Wyrok KIO 2714/13 z 13 grudnia 2013

Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut Badawczy, ul.

Podleśna 61, 01-673 Warszawa, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę, instalację i wdro enie systemu komputerowego o wysokiej mocy obliczeniowej, jako elementu tworzonej przez zamawiającego platformy METEO-RISK, oraz wsparcie zamawiającego w implementacji numerycznych modeli pogodowych COSMO, numer sprawy: NJ/54/PN/D/DN/umowa/13.

Zamawiający pismem z dnia 2013.11.14, poinformował wykonawców o dokonanym wyborze oferty najkorzystniejszej w powy szym postępowaniu, za którą została uznana oferta wykonawcy MALKOM D. M……….. i Wspólnicy Spółka Jawna, ul. Bodycha 18, 02495 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

Od takiej czynności zamawiającego w dniu 25 listopada 2013 roku odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł wykonawca TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., ul.

Opaczewska 42/110, 02-372 Warszawa, zwany dalej „odwołującym”.

We wniesionym odwołaniu czynnościom zamawiającego związanym z oceną ofert i wyborem najkorzystniejszej oferty, zarzucił:

1. naruszenie art. 96 ust. 3 w związku z art. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności badania i oceny mo liwości zastrze enia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Wykonawcę MALKOM D. M………… i Wspólnicy Sp. Jawna i nieudostępnienie oferty firmy MALKOM w pełnym zakresie, w tym specyfikacji oferowanego rozwiązania wraz z oświadczeniem producenta, pomimo e takie informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa firmy MALKOM w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez błędną ocenę i nie odrzucenie oferty MALKOM.

Podnosząc powy sze zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. uwzględnienia odwołania,
2. nakazania uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu przetargowym,
3. nakazania udostępnienia części oferty firmy MALKOM zastrze onej jako tajemnica przedsiębiorstwa,
4. nakazania dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty MALKOM i i jej

3 odrzucenie.

Na uzasadnienie podniesionych zarzutów podał, e zamawiający naruszył przepis art.

96 ust. 3 w związku z art. 6 ustawy Pzp gdy wykonawca MALKOM jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegł strony od numeru 29 do 79 tj. do końca oferty. Zamawiający w toku czynności badania ofert zaniechał dokonania czynności badania skuteczności zastrze enia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności w dokumentacji postępowania brak było wyjaśnień wykonawcy dotyczących charakteru zastrze onych informacji pozwalających na ocenę skuteczności dokonanego przez Wykonawcę MALKOM zastrze enia. Zastrze enie tych dokumentów jest zdaniem odwołującego niezasadne, gdy treść zastrze onych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów była prezentowana przez tego wykonawcę w części jawnej oferty, składanej w innych postępowaniach, a dodatkowo część zastrze onych dokumentów, np. oświadczenie producenta o poborze mocy elektrycznej zaoferowanych przez MALKOM urządzeń zostało upublicznione w ofercie wykonawcy EUROKERG Sp. z o.o./KONCEPT Sp. z o.o.. W konsekwencji zastrze one w ofercie MALKOM informacje i dokumenty nie spełniają przynajmniej jednej z trzech przesłanek warunkujących mo liwość objęcia zastrze onej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a tym samym nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.

