Wyrok KIO 25/16 z 25 stycznia 2016

Zamawiający: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41914 Bytom wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej na „Dzierżawę kombajnu ścianowego oraz kompletnego zespołu pompowego w celu eksploatacji ściany i63 w pokł.

405/2 wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KWK „Makoszowy”.

Część I - Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy” Część II - Dzierżawa kompletnego zespołu pompowego wraz z zabezpieczeniem

obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla SRK S.A. Oddział KWK „Makoszowy”.

Odwołujący: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach (40 - 698), ul. Armii Krajowej 51 złożył swoją ofertę w części I.

Po dokonaniu badania złożonych ofert Zamawiający drogą elektroniczną (wiadomość e-mail z dnia 14.12.2015 r.) przesłał do Odwołującego zaproszenie do aukcji elektronicznej w portalu Aukcji Urzędu Zamówień Publicznych wraz potrzebnym do zalogowania w systemie loginem i hasłem, wskazując termin otwarcia aukcji na dzień 17.12.2015 r. na godz.10:00 oraz termin zamknięcia aukcji na godz. 11:00 tego samego dnia.

Jednocześnie w zaproszeniu zastrzeżono, że w przypadku, gdy dwie lub więcej ofert otrzyma taką samą, przy tym najkorzystniejszą punktację, aukcja zostanie przedłużona o 10 minut.

W treści SIWZ Zamawiający wskazał, że zapisy dotyczące Aukcji Elektronicznej stanowią załącznik nr 4 do SIWZ.

We wskazanym załączniku nr 4 do SIWZ w pkt 12 określono następujące wymagania techniczne urządzeń informatycznych: a) komputer klasy PC Pentium z systemem Microsoft Windows, b) szerokopasmowy dostęp do intemetu (np. DSL, Neostrada), c) zalecane przeglądarki internetowa: (Mozilla Firefox, Opera, Google Chrome), 3 d) urządzenie techniczne służące do obsługi podpisu elektronicznego, e) bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany ważnym kwalifikowanym certyfikatem.

Odwołujący otrzymał pismo Zamawiającego informujące o wyborze najkorzystniejszej oferty w powyższym postępowaniu nr KWK M/13/15/16/AE w dniu 30 grudnia 2015 r.

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 8 stycznia 2016r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym przetargu w zakresie dotyczącym części I postępowania, w postaci:

1. przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz brak równego traktowania Wykonawców;
2. niezapewnienia prawidłowego funkcjonowania (wolnego od błędów) platformy elektronicznej, na której została przeprowadzona aukcja elektroniczna, umożliwiającego Wykonawcy złożenie kolejnych postąpień oraz zaniechanie jednoznacznego wyjaśnienia przyczyn powstania usterek technicznych i uznania, że aukcja elektroniczna przeprowadzona w dniu 17 grudnia 2015 r. w zakresie części I zamówienia została przeprowadzona prawidłowo,
3. uznania za najkorzystniejszą oferty wyłonionej w wyniku wadliwie przeprowadzonej aukcji elektronicznej.

Wskazanym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp:

1. art.91c ust.4 w związku z art. 7 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie powtórzenia aukcji elektronicznej, która została przygotowana w sposób wadliwy i w toku, której z przyczyn niezależnych od odwołującego wystąpiły problemy techniczne uniemożliwiające odwołującemu prawidłowe zgłoszenie kolejnych postąpień
2. art.91a ust.1 oraz art. 91c ust.3 ustawy Pzp - poprzez niezapewnienie sprawnie działającej platformy elektronicznej do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, umożliwiającej prawidłowe składanie postąpień przez Wykonawców oraz informowanie Wykonawcy o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz punktacji najkorzystniejszej oferty;
3. art.80 ust.2 w zw. z art.91c ust.5 - poprzez wybranie, jako najkorzystniejszej w zakresie część I zamówienia oferty Eickhoff Polonia LTD Sp. z o.o., pomimo zgłaszanych 4 Zamawiającemu usterek technicznych w toku aukcji elektronicznej.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Eickhoff Polonia LTD Sp. z o.o.,
3. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności aukcji elektronicznej,
4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
5. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym.

