Wyrok KIO 2661/13 z 2 grudnia 2013

W dniu 15 listopada 2013 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013r. Nr 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, odwołanie zło ył wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (zwany dalej: „Asseco” lub „Odwołujący”).

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, sektorowego, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na: „Modernizację platformy sprzętowej systemu SIRE – DYSTER” (Nr postępowania: BP/63/2013/KK) przez Zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Warszawie.

Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego w toku postępowania polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty Comparex Poland Sp. z o.o., oraz na 2. miejscu oferty Proximus S.A.

Zgodnie z art. 182 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania wynosi 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącego podstawę do wniesienia

odwołania. W dniu 6 listopada 2013 roku Odwołujący otrzymał „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej” z podaniem kolejności wybranych oferentów w oparciu o kryterium cenowe. Termin na wniesienie odwołania został zatem zachowany. Kopia odwołania została Zamawiającemu przekazana w ustawowym terminie. Wpis w wymaganej wysokości został uiszczony na rachunek UZP.

Odwołujący zaznaczył, e ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Gdyby Zamawiający dokonał czynności, których zaniechał lub te dokonał czynności w sposób prawidłowy, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza, albowiem po odrzuceniu przez Zamawiającego ofert Wykonawców Comparex Poland Sp. z o.o. oraz Proximus S.A., oferta Odwołującego znajduje się w rankingu na pierwszym miejscu. Naruszenie przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego uniemo liwia Odwołującemu wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty oferty te nie spełniają Comparex Poland Sp. z o.o. oraz Proximus S.A., pomimo, i wszystkich wymagań określonych w SIWZ - tj. nie uwzględniają, niezgodnie z warunkami SIWZ, prawidłowo obliczonej ceny z tytułu udzielenia licencji w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia;

3

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o. oraz Proximus S.A., zawierających ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie ofert Wykonawców Comparex Poland Sp. z o.o. oraz Proximus S.A., w sytuacji, gdy dowody potwierdzają, e oferty zło one przez Wykonawców zawierają ra ąco niską cenę w stosunku do całości przedmiotu zamówienia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert, których zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art.15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Dz.U. z 2003r., Nr 153, poz.1503);
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niepodjęcie czynności wyjaśniających, a w konsekwencji nieodrzucenie ofert Wykonawców Comparex Poland Sp. z o.o. oraz Proximus S.A.;
5. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez bezprawne zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie jego odwołania w całości i o nakazanie Zamawiającemu:

1. uniewa nienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
3. odrzucenie w całości ofert zło onych przez Wykonawców Comparex Poland Sp. z o.o. i Proximus S.A.,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty zło onej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej,
5. obcią enie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztami postępowania.

W uzasadnieniu wskazano, e zdaniem Odwołującego rozwiązanie informatyczne, które jest przedmiotem oferty Wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o. i Wykonawcy Proximus S.A. jest niezgodne z treścią SIWZ.

Przedmiotowe postępowanie dotyczy dostawy platformy sprzętowej, realizacji usług wdro eniowych i szkoleniowych oraz dostawy licencji na oprogramowanie narzędziowe, jako uzupełnienie licencji posiadanych przez Zamawiającego. Minimalne wymagania Zamawiający zawarł w Część II SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia. Przed ogłoszeniem przedmiotowego postępowania Zamawiający przeprowadził konsultacje merytoryczne z producentami sprzętu w celu opracowania architektury referencyjnej (spełniającej wymogi PSE) oraz oszacowania bud etu projektu. Na tym etapie, Zamawiający zwrócił się do Asseco Poland S.A. (obecnego dostawcy serwisu dla systemu SIRE), o przygotowanie analizy mo liwości migracji systemu SIRE na platformy sprzętowe takich producentów jak

4 HP, IBM, ORACLE, których to platformy sprzętowe były brane pod uwagę w udziale w przedmiotowym postępowaniu. Na podstawie przeprowadzonych konsultacji ka dy z producentów opracował dla Zamawiającego specyfikację platformy sprzętowej spełniającą wymagania i zało enia Zamawiającego, niezbędną liczbę licencji, w tym licencji firmy ORACLE, która będzie konieczna dla spełnienia minimalnych wymagań Zamawiającego.

