalonym stanie 10

faktycznym Zamawiający jest zobligowany do wystąpienia do Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Tym samym, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, wobec tego, e wykonawca Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie nie był wzywany do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, na obecnym etapie nie mógł wywołać rezultatu w postaci jego uwzględnienia. [2] Analogiczna ocena dotyczy zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy. Odwołujący nie wskazał, jaki czyn kwalifikowany przepisami o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przypisuje wykonawcy Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie.

W szczególności, zawierając zarzut nakierowany na odrzucenie oferty, której zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, odwołanie powinno określać ten czyn, poprzez wskazanie odpowiedniej kwalifikacji prawnej tego czynu, lub choćby opisowo jednoznacznie go precyzować, czego jednak Odwołujący zaniechał. Powy sze czyniło wskazany zarzut nie podlegającym uwzględnieniu. [3] Następnie, w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, podkreślenia wymaga akcentowany w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości jak równie samej Izby pogląd, e zamawiający nie mo e automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny ra ąco niskiej, bez umo liwienia mu zło enia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wyraził pogląd, e „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w adnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. [wyrok ETS z dnia 18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 „Impresa Dona Alfonsa”]. Stanowisko Trybunału znajduje odzwierciedlenie w ustawie Prawo zamówień publicznych, która stanowi w art. 90 ust. 1, e w celu ustalenia, czy oferta zawiera ra ąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zatem niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie przez zamawiającego, i zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny ra ąco niskiej, bez wcześniejszego umo liwienia wykonawcy zło enia stosownych wyjaśnień. Nie ulega zaś w analizowanej sprawie wątpliwości, e Zamawiający nie wzywał wykonawcy Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie do zło enia wyjaśnień obrazujących 11 sposób kalkulowania ceny [art. 90 ust. 1 ustawy]. Zatem ądanie odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, nale ało ocenić jako przedwczesne,

a tym samym - nieuzasadnione. Ju powy sze skutkować musiało, co wcześniej wskazano, koniecznością oddalenia zarzutu.

Niezale nie od wy ej wskazanej argumentacji, dostrze enia wymaga artykułowane w dotychczasowym orzecznictwie i wcią aktualne stanowisko, e pojęcie ra ąco niskiej ceny jest subiektywne, zaś ustawa Prawo zamówień publicznych nie posiada ustawowo określonego procentowego poziomu, na podstawie którego mo na uznać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z ra ąco niską cenę. Ka dy przypadek, ze względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji oraz wartość zamówienia nale y rozpatrywać indywidualnie [tak te : postanowienie Sądu Okręgowego z Poznania z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05]. Nie mo na tak e - co przeczyłoby zasadzie wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych - przyjmować automatycznie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, i ra ąco niska cena występuje powy ej pewnego poziomu [tak te : orzeczenie ETS z dnia 22 czerwca 1989r., w sprawie C-103/8 - „Fratelli Constanzo”]. Tym samym, Zamawiający nie jest w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany do automatycznego przystępowania do badania ra ąco niskiej ceny w przypadku przekroczenia określonego progu w stosunku do wartości zamówienia.

Wielokrotnie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądowe wskazywało, e:

„ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia „ra ąco niska cena” ani nie wskazuje, jakie kryteria nale y brać pod uwagę, dokonując kwalifikacji pod to pojęcie”. [wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu z dnia 12 czerwca 2008 r., sygn. akt: X Ga 140/08, wyrok KIO z dnia 13 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 249/09, czy te wyrok KIO z dnia 20 marca 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 284/09], a tak e e: „Pojęcie „ra ąco niska cena” nie jest zdefiniowane w ustawie Prawo zamówień publicznych. W świetle orzecznictwa przyjmuje się, e punktem odniesienia dla pojęcia ra ąco niskiej ceny mo e być przedmiot zamówienia i jego wartość [vide: postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt: II Ca 2194/05] oraz ceny innych ofert zło onych w postępowaniu. Za ofertę z ra ąco niską ceną nale y uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza, e odbiega ona od cen przyjętych, wskazując na fakt wykonania zamówienia poni ej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził SO w Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie ra ąco niskiej mo na mówić wówczas, gdy oczywiste jest, e przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ra ąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem mo e być oferowanie towarów poni ej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Biorąc pod 12