Odwołujący podniósł, że zastosował się do wszystkich w/w wymagań technicznych zapewniając odpowiedni sprzęt i oprogramowanie mające umożliwić niezakłócony udział w aukcji.

Przyznał, że aukcja elektroniczna rozpoczęła się we wskazanym w zaproszeniu terminie.

Odwołujący oświadczył, że przed rozpoczęciem aukcji wykonał postąpienie testowe, które przebiegło prawidłowo.

Zwrócił jednak uwagę, że w trakcie aukcji pojawiały się problemy techniczne, które ostatecznie uniemożliwiły mu złożenie ostatniego, przed terminem zakończenia aukcji postąpienia.

Zauważył również, że stwierdzone problemy techniczne zgłosił Zamawiającemu szczegółowo opisując w piśmie przesłanym do Zamawiającego faksem w dniu 17.12.2015 r. dołączając zrzuty ekranowe potwierdzające problemy techniczne.

Odwołujący wskazał, że problemy pojawiły się około godziny 10:50 (w końcowej, decydującej fazie aukcji).

Według Odwołującego pierwotnie dokumenty do pobrania z platformy aukcyjnej potwierdzające kolejne postąpienia generowane były w sposób nieczytelny (zawierały w treści znaczniki języka HTML).

Odwołujący wyjaśnił, że przy decydującym o ostatecznym wyniku aukcji postąpieniu, 5 dokument w ogóle nie został pobrany, pojawił się jedynie komunikat „Wystąpił błąd.

Dokument nie istnieje w systemie. Prawdopodobnie postąpienie zostało anulowane.”.

Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na zgłoszone przez odwołującego informacje dotyczące problemów technicznych, Zamawiający przekazał stanowisko administratora Platformy Aukcji Elektronicznych sporządzone w piśmie Biura Organizacyjno - Finansowego Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 24.12.2015 r., gdzie ten stwierdził, iż w toku aukcji elektronicznej o identyfikatorze A-696-2015, nie zostały stwierdzone usterki techniczne w działaniu Platformy uniemożliwiające prawidłowy przebieg aukcji.

Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że z treści dokumentów PDF pobranych przez odwołującego z platformy aukcyjnej, z których tylko jeden przykładowy załączony został do pisma z dnia 17.12.2015 r. wyraźnie wynika, że system Urzędu Zamówień Publicznych błędnie generował w toku aukcji pliki z rozszerzeniem PDF umieszczając bezpośrednio w ich treści znaczniki języka HTML przez co ich treść jest zupełnie nieczytelna.

Zdaniem Odwołującego poprawnie wygenerowany plik PDF powinien zawierać tylko treść właściwą z przyjętym odpowiednim formatowaniem.

Odwołujący stwierdził również, że u pozostałych Wykonawców pojawiły się podobne problemy i to także na etapie przeprowadzenia postąpienia testowego.

Według Odwołującego administrator Platformy Aukcji Elektronicznych w piśmie z dnia 24.12.2015 r. nie wypowiedział się w sposób jednoznaczny i nie pozostawiający jakichkolwiek wątpliwości, co do tego, że problemy techniczne w trakcie aukcji nie powstały po stronie Zamawiającego.

Przytoczył wyjaśnienia administratora, iż: „system stwierdził naruszenia integralności dokumentu, co oznacza, że dokument podpisany różni się od dokumentu znajdującego się na serwerze (wygenerowanego w pierwszym kroku procesu składania postąpienia). Różnice te wynikają prawdopodobnie z tego, że w trakcie pobierania dokumentu PDF Wykonawca dokonał pobrania dwukrotnie…”.