W SIWZ Zamawiający przedstawił wykaz posiadanych licencji, w tym licencji firmy ORACLE. Zgodnie z pkt IV. Część II SIWZ, je eli w wyniku realizacji zamówienia niezbędne będzie zastosowanie większej liczby licencji ni ww. to Wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć ró nicę w ramach zamówienia wraz z 5-cio letnim utrzymaniem. Wykonawca ponosi koszty brakujących licencji, których dostarczenie jest konieczne przy wdro eniu oferowanego rozwiązania. Powy sze wymaganie, dotyczące licencji firmy ORACLE, jest kluczowe, gdy koszt ich zakupu, jak wyka emy poni ej, jest bardzo znaczącym składnikiem całego projektu.

Odwołujący jako jeden z największych integratorów IT na rynku polskim posiada najwy sze poziomy partnerstwa potwierdzone stosownymi certyfikatami producentów takich jak HP, IBM, czy ORACLE. Przywołane powy ej partnerstwa udzielone zostały Odwołującemu ze względu na posiadane profesjonalne zaplecze zarówno handlowe jak i in ynieryjne niezbędne do współpracy z czołowymi producentami takimi jak HP, IBM, czy ORACLE. Na podstawie wiedzy eksperckiej, przed zło eniem oferty, Odwołujący dokonał porównania platform sprzętowych, które mogły spełnić wymagania Zamawiającego w postępowaniu. Przeprowadzona analiza jednoznacznie wskazuje, e wszyscy trzej producenci mają w swojej ofercie rozwiązanie, które mo e spełnić wymagania zawarte w SIWZ, jednocześnie rozwiązania te są rozwiązaniami funkcjonalnie i technologicznie porównywalnymi, a ich ceny są podobne.

Z przeprowadzonej analizy, doświadczenia i posiadanej wiedzy eksperckiej wynika, e minimalny koszt dostarczenia całości rozwiązania zgodnego z wymaganiami zawartymi w SIWZ nie mo e być mniejszy ni 10 milionów złotych netto, w tym: - cena dostawy platformy sprzętowej wraz z usługami wdro eniowymi, szkoleniami i 5-cio letnim utrzymaniem, nie mo e być ni sza ni 6 milionów złotych netto, - cena licencji ORACLE wraz z wymaganym 5-cio letnim utrzymaniem nie mo e być ni sza ni 4 miliony złotych.

Powy sze ceny mo liwe są do uzyskania jedynie w przypadku jeśli oferent zapewnił sobie uzyskanie cen specjalnych u dostawców poszczególnych komponentów zamówienia, o ponad standardowych upustach. Nale y zwrócić uwagę, e dla rozwiązań równowa nych omawianych platform liczba licencji ORACLE, niezbędna dla spełnienia wymagań zawartych w SIWZ powinna być porównywalna, a co za tym idzie, ich koszt równie powinien być porównywalny.

5 Z posiadanych przez Odwołującego informacji jednoznacznie wynika, e ani Comparex Poland Sp. z o.o., ani Proximus S.A. nie występowały o ceny specjalne na licencje ORACLE dla przedmiotowego postępowania, a nie jest mo liwe, aby dokonały zakupu takich licencji poza oficjalnym kanałem dystrybucji firmy Oracle Polska Sp. z o.o.

Cena wyjściowa licencji ORACLE wynosiła blisko 8 min złotych netto. Odwołujący wystąpił do firmy Oracle Polska Sp. z o.o. o ceny dedykowane dla przedmiotowego postępowania. Po uzyskaniu dedykowanego rabatu w wysokości około 50%, cena za licencje wraz z wymaganym przez Zamawiającego 5-cio letnim utrzymaniem, wyniosła dla Odwołującego blisko 4 miliony zł. netto, co znalazło odzwierciedlenie w oferowanej cenie z tytułu wykonania całości przedmiotu zamówienia.

Niemo liwym zatem jest, aby oferta firmy Comparex Poland Sp. z o.o. jak i Proximus S.A. obejmowała dostawę wszystkich elementów wymaganych przez Zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania. Nale y zaznaczyć , e zgodnie z postanowieniem pkt. 8.2. (Oferta cenowa) Części I SIWZ, oferowana cena powinna zawierać wszystkie koszty Wykonawcy i opłaty związane z realizacją Zamówienia.