Nadto dodał, e zgodnie z uzyskanymi informacjami, wykonawca MALKOM zaoferował standardowe urządzenia firmy Hewlett-Packard, powszechnie dostępne na rynku, a dane i ich zakres składające się na pełną specyfikację oferowanego rozwiązania są informacjami ogólnie dostępnymi i powszechnie publikowanymi, w szczególności w specyfikacjach produktów i ulotkach produktowych producenta, w tym na ogólnodostępnych stronach internetowych firmy Hewlett-Packard. Tym samym, zgodnie z przepisami prawa i ugruntowanym orzecznictwem KIO i sądów powszechnych w tym zakresie, dostępne publicznie informacje nie mogą być zastrze one jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Wykonawca MALKOM będąc świadomym, e zaoferowane przez niego rozwiązanie nie spełnia wymagań zamawiającego określonych w SIWZ, zastrzegł informacje pozwalające na weryfikację zadeklarowanych parametrów oferowanego sprzętu przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, uniemo liwiając w ten sposób mo liwość odrzucenia takiej oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Stwierdził, e wykonawca nie mo e zastrzegać określonych danych w sposób dowolny. Zastrze enie tajemnicy, jak ju wy ej zauwa ono, ma charakter wyjątkowy, jako odstępstwo od zasady jawności postępowania. Z tego te względu zamawiający nie mo e polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, tym bardziej, e naturalną skłonnością wykonawców jest próba chronienia się przed ujawnieniem określonych elementów oferty, a często informacji zawartych w specyfikacjach technicznych tak aby utrudnić konkurencji

4 wgląd w weryfikację oferowanego przedmiotu zamówienia. Zamawiający w ka dym przypadku powinien ądać od wykonawcy wykazania się zastrze eniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony (tak np. KIO w wyroku z dnia 31.03.2009 r.; KIO/UZP 338/09) Stwierdził równie , e badanie skuteczności zastrze enia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia nale y do obowiązków zamawiającego (tak uchwała Sądu Najwy szego z 21 października 2005 r., III CZP 74/05), a nie jest jedynie jego uprawnieniem.

W przypadku stwierdzenia, e nie było dopuszczalne zastrze enie tajemnicy określonych informacji, zamawiający powinien ujawnić zastrze one informacje. Przywołał równie , e Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 stycznia 2012 r. (sygn. KIO 100/12) stwierdziła, e podstawą do utajnienia oferty nie mogą być ogólnikowe oświadczenia wykonawców w sprawie powodów utajnienia, zaś Zamawiający musi ka dorazowo dogłębnie zbadać, czy zastrze ona oferta rzeczywiście zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. W ten sposób gwarantowana jest jawność jako podstawowa zasada prawa zamówień publicznych, zapewniająca rzeczywistą konkurencję przy ubieganiu się o takie zamówienia.

Uwzględniając powy sze stwierdził, e w ka dym przypadku, gdy wykonawca decyduje się zastrzec określone informacje jako poufne, powinien wykazać zamawiającemu, e zrobił to w sposób uprawniony, to znaczy wyjaśnić, na czym polega, np. wartość handlowa określonych informacji. W przypadku postępowania odwoławczego dotyczącego zasadności utajnienia określonych danych to właśnie na wykonawcy cią y obowiązek wykazania, e zastrze one przez niego informacje są tego rodzaju, e wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrze one w ofercie firmy MALKOM jako tajemnica przedsiębiorstwa, specyfikacja i dokumentacja techniczna oferowanego rozwiązania wraz z oświadczeniem producenta, nie spełniają łącznie trzech warunków, wymaganych dla uznania, e dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym miejscu zamawiający zobowiązany był do zbadania, czy informacje te: a. nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej; b. posiadają wartość gospodarczą; podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności W zakresie zarzutu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp stwierdził, e faktycznym powodem zastrze enia informacji nie była potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dą enie do utrudnienia odwołującemu mo liwości pełnej weryfikacji oferty. Jednocześnie wskazał, e bazując na informacjach uzyskanych od z innych źródeł ni oferta przystępującego, mo na uznać, e zaoferowany przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIWZ, a oferta powinna zostać odrzucona w trybie art. 89 ust. pkt. 2 ustawy Pzp, z uwagi na te same okoliczności, które

5 stanowiły podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy EUROKERG, bowiem zgodnie z wiedzą odwołującego obie oferty zawierały te same urządzenia w to samych konfiguracjach oraz takie same produkty programowe.

