Wyrok KIO 2489/14

Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Lubelski Węgiel „Bogdanka" S.A. z Bogdanki na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa loco magazyny Zamawiającego w Bogdance, Nadrybiu i Stefanowie siatki okładzinowej zgrzewanej, łańcuchowo - węzłowej typu ciężkiego do obudowy chodnikowej z kształtownika V-32/V-36 o maksymalnych wymiarach oczek 100x100 mm".

Odwołania w tym postępowaniu zostały wniesione przez wykonawców:

1. Carbomet Sp. z o. o. z Bogdanki, [wykonawca Carbomet - sygn. akt: KIO 2489 /14] oraz
2. DUMAT Sp. z o.o. z Mysłowic [wykonawca Dumat - sygn. akt: KIO 2510 /14]

Sygn. akt

KIO 2489

Odwołujący - wykonawca Carbomet zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu [pismo z dnia 27.11.2014 r.] naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, a także art. 91b ust.1 ustawy Pzp i art. 7 ust.1 ustawy Pzp.

Zdaniem wykonawcy, Zamawiający niezgodnie z przepisami wskazanej ustawy zaniechał: (1) odrzucenia oferty wykonawcy Dumat Sp. z o. o. oraz oferty wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców Promet Sp. z o. o. i Przedsiębiorstwa Produkcyjno Usługowo Handlowe „Promet" K. G. E. G. S. Sp. j. [wykonawcy Promet], a także (2) wykluczenia tych wykonawców z postępowania, albowiem treść ofert wykonawców nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na brak dołączenia wymaganego [część III pkt 7 SIWZ] sprawozdania z badania wytrzymałości siatek okładzinowych (próba niszcząca), które dotyczyłoby oferowanego przez nich przedmiotu zamówienia.

Wykonawca podał również, że złożone przez tych wykonawców w ofertach oświadczenia, że oferowany przez nich przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie wytrzymałości na rozciąganie węzłów, są niezgodne z prawdą, a informacja ta ma wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz, że oferowanych siatek nie można zakwalifikować, 4 jako siatki łańcuchowo-węzłowej w rozumieniu powołanej w specyfikacji polskiej normy, której Zamawiający wymagał w SIWZ.

Tym samym zdaniem Odwołującego niezasadne było wystosowanie zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej do wykonawców [Carbomet Sp. z o. o. (Odwołujący), Dumat Sp. z o. o. oraz wykonawcy Promet] w sytuacji, gdy w przedmiotowym postępowaniu oferta

wskazanych wykonawców Dumat oraz Promet podlegały odrzuceniu, a ponadto wykonawcy powinni zostać wykluczeni z postępowania.

Wykonawca stwierdził dodatkowo, że w przypadku uznania, że oferta wykonawcy Dumat oraz wykonawcy Promet nie podlega odrzuceniu w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a wykonawców tych nie należało wykluczyć na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający zaniechał wezwania tych wykonawców do wyjaśnień złożonych przez nich ofert w zakresie spełniania przez oferowane przez nich dostawy wymagań zamawiającego w zakresie wytrzymałości siatek oraz zaniechania wezwania ich do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane przez nich dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego w zakresie wytrzymałości na zginanie.

Zdaniem Odwołującego wskazani wykonawcy nie dołączyli sprawozdania z badania wytrzymałości siatek okładzinowych (próba niszcząca), które dotyczyłoby oferowanego przez nich przedmiotu zamówienia, do czego Zamawiający zobowiązał wykonawców w specyfikacji oraz z tego powodu, że oferowanych przez nich siatek nie można zakwalifikować, jako siatki łańcuchowo-węzłowej w rozumieniu powołanej w specyfikacji polskiej normy. Zdaniem Odwołującego dołączone do ofert próby badawcze nie dotyczą oferowanego przez nich przedmiotu zamówienia, a innych dostaw, co też nakazuje stwierdzić, że w tym zakresie brak jest w ich ofertach dokumentów, z których wynikać będzie, że oferowane przez nich dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. Okoliczności tej w żaden sposób nie można stwierdzić na podstawie złożonych przez wskazanych wykonawców do ofert dokumentów, w szczególności wyników badawczych, które nie dotyczą oferowanych przez nich dostaw.

Ponownie wskazał na bezzasadne wystosowanie do wykonawców zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w sytuacji, gdy nie zostały złożone trzy niepodlegające odrzuceniu oferty.