Ponadto, zgodnie z brzmieniem § 7.2 Wzoru Umowy stanowiącego Część IV SIWZ, wynagrodzenie określone w ust. 1 niniejszego paragrafu obejmuje wszystkie prace, usługi, dostawy oraz koszty niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, zgodnie

z określonymi w § 2 wymaganiami, w tym, choć niewyłącznie: projektowanie, dostawy sprzętu, oprogramowania oraz instalacje urządzeń, oprogramowania testowanie (....) i pełne uruchomienie dostarczonych Produktów, instrukta e, a tak e opłaty za dostarczone licencje na oprogramowanie, gwarancje (…).

Zgodnie z zasadą równości wyra oną w art. 7 ustawy Pzp, stwierdzić nale y e zapewnienie równego udziału w postępowaniu jest nakazem prawa, realizowanym w ustawie Pzp poprzez zobowiązanie Zamawiającego do jednakowego podejścia do wszystkich oferentów. Działanie zasady uczciwej konkurencji nie mo e być ograniczone decyzjami Zamawiającego. Ustęp 3 art. 7 wprowadza zasadę udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a więc przy zastosowaniu trybu dozwolonego dla danej wartości i po dokonaniu niezbędnych przewidzianych prawem czynności. Niezbędne czynności, to czynności zmierzające do wyjaśnienia wątpliwości w ofertach składanych przez Wykonawców, których to Zamawiający w ocenie Odwołującego nie wyjaśnił.

W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia z zaniechaniem wyjaśnienia przez Zamawiającego istotnej kwestii sposobu ustalenia zaoferowanej przez poszczególnych oferentów całkowitej ceny oferty, która powinna być ustalona w sposób rzetelny i gwarantujący prawidłowe wykonanie zamówienia, a w konsekwencji błędnego uznania, e

6 nie zachodzą przesłanki do odrzucenia ofert Comparex Poland Sp. z o.o. i Proximus S.A. na podstawie przepisu art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

W opinii Odwołującego Zamawiający zaniechał rzetelnego porównania ofert cenowych wszystkich wykonawców. W szczególności, zaniechał wyjaśnienia treści zło onych ofert przez wszystkich wykonawców w zakresie wyszczególnienia istotnych składowych cenowych oferty mających decydujący wpływ na ostateczną wartość zamówienia. W konsekwencji Zamawiający mógł się narazić na akceptację oferty, która obarczona jest omyłkowym lub zamierzonym pominięciem składowych cenowych lub zani eniem ich wartości.

W celu zagwarantowania rzetelności oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający powinien zweryfikować ceny cząstkowe oferty, mające wpływ na ostateczną cenę oferty, w minimalnym rozbiciu na: - Platformę sprzętową wraz z usługami wdro eniowymi, - Szkolenia - Licencje oprogramowania (ORACLE), z dokładnością co to liczby licencji niezbędnej do spełnienia wymagań SIWZ Przy tak zró nicowanych cenach ofert w przedmiotowym postępowaniu, zaniechanie przez Zamawiającego, przeprowadzenia przynajmniej powy szej analizy, utwierdza Odwołującego w przekonaniu, e wybór Zamawiającego jest niezgodny w treścią SIWZ.

Odwołujący stanowczo stwierdza, i oferta Comparex Poland Sp. z o.o. oraz Proximus S.A. bez wątpienia zawiera ra ąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, nakłady pracy niezbędne do nale ytej realizacji zamówienia przy mocno konkurencyjnym rynku IT i zbli onych mar ach obowiązujących na rynku, nale y stwierdzić e zaoferowana przez Comparex Poland Sp. z o.o. i Proximus S.A. cena realizacji przedmiotowego zamówienia w znacznym stopniu odbiega od cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów, a tak e nie znajduje swojego odzwierciedlenia w realnej wartości przedmiotu zamówienia.