uwagę powy sze, ustalenie, i cena oferty jest ni sza od cen innych ofert zło onych w postępowaniu nie jest wystarczające do uznania danej ceny za ra ąco niską. Izba podziela pogląd, i cena nie mo e być oceniana wyłącznie według kryterium arytmetycznego [wyrok ETS z dnia 18 czerwca 1991r. w sprawie C - 295/89 równie wyrok ETS w sprawie 76/81 („Transporoute”) i wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 („Fratelli Costanzo”)]”. Podzielono w pełni wyra one wy ej stanowiska, dostrzegając zarazem konieczność indywidualnego podejścia do ka dej sprawy związanej z zarzutem ceny ra ąco niskiej [wyrok KIO z dnia 24 marca 2009r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09]. Nie wolno bowiem zapominać, e: „zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i ka dy przypadek, w którym występuje podejrzenie zani enia ceny, nale y traktować indywidualnie” [wyrok KIO z dnia 13 marca 2008r. sygn. akt: KIO/UZP 179/08].

Biorąc pod uwagę powy sze wytyczne, po pierwsze, podkreślenia wymaga, e samo porównanie cen ofert zło onych przez wykonawców w postępowaniu do wartości szacunkowej zamówienia albo kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, nie jest wystarczające dla stwierdzenia, e Zamawiający winien poddać szczególnej analizie ceny ofert i uznać, e zostały niewłaściwie skalkulowane. Wartość szacunkowa zamówienia jest pewną projekcją zamawiającego, opartą o zało enia i szacunki, która nie zawsze musi znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji. Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest przy tym konieczność dokonywania oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady ostro nej wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie nadmiernie optymistyczny, skoro odnosi się ona do nie dających się przewidzieć zachowań wykonawców, działających w ramach rynku konkurencyjnego.

Ta konkurencja jest wręcz wkomponowana w postępowanie o zamówienie publiczne,

którego istotą, przy kryterium stanowiącym cenę, jest - z perspektywy wykonawcy konkurowanie ceną. Oczywistym jest zatem, e wartość szacunkowa zamówienia zwykle nie znajduje bezpośredniego przeło enia w cenach ofert, jakie zostają zło one. W tej sprawie, Zamawiający dokonał oszacowania wartości zamówienia w sposób niejako sztuczny – na podstawie zało onego algorytmu polegającego na uśrednieniu cen ofert zło onych przez wykonawców w minionym roku i dodania wartości z góry przyjętego współczynnika wzrostu tych cen, to jest 10 %. Istotne jest natomiast, czy ceny zło onych w postępowaniu ofert mają charakter realnych, pozwalających za nie wykonać zamówienie. Powy sze powinno odnosić się nie tylko do wartości szacunkowej, ale tak e do cen oferowanych na rynku oraz kosztów i nakładów koniecznych do poniesienia na realizację zamówienia.

Po drugie, lektura dokumentów postępowania pozwala na spostrze enie, e rozpiętość cen ofert zło onych w postępowaniu nie jest na tyle znacząca, by zachodziły 13 podstawy do zastosowania dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – zło one oferty opiewają na następujące kwoty – składki z tytułu rocznego ubezpieczenia pojazdów: [1] oferta Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie – 3 217 250 zł, [2] oferta Odwołującego – 4 009 900 zł, [3] oferta PZU – 4 035 800 zł.

We wcześniejszych latach wskazani trzej wykonawcy zło yli oferty z następującymi cenami: [1] Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie: dla 2011 r. – 4 378 400 zł; dla 2012 r. – 4 147 000 zł; dla 2013 r. - 4 378 400 zł [przy cenie podanej w umowie ramowej, równej 4 147 000 zł]; [2] oferta Odwołującego: dla 2011 r. – 4 593 000 zł; dla 2012 r. – 4 756 550 zł; dla 2013 r. – 4 3 956 350 zł [przy cenie podanej w umowie ramowej, równej 5 062 800 800 zł]; [3] oferta PZU: dla 2011 r. – 4 001 400 zł; dla 2012 r. – 4 035 500 zł; dla 2013 r. – 4 124 500 zł [przy cenie podanej w umowie ramowej, równej 5 325 620 zł].

Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia została określona przez Zamawiającego w wysokości 4 531 000 zł „w oparciu o stawki za ubezpieczenie OC posiadaczy pojazdów mechanicznych oraz ubezpieczenie w zakresie autocasco, od kradzie y i od następstw nieszczęśliwych wypadków (AC+KR+NW) 1000 samochodów w 2013 r.. Stawki podwy szono o 10 % z uwagi na wzrost cen na rynku usług ubezpieczeniowych”.

Dostrze enia w tym miejscu wymaga, e ustawodawca nie określił przesłanek jakie mają wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do zło enia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. Ka dorazowo to Zamawiający rozwa a czy zachodzą podstawy do ądania tych e wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie Zamawiającego dopiero wówczas, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy cena nie jest ra ąco niska. Takimi okolicznościami, wywołującymi wątpliwości co do poprawności kalkulacji ceny, mogą być w konkretnym przypadku, znaczące ró nice między cenami ofert zło onych w postępowaniu, ale tak e cenami stosowanymi na rynku za analogiczny przedmiot zamówienia [porównanie do cen rynkowych – metoda porównania rynkowego] a tak e porównanie do wartości szacunkowej zamówienia, jeśli ta została określona w sposób staranny i oparty na analizie niezbędnych do poniesienia kosztów i nakładów. Taką podstawą mo e być tak e swego rodzaju rekonstrukcja czynników cenotwórczych realizacji danego zamówienia, obejmująca ustalenie i oszacowanie wartości niezbędnych do poniesienia nakładów pracy, pieniędzy, środków rzeczowych [podejście 14

odtworzeniowe], która pozwoli na stwierdzenie, e w cenie nie uwzględniono pewnych elementów cenotwórczych albo wyceniono je w sposób zani ony. Ka dorazowo uwzględnienia przy tym wymaga specyfika danego zamówienia: inna jest bowiem sytuacja, gdy mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia którego realizacja wymaga poniesienia stałych kosztów, nie poddających się istotnej optymalizacji [np. wykonanie robót budowlanych przy narzuconym przez zamawiającego sposobie realizacji zamówienia], inna zaś, gdy mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia o charakterze usługowym, koncepcyjnym gdzie najistotniejszym czynnikiem cenotwórczym jest poddający się relatywnie du ej racjonalizacji koszt pracy człowieka [tak te wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2013 r. w spr. KIO 1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13, KIO

1054/13].

W analizowanej sprawie mamy do czynienia ze specyficznym przedmiotem zamówienia. Koszt jego realizacji w relatywnie niewielkim zakresie jest determinowany poniesieniem konkretnych kosztów i nakładów [to przede wszystkim koszty administracyjne, biurowe; przy czym – jak sam podał Odwołujący – w analizowanej sprawie, nie wchodzą w grę koszty akwizycji usługi ubezpieczenia, a to wobec faktu, e sprzeda usługi następuje w ramach procedury o zamówienie publiczne, w następstwie zawartej umowy ramowej].

Konieczność uwzględnienia funduszu prewencyjnego na poziomie odpowiadającym 9 % składki została narzucona przez Zamawiającego. Zasadniczą wartością, jaka w analizowanej sprawie musi się wyra ać w cenie składki z tytułu ubezpieczenia, jest w tym wypadku odgadywanie przyszłości – to jest prognoza dotycząca szkodowości [ilości zdarzeń pociągających obowiązek naprawienia szkody przez ubezpieczyciela, jak i wysokości takiego obowiązku].

Podkreślenia przy tym wymaga, e SIWZ, opracowana dla przedmiotowego postępowania w ograniczonym jedynie zakresie mo e stanowić źródło wiedzy dla wykonawców o skali sytuacji wpływających na przewidywaną szkodowość w roku 2014, skoro dla ka dego z następujących po sobie corocznie, od 2010 r. czterech zamówień w następstwie umowy ramowej, Zamawiający podawał te same informacje dotyczące szkód w okresach historycznych, nie dokonując zarazem ich aktualizacji po zakończeniu poprzednich okresów ubezpieczenia [poprzednich lat]. Na powy sze zwracał tak e uwagę Odwołujący w tym postępowaniu, występując z wnioskiem o wyjaśnienie SIWZ, a w rzeczywistości prośbą o uaktualnienie zawartych w załączniku nr 9 do SIWZ „Szkodowość w latach 2008-2013 [do III kwartału”, danych szkodowych za lata 2010 oraz 2011 a tak e danych szkodowych za 2012 r. na dzień - w miarę mo liwości – najbli szy dacie wysłania zaproszenia do składania ofert [wniosek Odwołującego z 6 listopada 2013 r. i odpowiedź Zamawiającego z 8 listopada 2013 r.]. Odwołujący jednak [ani aden inny wykonawca 15