Dotyczyło to zdaniem odwołującego następujących kwestii: a) Zaoferowana biblioteka taśmowa HP StoreEver MSL6480 nie posiada napędów taśmowych LTO-6 typu "Hot-Plug". b) Zaoferowany system backupu HP Data Protector 8.0, który jest oprogramowaniem do wykonywania kopii zapasowych standardowych rozwiązań przeznaczonym do backupu klastrów obliczeniowych z informatycznych i nie jest przeznaczony współdzielonym rozproszonym systemem plików LUSTRE, nie umo liwia backupu współdzielonego rozproszonego systemów plików LUSTRE poprzez sieć InfiniBand za pomocą agentów systemów operacyjnych, zgodnie z pkt. 4.1.1 Załącznika nr 1 do SIWZ "Specyfikacja szczegółowa przedmiotu zamówienia",. c) Zaoferowana macierz dyskowa HP 3PAR StoreServ 7400 nie obsługuje wszystkich wymaganych w SIWZ poziomów RAID, tj. RAID 5, 6, 10, zgodnie z modyfikacją SIWZ dokonaną odpowiedzią na pytanie nr 3 z dnia 2013.08.29. Macierz dyskowa HP 3PAR StoreServ 7400 w zaoferowanej konfiguracji nie spełnia wymagań SIWZ dotyczących

wydajności, tj. wydajności w zapisie 2GB/s i wydajności w odczycie, tj. 4GB/s, któe to wymagania zostały określone w pkt. 4.1.i oraz 4.1.k Załącznika nr 1 do SIWZ "Specyfikacja szczegółowa przedmiotu zamówienia" wraz z późniejszymi modyfikacjami dokonanymi przez Zamawiającego odpowiedziami na pytania Wykonawców. d) Zaoferowany produkt programowy Cluster Studio 2013 firmy Intel nie spełnia wymagań określonych w pkt. 4.2.b Załącznika nr 1 do SIWZ "Specyfikacja szczegółowa przedmiotu zamówienia" poprzez brak wymaganych w SIWZ narzędzi programistycznych, realizujących określone funkcjonalności. Wykonawca nie zaoferował produktu programowego w swojej najbogatszej wersji, tj. Intel Cluster Studio XE 2013 SP 1, umo liwiającej pełne wykorzystanie dostarczonego sprzętu bez konieczności rozszerzania funkcjonalności, tj. wydatkowania dodatkowych środków na ten cel.

Zamawiający nie zło ył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej, co zdaniem Izby nale y ocenić negatywnie, lecz w trakcie rozprawy odnosząc się do zarzutów odwołującego podał w szczególności i uznaje dokonane zastrze enie tajemnicy przedsiębiorstwa co do części oferty wykonawcy MALKOM za zasadne. Podstawą uznania treści oferty wykonawcy Malkom jako tajemnica przedsiębiorstwa było w szczególności to, e obaj z wykonawców tj. odwołujący i przystępujący zaoferowali m.in. podobne rozwiązania techniczne, jednak e sposób konfiguracji tych urządzeń dokonany przez przystępującego Malkom pozwolił na uzyskanie lepszego wyniku i tym samym stworzył przewagę konkurencyjną tego wykonawcy nad odwołującym, co zdaniem zamawiającego uzasadniało objęcie tych kwestii zawartych w

6 ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdy stanowi niewątpliwie swoiste know-how przystępującego. Ponadto zarzucił i zarzut ten jego zdaniem jest spóźniony i jako taki nie mo e być przedmiotem rozpoznania przez Izbę.

Natomiast co do zarzutu drugiego dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią SIWZ zamawiający podniósł, i dokonując oceny zło onych ofert i uznania oferty wykonawcy MALKOM za zgodną z SIWZ oparł się na posiadanej wiedzy, fachowych publikacjach w tym zakresie, kompetencji i posiadanym doświadczeniu, jak równie dokonanej konfiguracji oferowanego sprzętu pod kątem spełniania wymagań zamawiającego. Podniósł i nie mo na odebrać prawa wykonawcy aby zaoferowany sprzęt mógł być pod potrzeby zamawiającego konfigurowany po to aby uzyskać efekty przez niego wymagane.