Zaznaczył, że wskazano na okoliczność wygenerowania przez system i wysłania do Wykonawcy ostatniego pliku PDF nieposiadającego poprawnego formatowania, wskazując przy tym (niezgodnie ze stanem rzeczywistym), że przyczyną takiego postępowania „może być jednak problem jednoczesnego działania na 2 przeglądarkach.”.

6 W ocenie Odwołującego przedstawionych przez administratora wyjaśnień, opierających się głównie na domniemaniach, nie sposób traktować, jako rzeczowe i jednoznaczne wyjaśnienie przyczyn problemów technicznych.

Odwołujący podkreślił, że już ze wskazanych wyżej dowodów (dokumentów PDF) wynika, że w przeciągu całej aukcji (a nie tylko przy generowaniu ostatniego pliku PDF) pliki PDF generowane przez system aukcyjny nie posiadały prawidłowego formatowania.

Argumentował przy tym, że problem ten dotyczył nie tylko Odwołującego, ale jak wynika z jego ustaleń również u pozostałych uczestników aukcji tj. Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne Maszyny Górnicze Sp. z o.o. i Eickhoff Polonia LTD Sp. z o.o.

Odwołujący zwrócił uwagę, że pobranie wygenerowanego przez system dokumentu w formacie PDF po każdym zgłoszeniu postąpienia, było niezbędnym elementem czynności dokonywanych przez uczestnika aukcji w celu opatrzenia podpisem elektronicznym potwierdzającym złożenie postąpienia.

Odwołujący stwierdził, że w sytuacji, gdy generowane przez system aukcyjny dokumenty PDF były całkowicie nieczytelne, odszyfrowanie z nich informacji istotnych dla Wykonawcy, które miał potwierdzić podpisem elektronicznym (zwłaszcza pod presją czasu w toku trwającej aukcji) było niemożliwe i wykonawcy, chcąc skutecznie złożyć kolejne postąpienia, zmuszeni byli podjąć ryzyko podpisu dokumentu nie zapoznając się uprzednio z jego treścią.

Odwołujący zauważył, że w momencie, gdy dokument PDF w ogóle nie został wygenerowany przez system (jak to miało miejsce w przypadku ostatniego, przez zamknięciem aukcji, postąpienia Odwołującego) potwierdzenie postąpienia okazało się niemożliwe.

Ze względu na fakt, że Odwołujący nie posiada dostępu do wszystkich wygenerowanych przez system aukcyjny dokumentów PDF, a mogą one mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, wniósł on o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia na rozprawę wszystkich wygenerowanych przez system aukcyjny plików PDF zarówno przy postąpieniach testowych, jak i w toku całej aukcji elektronicznej.

Według Odwołującego pliki PDF, które miały potwierdzać postąpienia są generowane po stronie systemu Urzędu Zamówień Publicznych, a następnie pobierane na stację roboczą i nie wynikają z ustawień przeglądarki lub stacji roboczej użytkownika końcowego, jak

7 starano się sugerować w piśmie z dnia 24.12.2015 r.

Na marginesie Odwołujący wskazał, że w toku aukcji elektronicznej korzystał wyłącznie z przeglądarek internetowych dopuszczonych przez Zamawiającego (w SIWZ) i administratora Platformy Aukcji Elektronicznych (w regulaminie).

Odwołujący oświadczył, że w żaden sposób nie był ani przed rozpoczęciem aukcji, ani w trakcie aukcji informowany w jakikolwiek sposób o tym, że system nie umożliwia pracy na dwóch przeglądarkach.

Wobec tego twierdzenia administratora w tym zakresie Odwołujący uznał, za mające na celu przerzucenie odpowiedzialności za wadliwe działania systemu aukcyjnego w toku przeprowadzonej aukcji elektronicznej na Odwołującego.