uczestniczący w postępowaniu] nie podjął działań zmierzających do zakwestionowania SIWZ w powy szym zakresie i uzyskania tym samym aktualnych danych, składając w ustawowym terminie odwołanie wobec brzmienia tego dokumentu. Oznacza to tyle, e SIWZ, w tym załączone do niej informacje były dla wykonawców jedynym komunikatem ze strony Zamawiającego, mającym pomóc w oszacowaniu szkodowości na rok, którego dotyczy postępowanie, choć komunikatem o niewielkiej, być mo e, wartości poznawczej dla ustalenia ceny za zamówienie. Tym samym, ka dy z wykonawców, dla oszacowania swoich obowiązków, a w konsekwencji – określenia składki z tytułu ubezpieczenia w 2014 r. pojazdów mechanicznych Sił Zbrojnych RP musiał i bazował na własnym doświadczeniu i własnych prognozach co do szkód, jakie wystąpią w przyszłości.

Dla oceny, czy Zamawiający był zobligowany do wezwania Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie do zło enia wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, uwzględnienia wymaga przy tym specyfika przedmiotu zamówienia oraz kształt zamówienia przyjęty w postępowaniu. W cenie za wykonanie tego zamówienia, uwzględnieniu podlegają nie tyle uchwytne koszty, te bowiem stanowią relatywnie niewielki odsetek, stanowią przy tym w istotnej mierze koszty związane z działalnością całego wykonawcy [stanowiące koszty ogólnego zarządu], ale raczej ryzyka, jakie wystąpią w przyszłości – prognoza wykonawcy w zakresie ilości zdarzeń, skutkujących jego odpowiedzialnością a tak e wysokości szkód. Odwołujący na rozprawie, wskazując na tegoroczne własne obserwacje dotyczące szkodowości w związku z realizacją analogicznego zamówienia za rok 2013 wskazywał, e ta szkodowość kształtuje się w tym roku na poziomie około 3.350.000, z uwzględnieniem IBNR – rezerwy na szkody przyszłe, a tak e szkody zaistniałe, ale jeszcze nie zgłoszone. Dostrze enia jednak wymaga, e określenie wskazanego IBNR na takim lub innym poziomie nie wyra a stałego, jednakowego dla wszystkich wykonawców kosztu, ale jest indywidualną sprawą wykonawcy, zale ną od jego polityki i przyjętej strategii, a tak e zało eń i prognoz co do szkodowości dla danego ubezpieczenia. Stąd wnioskowanie na tej tylko podstawie, e Odwołujący przyjął dla realizowanego przez siebie w tym roku zamówienia ostro niejszą strategię i zało ył w swojej ofercie wy szą wartość tego funduszu, nie oznacza jeszcze, e cena oferty Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie za wykonanie zamówienia w 2014 r. wskazuje na wątpliwości, które powinny skutkować wezwaniem tego wykonawcy do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Z powy szych względów, uznano, e w analizowanym stanie faktycznym nie zachodzą okoliczności, wskazujące na obowiązek Zamawiającego wezwania wykonawcy Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA SA w Warszawie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.

16

Nie znalazły tak e potwierdzenia pozostałe zarzuty, w szczególności nawiązujące do naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak równie art. 7 ust. 1 i 3 tej ustawy.

Mając na uwadze powy sze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].

Uwzględniono uzasadnione koszty Zamawiającego, który wygrał postępowanie, uwzględniając poniesione koszty niezbędne dla celowego dochodzenia praw, jak wynagrodzenie pełnomocnika, który reprezentował Zamawiającego, podstawie rachunku zło onego do akt sprawy - stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia, ograniczając wysokość kosztów do kwoty 3.600,00 zł maksymalnie dopuszczalnej w myśl przywołanego przepisu.

Skład orzekający:

17