Przystępujący do postępowania wykonawca poprał stanowisko zamawiającego w tym zakresie i wniósł oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołanie jest niezasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e nie została wypełniona adna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Następnie Izba stwierdziła, e odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał swój interes w zło eniu niniejszego środka ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdy uwzględnienie odwołania umo liwiłoby mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, gdy jego oferta jako jedyna wa na w postępowaniu byłaby najkorzystniejszą ofertą.

Równie przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w przystąpieniu do uwzględnienie odwołania postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, gdy uniemo liwiłoby mu uzyskanie zamówienia.

W zakresie podniesionego zarzutu dotyczącego niezasadnego uznania prawidłowości zastrze enia części oferty przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz nie podjęcia w tym zakresie badania zasadności dokonanego zastrze enia i w konsekwencji nieudostępnienie oferty firmy MALKOM odwołującemu w pełnym zakresie, na wstępie zaznaczyć nale y, e zarówno zamawiający jak i przystępujący na etapie rozprawy podnieśli, e zarzut ten został podniesiony po upływie terminu na jego wniesienie.

7 W tym zakresie Izba wskazuj, e zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy – odwołanie, wobec czynności innych ni wskazane w ust.1 i 2 tego artykułu – takich jak zaniechanie udostępnienia w pełni treści oferty wykonawcy z powodu uznania jej za objętą tajemnicą przedsiębiorstwa – odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu nale ytej staranności mo na było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.

Wskazać nale y, e ka dy wykonawca, zachowując nale ytą staranność, wiadomość o zastrze eniu stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i stanowisko informacji, zamawiającego odmawiające ich ujawnienia, mo e powziąć z dniem otwarcia ofert, bądź w najbli szym terminie wyznaczonym przez zamawiającego - na wniosek zainteresowanego wykonawcy, jako termin udostępnienia ofert wykonawcom. Z tymi te terminami nale y wiązać rozpoczęcie biegu terminu wskazanego w ww. przepisie ustawy Pzp na zło enie środka odwoławczego do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).

Izba podkreśla, e w przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 ustawy, termin na wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 ustawy liczy się równie od daty - przy zachowaniu nale ytej staranności - mo liwości powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a nie tylko jej podjęcia przez wykonawcę. W tym postępowaniu za istotne dla ustalenia czy został zachowany termin na wniesienie odwołania od zasadności zastrze enia w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa nale y podać i w dniu 16 października 2013 roku miało miejsce otwarcie ofert, w dniu 21 października 2013 roku zamawiający na wniosek wykonawcy MALKOM udostępnił mu treść części oferty odwołującego. Natomiast w dniu 4 listopada odwołujący wniósł pierwsze odwołanie w tym postępowaniu do Prezesa KIO dotyczące poprawienia przez zamawiającego w jego ofercie omyłek rachunkowych.

Odnosząc się do powy szych ustaleń faktycznych, nie kwestionowanych przez odwołującego, stwierdzić nale y, e odwołujący tak jak to miało miejsce w przypadku przystępującego mógłby, przy zachowaniu nale ytej staranności otrzymać wgląd do oferty konkurencyjnego wykonawcy ju w dniu 21 lub 22 października 2013 roku, uzyskać informację o utajnieniu pewnej części oferty i wnieść odwołanie od decyzji zamawiającego co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty przystępującego. Odwołujący w tym zakresie nie podjął adnych czynności, nie sprawdził czy oferta przystępującego jest w pełni jawna, nie wystąpił tak e do zamawiającego o udostępnienie mu treści tej oferty.

Kwestionowanie zasadności zastrze enia w ofercie przystępującego część jej treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa odwołujący dokonał dopiero w terminie wniesienia przedmiotowego odwołania tj 25 listopada 2013 roku.

Wobec powy szych ustaleń Izba stwierdza, e w tej sytuacji podniesienie tego zarzutu nastąpiło z uchybieniem terminu na jego wniesienie.