Ofertowa cena Comparex Poland Sp. z o.o i Proximus S.A. to, odpowiednio, kwoty:

5 740 295,36 zł netto i 7 150 000,00 zł netto, co stanowi odpowiednio około 57% i 71% mo liwej i przedstawionej powy ej minimalnej kwoty dostarczenia całości rozwiązania zgodnego z SIWZ, podczas gdy ceny ofertowe pozostałych oferentów (w tym Odwołującego) oscylują realnie na poziomie rzeczywistej wartości wykonania zamówienia. Taka rozbie ność winna zostać przez Zamawiającego szczególnie dokładnie zbadana i wyjaśniona.

Odwołujący zwrócił uwagę, i zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie KIO stanowiskiem , punktem wyjścia do oceny, czy oferta zawiera ra ąco niską cenę, są m.in. ceny innych ofert zło onych w danym postępowaniu oraz ceny rynkowe usług to samych z oferowanymi. Za ofertę z ra ąco niską ceną nale y uznać ofertę, której cena jest nierealna

7

w relacji do cen rynkowych podobnych zamówień. Zaoferowanie ra ąco niskiej ceny mo e być te skutkiem czynu nieuczciwej konkurencji – jeśli wykonawca świadomie oferuje wykonanie zamówienia poni ej kosztów świadczenia usług objętych zamówieniem w celu eliminacji innych oferentów (patrz: art.15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Przywołano orzeczenie Sądu Okręgowego w Katowicach, który w wyroku z dnia 30 stycznia 2007r. sygn. Akt XIX Ga 3/07 stwierdził, i o cenie ra ąco niskiej mo na mówić wówczas, gdy oczywiste jest, e przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez Wykonawcę byłoby nieopłacalne. Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 sierpnia 2012r. (KIO 1649/12) stwierdziła, e cena ra ąco niska to cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, a jej przykładem mo e być oferowanie towarów poni ej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.

W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana zarówno przez Comparex Poland Sp. z o.o., jak i przez Proximus S.A. jest właśnie przykładem ceny nierealnej, oderwanej od cen rynkowych. Jest jednocześnie ceną, która w przekonaniu Odwołującego skutkuje koniecznością świadczenia przez tych oferentów usług objętych przedmiotem zamówienia poni ej ich kosztów własnych. Zdaniem Odwołującego nie ma realnej mo liwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez Comparex Poland Sp. z o.o., jak i przez Proximus S.A. Świadczy o tym chocia by cena zaoferowana przez Odwołującego, który jest długoletnim dostawcą tego rodzaju produktów i usług na rynku IT i posiada pełną wiedzę w zakresie rzeczywistych ich kosztów. W opinii Odwołującego, potwierdzonej stosownym dokumentem, Comparex Poland Sp. z o.o. ani Proximus S.A., nie udowodniły, i zaoferowana przez nie cena ofertowa jest realną ceną, za którą są w stanie wykonać przedmiot zamówienia. Wykonawca wezwany do zło enia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, zobowiązany jest do szczegółowego wyjaśnienia wszystkich elementów ceny, które miały wpływ na jej wysokość. Zgodnie ze stanowiskiem wyra onym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wyjaśnienia wykonawcy składane w toku procedury wyjaśniającej z art.90 ust. 1 ustawy Pzp powinny szczegółowo i wyczerpująco opisywać wpływ poszczególnych składników cenotwórczych na łączną cenę oferty. W wyroku z dnia 7 lipca 2010r. (sygn.

KIO/UZP1260/10) Krajowa Izba Odwoławcza wprost stwierdziła, e „w oparciu o przedstawione przez odwołującego wyjaśnienia, Izba uznała e nie były one wystarczające dla potwierdzenia rzetelności kalkulacji ceny oferty, a tym samym nie spełniały wymogu przepisu art.90 ust.2 ustawy. Wyjaśnienia wykonawcy zawierały ogólne stwierdzenia (...)