Zarzucił, że Zamawiający poprzestając na bardzo ogólnych i enigmatycznych wyjaśnieniach administratora Platformy Aukcji Elektronicznych, zaniechał dalszego wyjaśnienia przyczyn stwierdzonych w toku aukcji elektronicznej problemów technicznych i w dniu 30.12.2015 r. poinformował Odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej, w zakresie części I zamówienia, oferty złożonej przez Eickhoff Polonia LTD Sp. z o.o.

W ocenie Odwołującego przeprowadzona przez Zamawiającego aukcja elektroniczna z uwagi na istotne problemy techniczne, które skutkowały uniemożliwieniem Odwołującemu złożenia ostatecznej oferty, nie może stanowić podstawy do wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego w zaistniałej sytuacji konieczne jest powtórzenie aukcji elektronicznej, zaś czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, jako dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp powinna zostać unieważniona.

W dniu 12 stycznia 2016r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Eickhoff Polonia LTD Sp. z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, Regulaminu Aukcji Elektronicznej, oferty Odwołującego, pisma Odwołującego z dnia 17 grudnia 2015r., pisma Zamawiającego z dnia 24 grudnia 8 2015r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 oraz art.91c ust.1 ustawy Pzp.

Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy konkurencyjnego w warunkach uniemożliwiających Odwołującemu dokonanie ostatecznego postąpienia w aukcji elektronicznej.

Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 17 grudnia 2015r.(w dniu przeprowadzonej aukcji elektronicznej) poinformował Zamawiającego o pojawieniu się problemów natury technicznej, nieleżących po jego stronie, które uniemożliwiły mu prawidłowy udział w licytacji.

Odwołujący oświadczył, że problemy te pojawiły się około godziny 10.50, tj. w końcowej, decydującej fazie aukcji.

Izba stwierdziła również, że Odwołujący opisał te problemy, jako polegające na braku możliwości złożenia oferty(program min. Nie reagował prawidłowo na polecenie „Pobierz” – dokument opisujący składaną ofertę).

Jednocześnie w powyższym piśmie wyjaśnił, że dokumenty, które wcześniej zostały pobrane, zapisywały się w formacie PDF, ale ich obraz był niezrozumiały, weryfikacja tekstu w tych dokumentach była niezmiernie utrudniona.

Do powyższego pisma Odwołujący załączył zrzuty z ekranu(wykonane w programie „Screenpreso”) ukazujące sekwencje następujących po sobie poleceń i komunikat o zaistniałym błędzie oraz przykładowy zapisany plik PDF, który został przez system zaakceptowany.

Nadto Izba ustaliła, że w związku z powyższą informacją Odwołującego Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające w Urzędzie Zamówień Publicznych, który zlecił 9 przeprowadzenie analizy zgłoszonych problemów podmiotowi odpowiedzialnemu za administrowanie systemem aukcyjnym.

Pismem z dnia 24 grudnia 2015r. Zamawiający powiadomił Odwołującego, że w ostatnim etapie trwania aukcji elektronicznej, wykonawca działał na 2 przeglądarkach internetowych, w każdej usiłując złożyć osobne postąpienie.

Jednocześnie administrator systemu wyjaśnił, że system nie umożliwia takiego sposobu działania, o czym wykonawca jest informowany w procesie składania postąpienia – wyjście z procesu postąpienia i przejście do zakładki „Oferta” powoduje automatyczne anulowanie postąpienia.

Nadto Izba stwierdziła, że administrator systemu oświadczył, że na koniec aukcji, gdy proces odbywający się przez przeglądarkę Chrome został zakończony, udało się Wykonawcy w przeglądarce Firefox dojść do ostatniego kroku składania postąpienia. W tym procesie jednak system stwierdził naruszenie integralności dokumentu, co oznacza, że dokument podpisany różni się od dokumentu znajdującego się na serwerze(wygenerowanego w pierwszym kroku procesu składania postąpienia).