8 Zgodnie z treścią art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie je eli stwierdzi, e zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ze względu na objęcie odwołaniem, poza zarzutem nr 1 równie innych kolejnych zarzutów, skład orzekający Izby nie odrzucił odwołania, a jedynie pozostawił zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa bez rozpoznania.

W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego błędnej oceny przez zamawiającego oferty przystępującego i niedokonania jej odrzucenia w oparciu o przepis art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu jej niezgodności z treścią wymagań postawionych przez zamawiającego w SIWZ, Izba wskazuje i aby mo liwe było odrzucenie oferty z tego powodu to niezbędne jest w sposób nie budzący wątpliwości wykazanie, e oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyra onym w treści SIWZ wymaganiom. Sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbie ności te dotyczą istotnych elementów. Podstawą odrzucenia oferty mo e być tylko jednoznacznie wykazana niezgodność czy te sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji, a nie sama ocena odwołującego i niedookreślony stopień „odpowiadania" oferty wymogom SIWZ" (sygn. akt KIO/UZP 110/09).

Biorąc pod uwagę powy sze ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku

postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozwa enia zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdza, e odwołujący nie udowodnił, e w sprawie zaistniały podstawy merytoryczne do podjęcia przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy MALKOM. Uwzględniając procesową (art. 190 ust. 1 Pzp), jak i materialną zasadę cię aru dowodu (art. 6 k.c.) wskazać nale y, e to na odwołującym jako wywodzącym określone skutki prawne z podniesionych zarzutów, spoczywał cię ar przedstawienia dowodów na wykazanie ich zasadności. Cię ar udowodnienia zasadności podniesionych zarzutów nale y rozumieć nie tylko jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obcią enia jej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego.

Odwołujący na poparcie swoich zarzutów co do niezgodności treści oferty z SIWZ zło ył kilka dokumentów tj: - wyciąg z encyklopedii internetowej Wikipedia na temat rozumienia funkcji Hot - Plug” - wyciągi z szeregu instrukcji serwisowych, dokumentacji technicznych, instrukcji administratora itp. w języku angielskim, część z nich fragmentarycznie tłumaczona na język polski przez samego odwołującego, część nie została nawet potwierdzona za zgodność z

9 wydrukiem czy oryginałem. Brak jest równie wskazania skąd z jakiej strony internetowej dany dokument został pozyskany. - pismo zatytułowane jako ekspertyza wykonana na zlecenie odwołującego przez Stowarzyszenia Elektryków Polskich, Oddział Elektroniki, Informatyki, Telekomunikacji z siedzibą w Warszawie.

Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z oferty wykonawcy EUROKERG, stwierdzając i ta oferta jest w zakresie technicznym to sama z ofertą zło oną przez firmę Malkom i skoro tamta oferta tj. wykonawcy EUROKERG została odrzucona to tym samym równie oferta Malkom jako zawierająca takie same oferowane urządzenia czy oprogramowanie powinna tak e podlegać odrzuceniu. Izba postanowiła oddalić tak postawiony wniosek dowodowy, gdy po pierwsze z faktu odrzucenia oferty wykonawcy Eurokerg mo na wywieść tylko to, i została ona uznana przez zamawiającego jako niezgodna z treścią SIWZ i jak ustalono na rozprawie wykonawca ten nie wniósł odwołania od takiej czynności zamawiającego. Natomiast zdaniem Izby niezasadne jest wywodzenie i odrzucenie tej oferty było w całej rozciągłości merytorycznie zasadne i tym samym mo e ona stanowić określony wzorzec do uznania i inna oferta gdzie zaoferowano takie same lub podobne rozwiązania winna równie być odrzucona. Po drugie nadmienić nale y, e oferta wykonawcy EUROKERG była poza zakresem zarzutów objętych przedmiotowym odwołaniem, a wnioskowane do przeprowadzenia dowody nie dotyczyły zarzutów podniesionych w odwołaniu. Próba wywodzenia z wskazania zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, prawa do podnoszenia innych ni wskazanych w odwołaniu zarzutów, Izba uznaje za niedopuszczalne ( art. 192 ust.7 Pzp).