Celem zaprowadzonej przepisami ustawy instytucji składania wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny było uzyskanie potwierdzenia rzetelności kalkulacji ceny Jak trafnie ujął to w wyroku z dnia 9 kwietnia 2010r. Sąd Okręgowy Warszawa -Praga w Warszawie (sygn. akt IV Ca 1299/09), wyjaśnienia powinny być jak

8 najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na na samych oświadczeniach wykonawcy, gdy art. 90 ust.3 ustawy mówi o dowodach na ich potwierdzenie. Cię ar dowodu, e cena nie jest ra ąco niska spoczywa na wykonawcy składającym ofertę, a nie na zamawiającym, który w dodatku nie musi "podpowiadać" wykonawcy dlaczego uwa a cenę za zbyt niską”.

Z powy szych względów, w zaistniałych okolicznościach przedmiotowego i słusznym powinno być odrzucenie przez postępowania, Odwołujący wskazał, Zamawiającego oferty zarówno Comparex Poland Sp. z o.o., jak i Proximus S.A., z uwagi na ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Nadto, Odwołujący przywołął tak e na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009r. (sygn. Akt: XII Ga 88/09) i próbę zdefiniowania sformułowania „ra ąco niskiej ceny”. Zdaniem Izby „ra ąco niska cena” to cena, która w sposób rzucający się w oczy, wyraźny, bardzo du y odbiega od ogólnej ceny innych ofert. Nie mo e być to więc cena ni sza od pozostałych o 35-40% poniewa nie spełnia wskazanych wy ej kryteriów.

Znakomita część orzecznictwa w zakresie wypracowania kryteriów oceny cen ofertowych przyjmuje właśnie za zasadną analizę opartą na wyliczeniu matematycznej - procentowej ró nicy tych cen. Jak wskazano ju powy ej, w tym postępowaniu ta procentowa ró nica jednoznacznie wskazuje zdaniem Odwołującego na fakt, i mamy do czynienia z ewidentnym przypadkiem oferty zawierającej ra ąco niską cenę, co oznacza jednocześnie, i oferta Comparex Poland Sp. z o.o., jak i Proximus S.A. jest o odpowiednio 55% i 44%

ni sza od średniej pozostałych ofert.

Niezale nie od powy szego, Odwołujący stwierdził, e obowiązek odrzucenia oferty zarówno Comparex Poland Sp. z o.o., jak i Proximus S.A., powinien wynikać tak e z obawy o nale yte wykonanie zamówienia. Nadto, z uwagi na fakt, i ustawa Pzp nakłada na Zamawiającego szczególny obowiązek prowadzenia postępowania z uwzględnieniem i poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji - odrzucenie oferty Comparex Poland Sp. z o.o., jak i Proximus S.A. winno być stanowczym sprzeciwem Zamawiającego wobec zachowań Wykonawców, które godzą w uczciwą konkurencję.

W dniu 18 listopada 2013 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 listopada 2013 roku, do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie wykonawca Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Wykonawca wskazywał, e posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, poniewa jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Jednocześnie Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezzasadnego.

9 Zamawiający zło ył na rozprawie pisemną odpowiedź na odwołanie, przedstawiając szczegółową argumentację dotyczącą sposobu przeprowadzenia badania i oceny ofert zło onych w postępowaniu i wnosił o oddalenie odwołania w całości. Załączył równie szczegółową kalkulację, sporządzoną na podstawie wyjaśnień zło onych przez wykonawców Comaprex Poland Sp. z o.o. i Proximus S.A. w zakresie ukształtowania ceny oferty z uwzględnieniem wymagań SIWZ.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert zło onych w postępowaniu, dokumentów zło onych przez Strony i Uczestnika postępowania włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron oraz Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje:

Ustalono, e nie została wypełniona adna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowano odwołanie na rozprawę.

Ustalono dalej, e wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo liwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w postępowaniu materiał dowodowy i zło one oświadczenia przez poszczególne Strony sporu uznano, i odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.

Z zapisów SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu wynika, e przedmiotem zamówienia jest modernizacja platformy sprzętowej systemu SIRE-DYSTER, tj. dostawa i implementacja platformy składającej się z następujących elementów: macierzy dyskowych, serwerów obliczeniowych, bibliotek taśmowych, przełączników LAN i SAN, oprogramowania systemowego, serwerów terminalowych. - W ramach oferty cenowej Zamawiający w SIWZ określił, e walutą jest złoty polski.