Administrator systemu przy tym poinformował, że różnice te wynikają prawdopodobnie z tego, ze w trakcie pobierania dokumentu PDF wykonawca dokonał pobrania dwukrotnie (co jest pokazane w logach załączonych w dalszej części dokumentu) – w efekcie system wygenerował plik PDF dwa razy – wykonawca podpisał pierwszą z 2 wersji pliku.

Nadto Administrator systemu podał, że 2 dokumenty PDF wygenerowane o różnych czasach nie różnią się treścią widoczną w aplikacji do przeglądania pliku PDF, jednak różnią się treścią samego pliku, ponieważ w dokumentach PDF zapisywana jest informacja o godzinie wygenerowania.

Wyjaśnił przy tym, że ze względu na mechanizm weryfikujący poprawność podpisanego dokumentu stwierdził naruszenie integralności, ponieważ oba dokumenty w efekcie są 2 różnymi plikami.

Administrator systemu stwierdził również, że pozostaje kwestia niepoprawnego formatowania informacji w dokumencie opisującym postąpienie, gdzie jak przyznał ostatni plik PDF wygenerowany przez system i wysłany do wykonawcy rzeczywiście nie posiadał poprawnego formatowania informacji w nim zawartych.

10

Zdaniem Administratora systemu przyczyną takiego stanu rzeczy może być problem jednoczesnego działania na dwóch przeglądarkach, gdzie proces rozpoczynający ostatnie postąpienie był następujący:

1. wykonawca zmienił wartość kryterium – przeglądarka Firefox,
2. wykonawca anulował postąpienie – przeglądarka Chrome,
3. wykonawca przeszedł do procesu składania oferty – przeglądarka Firefox.

W ocenie Administratora systemu ze względu na powyższe, system źle wygenerował dokument opisujący postąpienie.

W konkluzji Administrator systemu nie stwierdził błędnego działania Platformy Aukcji Elektronicznych, a opisywane przez Wykonawcę zachowania systemu wynikają z błędnego z niego korzystania.

Ostatecznie oświadczono, że nie stwierdzono usterek technicznych w działaniu Platformy Aukcji Elektronicznych uniemożliwiających prawidłowy przebieg aukcji.

W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba doszła do przekonania, że Zamawiający przeprowadził aukcję w warunkach uniemożliwiających Odwołującemu złożenie kolejnego postąpienia.

Przede wszystkim, Izba stwierdziła, że Zamawiający organizując aukcję elektroniczną nie poinformował wykonawców o możliwości wadliwego wygenerowania dokumentu opisującego postąpienie w sytuacji otwarcia dwóch przeglądarek internetowych.

Izba ustaliła, że w pkt. 15 załącznika nr 4 do SIWZ – zapisy dotyczące aukcji elektronicznej Zamawiający wprowadził wymóg, że wykonawca zobowiązany jest do zapoznania się z Regulaminem dostępnym na stronie internetowej: http://aukcje.uzp.gov.pl/.

Stosownie do postanowień rozdziału IV pkt. 2 zd.1 wymagań technicznoorganizacyjnych Regulaminu Platformy Aukcji Elektronicznej usługodawca zastrzegł, iż platforma została przetestowana w zakresie współpracy z przeglądarkami Mozillla Firefox 3.0, Google Chrome 5, Opera 10; w związku z czym zaleca się korzystanie z ww. przeglądarek internetowych.

Z powyższego postanowienia regulaminowego wynika, że dopuszczalne było korzystanie z kilku ww. przeglądarek internetowych.

11 Jednocześnie Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający ograniczył w innych postanowieniach z dwóch w czasie SIWZ możliwość korzystania przeglądarek przedmiotowej aukcji elektronicznej.

Wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że powyższy stan rzeczy doprowadził do uniemożliwienia Odwołującemu złożenia ostatecznego postąpienia, co pozostaje w kolizji z przepisem art. 91c ust.1 zd.1 ustawy Pzp, który stanowi, że w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

…………………………

12