Zamawiającego w odpowiedzi na podniesiony zarzut wskazał , e dokonując oceny zło onych ofert oparł się na posiadanej wiedzy, publikacjach w tym zakresie, własnej kompetencji i doświadczeniu, jak równie ocenie spełniania wymogów SIWZ przy uwzględnieniu zaproponowanej przez przystępującego konfiguracji określonego sprzętu i oprogramowania. Zamawiający przeprowadził analizę techniczną zaoferowanego sprzętu i uznał, i zaoferowany sprzęt spełnia jego wymagania. Odnośnie zarzutu oznaczonego lit. a i b) w oparciu o badania techniczne stwierdził, i zaoferowane urządzenie po stosownych modyfikacjach technicznych spełnia określone wymagania. Pod pojęciem stosowne modyfikacje zamawiający uznaje dopuszczalną w SIWZ zmianę oprogramowania pozwalającą na uzyskanie określonej wymaganej funkcjonalności danego oprogramowania czy sprzętu. Odnośnie zarzutu oznaczonego lit. c) wskazał, e równie w tym przypadku przez zmianę oprogramowania jest mo liwe uzyskanie określonych funkcjonalności, których oczekuje zamawiający. W zakresie zarzutu d) podał, i postawiony wymóg SIWZ wymaga zaoferowania produktu programowego w najbogatszej wersji. Taka treść SIWZ jego zdaniem zobowiązuje wykonawcę do tego, aby na etapie realizacji umowy zaoferował podany produkt

10

programowy w najbogatszej dostępnej na rynku wersji. To oznacza e na etapie realizacji zamówienia mo e być zaoferowany produkt w wersji wy szej ni to wykazuje odwołujący.

Podobne stanowisko w tym zakresie zaprezentował równie przystępujący, który dodał, e zło ona przez niego oferta jest ofertą prawidłową, spełnia wszystkie wymagania zamawiającego. Na tą okoliczność zło ył dwa pisma mające potwierdzać to stanowisko tj. pismo z 29 listopada 2013 r. wystawione przez HP Polska – producenta zaoferowanych urządzeń i oprogramowania, z którego wynika, e zaoferowane w ofercie urządzenia, a kwestionowane przez odwołującego spełniają wymagania zawarte w SIWZ. oraz pismo z 6 grudnia 2013 r., z którego wynika, i e dla realizacji przedmiotowego HP informuje, zamówienia przygotuje i dostarczy sprzęt oraz oprogramowanie spełniające wszystkie określone w specyfikacji wymagania.

Wskazać nale y i odwołujący wobec takiego stanowiska podał i uwa a za niedopuszczalne, aby wskazane urządzenia mogły być modyfikowane na etapie realizacji zamówienia, a nie spełniać wszystkich wymaganych funkcji na dzień składania ofert.

Zarówno zamawiający jak i przystępujący podali, e w SIWZ brak jest takiego zakazu.

Wskazali równie , e odwołujący składając swoją ofertę przyjął takie samo jak przystępujący zało enie. Wynika to zdaniem zamawiającego z treści pisma odwołującego z 29.10.2013 roku gdzie w odpowiedzi na pytanie zamawiającego i jego zdaniem zaoferowana obudowa serwerów „posiada 4 wentylatory, które jednak nie są hot-plug” odwołujący podał i ” zaoferowane przez naszą firmę rozwiązanie klastra obliczeniowego to oferta projektowa przygotowana przez producenta „. Tym samym dopuszczał – jak to wynika z dalszej treści odpowiedzi, i mogą to być urządzenia dopiero projektowane na potrzeby tego zamówienia, a ich opis zawarty w ulotkach projektowych mo e nie odpowiadać parametrom i funkcjonalności zaoferowanych urządzeń. Jednak e wykonawca w odwołaniu przyjął stanowisko odwrotne od prezentowanego w ww. piśmie, kwestionując prawidłowość oferty przystępującego, mimo i przystępujący przyjął przy konstruowaniu oferty takie samo zało enie jak odwołujący.