Cenę nale ało podać w rozbiciu na cenę netto w zł, kwotę podatku VAT oraz cenę brutto

10 w złotych. Cena powinna zawierać wszystkie koszty i opłaty związane z realizacją zamówienia.

Wartość zamówienia, zgodnie z protokołem ZP-PN została ustalona na kwotę

10 000 000 zł co stanowi równowartość 2 487 809,73 euro netto na podstawie cenników publikowanych przez producentów z uwzględnieniem 60% przewidywanego upustu.

Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 12 300 000 zł brutto.

W postępowaniu oferty zło yli następujący wykonawcy, proponując w nich następujące ceny:

1. Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, cena 7 060 563,29 zł;
2. Proximus S.A. z siedzibą w Katowicach, cena 8 794 500,00 zł;
3. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, cena 14 419 290,00 zł;
4. Trecom Enterprise Solutions Sp. z o.o. i Trecom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, cena 17 164 650,00 zł Zgodnie z dotychczas przyjętą linią orzecznictwa nale y przyjąć, i za ofertę z ra ąco niską ceną mo na uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną, w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Ceną ra ąco niską będzie zatem cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poni ej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie ni szej ceny od innych ofert mo e być albo świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23 marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07).

Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W celu upewnienia się, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie przepisu dotyczącego ra ąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09). Niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za ra ąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poni ej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom mo liwości wykazania, e ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r., C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str. 01839).

Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania

11 techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie zło ył wyjaśnień lub, je eli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, e oferta zawiera ra ąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Jeśli Zamawiający nie stwierdzi ra ącego zani enia ceny, to w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którymi cię ar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07).

Jednoznacznie podkreślić nale y, e wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust.

1 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie, e zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny ra ąco niskiej. Tryb ten dlatego winien być stosowany tylko wówczas, gdy badając i oceniając oferty Zamawiający poweźmie uzasadnione wątpliwości dotyczące ceny danej oferty. Z treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie wynika, e w ka dym przypadku ró nic cenowych między ofertami i choćby wartością szacunkową zamówienia, Zamawiający zobligowany jest uruchomić procedurę wyjaśnień. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile takowe w ogóle są podane), ale poprzez realność poczynionych zało eń danego wykonawcy, uwzględniając specyfikę działania danego wykonawcy, czy te specyfikę rynku zamówień w danej bran y.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający skorzystał z trybu przewidzianego w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do dwóch pierwszych wykonawców z rankingu ofert.

Przystępujący Comaprex zło ył szczegółowe wyjaśnienia, w rozbiciu ceny całkowitej na

poszczególne etapy dostawy oraz załączył dodatkowe dokumenty od producentów i dostawców potwierdzające, e mo liwe było osiągnięcie ceny na wskazanym przez wykonawcę w ofercie poziomie. Podobnie zaprezentował wyjaśnienia cenowe drugi z wykonawców.

Powy sze oznacza, i zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogło się ostać i nie został potwierdzony. Zamawiający zastosował wymaganą procedurę wyjaśniającą, dokonał wnikliwej oceny zło onych wyjaśnień (co potwierdza dokumentacja postępowania oraz stanowisko pisemne przedstawione na rozprawie), a tym samym spełnił wszystkie obowiązki wynikające z ustawy Pzp w zakresie badania czy mamy do czynienia ze zjawiskiem ra ąco niskiej ceny. Jednocześnie Odwołujący w zakresie naruszenia art. 90 ust.

2 i 3 ustawy Pzp nie przedstawił adnych dowodów, które potwierdziłyby, e analiza merytoryczna wyjaśnień wykonana przez Zamawiającego nie była prawidłowa.

12 W przypadku naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, to zauwa yć nale y, e punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako ra ąco niskiej mogą być w szczególności: ustalona nale ycie przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT, ceny zaoferowane przez innych wykonawców, ceny rynkowe przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu wszystkich czynników mających wpływ na wysokość ceny.

Przenosząc powy sze rozwa ania na grunt analizowanego stanu faktycznego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, e porównując zło one w postępowaniu oferty, słusznie Zamawiający i Przystępujący zauwa yli, e ró nica między ofertą najtańszą a drugą w kolejności nie jest znacząca, biorąc choćby pod uwagę zakres i przedmiot zamówienia.

Taka ró nica procentowa w aden sposób nie udowadnia wystąpienia ra ąco niskiej ceny.

Jest to normalne następstwo przyjęcia przez kolejnych wykonawców ró nej wielkości składników cenotwórczych czy zysku. Nie są to ró nice, które mogłyby uzasadniać zarzut ra ąco niskiej ceny, zwłaszcza je eli uwzględni się przy ocenie ceny takie czynniki jak opis przedmiotu zamówienia, który został dokonany w sposób funkcjonalny, a więc to od wykonawców składających oferty zale ało jaki model i jakie rozwiązanie zaproponują Zamawiającemu, co niewątpliwie przeło yło się na czynniki kosztotwórcze i wpłynęło na cenę całkowitą oferty. To ceny pozostałych dwóch wykonawców ró nią się znacząco między sobą i odbiegają nawet od przewidywanego w postępowaniu bud etu. Dokonując pobie nej analizy proponowanych cen, mo na by postawić tezę, e kwota około 7 000 000 zł jest kwotą zbli oną do wartości bud etu Zamawiającego, a z pewnością kwota 14 000 000 zł i 17 000 000 zł znacząco ten bud et przekracza. A jak twierdził sam Odwołujący kwota 12 000 000 zł była kwotą racjonalną i warunkującą prawidłowe wykonanie zamówienia.

Idąc dalej i porównując zło one oferty z wartością szacunkową oszacowaną przez Zamawiającego i kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zadania, równie nie sposób przyjąć, e oferty kwestionowanych wykonawców są ofertami zawierającymi ra ąco niską cenę. Nawet je eli cena ofert odbiega od wartości szacunkowej zamówienia, to jak słusznie zauwa ył Zamawiający, który ma doświadczenie w prowadzeniu postępowań o podobnym charakterze, zauwa alnym zjawiskiem w postępowaniach informatycznych w ostatnim okresie jest zjawisko nasilonej konkurencji, co niewątpliwie przekłada się na ceny proponowane przez poszczególny wykonawców. Między tymi wartościami (tj. wartością szacunkową zamówienia a wartością dwóch pierwszych ofert) nie mo na mówić o poziomie tak ra ąco odbiegającym, który nie gwarantowałby nieosiągnięcia choćby minimalnego zysku lub który groziłby niewykonaniem przedmiotu zamówienia. W ocenie składu orzekającego właściwe wydaje się porównanie wartości (ceny) dwóch pierwszych w rankingu ofert i bud etu Zamawiającego. Porównanie to zaś pokazuje, i ta wskazywana przez Odwołującego ró nica w takim ujęciu nie jest znacząca.

13 Ponadto odnoszenie ceny oferowanej wyłącznie do wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertą z ra ąco niską ceną, nie jest tak e wystarczające (za wyrokiem KIO z dnia 21 lipca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 691/08). Nie ma bowiem ądnego wzoru matematycznego, który pozwalałby ustalić, czy istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo ra ąco niskiej ceny. Cenę tę nale y odnosić do konkretnego

przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju zamówień, jak te wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia ustalonej z nale ytą starannością (za wyrokiem KIO z dnia 16 lipca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 671/08). Takie ukształtowanie cen w postępowaniu oznacza po prostu zaciętą walkę o tak intratne zamówienie.

Skład orzekający KIO w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym podziela tak e stanowisko wyra ane przez doktrynę i orzecznictwo, e pojęcie ra ąco niskiej ceny odnosić nale y do ceny całkowitej oferty, a nie do poszczególnych elementów składających się na cenę całkowitą.