Zdaniem Izby nie mo na w sprawie pominąć równie stanowiska zamawiającego i oferta zło ona przez przystępującego jest ofertą prawidłową i odpowiadającą jego potrzebom, na co wskazuje ocena zło onych ofert, gdzie w kryterium „moc obliczeniowa oferowanego systemu obliczeniowego- max 45 pkt” oferta przystępującego otrzymała 36,56 pkt, a oferta odwołującego tylko 4,19 pkt. W łącznej ocenie przy zastosowanym kryterium, oferta przystępującego otrzymała ponad 20 pkt więcej ni oferta odwołującego, co przez odwołującego nie było kwestionowane.

Biorąc pod uwagę powy sze Izba stwierdza, e podniesione powy ej zarzuty jako niezasadne, a przede wszystkim nie udowodnione nie mogły zostać uwzględnione.

Przedstawione przez odwołującego ww. dowody w większości pochodzące ze stron

11 internetowych nie mogą być podstawą uznania zarzutów za zasadne i udowodnione.

Informacjom zaczerpniętym ze stron internetowych nie mo na nadać takiej mocy dowodowej w oparciu o którą Izba mo e oprzeć orzeczenie w danej sprawie. Dokumenty te mogą co najwy ej stanowić wzmocnienie innych przedstawionych dowodów w sprawie jeśli oczywiści są zgodne w merytorycznym zakresie. Treści zawarte w takich informacjach ze stron internetowych nie mają charakteru wyczerpującego, a zazwyczaj zmierzają do przedstawienia pewnych informacji w handlowym zakresie. Podobne stanowisko w tej kwestii zawarł Sąd Okręgowy w Białymstoku w wyroku z dnia 7.10.2009 roku sygn. akt II Ca 718/09, gdzie stwierdził, e „informacje zamieszczone na stronach internetowych wykonawców nie mogą stanowić jakiegokolwiek źródła odniesienia przy ocenie oferty, albowiem decydujące znaczenie mają oświadczenia wykonawców zawarte w treści skonkretyzowanej oferty przeanalizowane pod kątem treści siwz. Informacje zawarte w ulotkach, na stronach internetowych i innych publikacjach reklamowych nie mogą być dowodem w sprawie, gdy nie mają mocy wią ącej”. Równie Izba nie nadała mocy dowodowej, mogącej stanowić podstawę do udowodnienia podniesionych zarzutów zło onej ekspertyzie, gdy została ona sporządzona na wniosek odwołującego i na jego potrzeby, a ponadto z jej treści nie wynika, e brak jest mo liwości uzyskania – jak twierdzi zamawiający, po przeprowadzeniu określonych konfiguracji sprzętu i oprogramowania, parametrów oczekiwanych przez zamawiającego.

Natomiast przystępujący składając pisma producenta zaoferowanych urządzeń- firmy HP w wystarczającym zakresie, zdaniem Izby, potwierdził, e oferta przystępującego jest zgodna z

treścią wymagań SIWZ i realizacja zamówienia w oparciu o zaoferowany sprzęt i oprogramowanie zapewni realizację przedmiotu zamówienia.

Odnosząc się do powy szego Izba wskazuje, e postępowanie odwoławcze słu y do zbadania poprawności czynności i zaniechań zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Oświadczenia odwołującego przedkładane na rozprawie bez poparcia ich wiarygodnymi dowodami mają ograniczone znaczenie dla oceny czynności zamawiającego, której dokonywać nale y przede wszystkim w świetle opisanych w SIWZ zasad.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wy ej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.

12 Biorąc pod uwagę powy sze rozwa ania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp, O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący

……………………

13