O ile prawidłowe jest rozumowanie Odwołującego, e zło enie oferty z ra ąco niską ceną stanowić mo e w określonych okolicznościach czyn nieuczciwej konkurencji, co w ostateczności, w przypadku zaniechania odrzucenia takiej oferty w trakcie procesu badania i oceny ofert, prowadzi do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to w referencyjnym postępowaniu, poniewa nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, niemo liwym był do uznania jego zasadności równie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Odnosząc się do argumentacji podniesionej w odwołaniu o braku zaoferowania wymaganej liczby licencji, co mogłoby tłumaczyć ceny dwóch pierwszych ofert, ale jednocześnie powodowałoby, zdaniem Odwołującego, zło enie ofert treścią nie odpowiadających treści SIWZ, to dostrze enia wymaga okoliczność, e po pierwsze w SIWZ Zamawiający szczegółowo wskazał jakim oprogramowaniem dysponuje (przy opisie przedmiotu zamówienia), zaznaczył równie , e wykonawca zobowiązany będzie do zaoferowania większej liczby licencji, je eli będzie to niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia z uwagi na przyjęte rozwiązanie techniczne. Po drugie z adnych pozostałych zapisów SIWZ nie wynikała jakakolwiek liczba licencji, choćby minimalna, do dostarczenia, bowiem Zamawiający nie narzucał sposobu wykonania zamówienia. Argumentacja Odwołującego o niezbędnym poziomie licencji określonym jako minimum 10 nie została natomiast poparta adnymi dowodami poza odwołaniem się do wiedzy własnej Odwołującego. Co ciekawe, z oferty Odwołującego nie mo na wywnioskować jaką liczbę licencji zaoferował on sam, poniewa cena w ofercie miała być ujęta na poziomie globalnym, a liczba licencji ujętych w ofercie Przystępującego oraz Proximus S.A. znana jest tylko

14 z uwagi na wezwanie tych wykonawców do zło enia wyjaśnień. Dowodem na prawidłowe skonstruowanie zarzutu miała być, zdaniem Odwołującego, odpowiedź, której Zamawiający udzielił na pytanie nr 24 w toku prowadzonego postępowania. Analizując jednak e stanowisko Zamawiającego w zakresie funkcjonowania platformy testowej i badawczej w ośrodku zapasowy i ośrodku głównym, w ocenie Izby odpowiedzi tej nie nale y uto samiać z wymaganą liczbą minimalną licencji do ujęcia w ofercie, ale raczej z określeniem zasad dotyczących zapewnienia skutecznego przejęcia przez ośrodek zapasowy funkcji ośrodka głównego w przypadku awarii tego ostatniego. W ocenie składu nie oznaczało to, e nie będzie mo liwe wykorzystywanie licencji z ośrodka głównego w ośrodku zapasowy. Je eli jednak Odwołujący uwa ał, e taką koncepcję nale y zaprezentować w ofercie, był uprawniony na etapie wstępnym postępowania do dalszego wyjaśniania tej kwestii, czego nie uczynił. Na obecnym zaś etapie, wszelkie niejasności lub niedopracowanie SIWZ, tłumaczyć nale y na korzyść wykonawcy.

W świetle przedstawionych przez Zamawiającego i Przystępującego dowodów uznać mo na, e przyjęta do wyceny liczba licencji oprogramowania ORACLE zale ała od wielu czynników, w tym przede wszystkim od rodzaju sprzętu mogącego pochodzić od ró nych producentów, zastosowania określonej technologii do osiągnięcia mocy obliczeniowej dla dwóch ośrodków lokalizacyjnych, co niewątpliwie przeło yło się na cenę kompletnego rozwiązania. Nie była zatem mo liwa taka ocena struktury cenowej ka dej z ofert, która nie uwzględniałaby tej ró norodności. Rozumowanie powy sze potwierdza opinia zło ona przez Przystępującego Comparex, sporządzona przez dr in . Z…………, której to przyjętym zało eniom Odwołujący nie zaprzeczył. Nie mo e być zatem mowy o potwierdzeniu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez Zamawiającego przez jego niezastosowanie. Zaistnienia niegodności treści ofert z treścią SIWZ nie wykazano.

Dokonana analiza pokazuje, i w adnym z punktów odniesienia, Odwołujący nie

udowodnił mo liwości wystąpienia ra ąco niskiej ceny lub zło enia oferty treścią nieodpowiadającej treści SIWZ. Z przedstawionych względów Izba stwierdziła, e Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp.

Konkludując, uznano, i wykonawca Odwołujący nie udowodnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, e badanie i ocena ofert w przez była postępowaniu dokonana Zamawiającego prawidłowa.

W prowadzonym postępowaniu nie dopatrzono się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców lub prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.

15 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

16