Odwołujący podał również, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. W przypadku, gdyby Zamawiający zachował się zgodnie z właściwymi w tym względzie przepisami ustawy - wykluczyłby wskazanych a także odrzuciłby złożone przez nich oferty, 5 jako niezgodne ze specyfikacją lub, jako złożone przez wykonawców podlegających wykluczeniu, wówczas Zamawiający nie mógłby uruchomić przewidzianego w ramach postępowania trybu aukcji elektronicznej, brak byłoby bowiem 3 ofert, które nie podlegałyby odrzuceniu, a oferta Odwołującego, biorąc pod uwagę przewidziane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert - 100% cena, zostałaby uznana za najkorzystniejszą i tym samym wykonawca uzyskałby przedmiotowe zamówienie.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: odrzucenie oferty wykonawcy Dumat oraz wykonawcy Promet, a także wykluczenie tych wykonawców z postępowania. Wniósł ponadto o uznanie wystosowanego do wykonawców zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 19 listopada 2014 r. za nieważne, natomiast w przypadku jej przeprowadzenia po wniesieniu niniejszego odwołania - o jej unieważnienie i dokonanie ponownej oceny ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami określonymi w SIWZ i przepisach ustawy Pzp.

W uzupełnieniu odwołania [złożonym również w piśmie z dnia 27 listopada 2014 r.] wykonawca Carbomet podniósł dodatkowo nowy zarzut skierowany do ofert wymienionych wykonawców, zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, albowiem jego zdaniem złożenie przez wskazanych wykonawców ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podniósł także zarzut braku prawidłowo podpisanej opinii z próbnego zastosowania siatek łańcuchowo węzłowych, która została podpisana przez osobę nieuprawnioną do jego reprezentacji spółki.

W uzasadnieniu zarzutów w szczególności podał, że przedmiotem zamówienia było dostarczenie siatek okładzinowych zgrzewanych, łańcuchowo-węzłowych typu ciężkiego, które odpowiadać miały ustalonym przez Zamawiającego w opublikowanej specyfikacji kryteriom. W szczególności Zamawiający w części III pkt 2 wskazał, że „Dostarczone siatki

łańcuchowo-węzłowe muszą być fabrycznie nowe i spełniać wymagania normy PN-G-15050 pt. „Siatki okładzinowe zgrzewane" jako siatki ciężkie, z prętami podłużnymi gładkimi o średnicy 10 mm>, lub spiralnie walcowanymi o średnicy 8 mm, oraz prętami poprzecznymi o średnicy 6 mm, z uwzględnieniem dopuszczonej tolerancji średnicy prętów." W tym miejscu należy przywołać definicję siatki okładzinowej łańcuchowo-węzłowej zwartą w przywołanej normie (pkt 1.2.3).

Zgodnie z normą siatkami okładzinowymi łańcuchowo-węzłowymi są siatki zakładane na odrzwia obudowy i łączone ze sobą specjalnie ukształtowanymi końcami podłużnych prętów, 6 tworząc łańcuch (ciąg) siatek (rys. 4 normy). Na wskazanym rysunku widać specjalnie ukształtowane końce prętów wzdłużnych, które po połączeniu dwóch siatek tworzą trudny do rozerwania węzeł. Ponadto pręty wzdłużne nie mają możliwości przemieszczania się poprzecznego względem prętów siatki przyłączonej i odwrotnie, gdyż taka jest rola węzła.

Zgodnie z postanowieniami właściwej dla postępowania normy od siatek łańcuchowowęzłowych odróżnić należy siatki łańcuchowe. Zgodnie z normą są to siatki „łączone ze sobą zagięciami podłużnych prętów, tworząc łańcuch (ciąg) siatek" Przykładowy rysunek takiej konstrukcji przedstawia rysunek 2 normy. W odróżnieniu od siatki łańcuchowo-węzłowej w tego rodzaju siatce (łańcuchowej) zagięcia końców podłużnych prętów siatki umożliwiają wzajemne poprzeczne przemieszczanie się. Zaoferowane przez wskazanych na wstępie wykonawców siatki dotyczą identycznej względem siebie konstrukcji siatki. Spełnia ona wyłącznie definicję normy w zakresie siatki łańcuchowej, nie spełnia tej normy, zaś w przedmiocie siatki łańcuchowo-węzłowej, czego wymaga Zamawiający.

Wynika to z faktu, że w proponowanych przez wskazanych wykonawców siatkach pręty wzdłużne posiadają dwa końce (szczegół B i szczegół C na rys. Dumat Sp. z o.o. i Promet, str. od 55 do 64 oferty Dumat, str. 82 oferty Promet). Szczegół C jest przedstawiony w tablicy 3 odmiana 3, szczegół B - odmiana 8 tab. 3 PN -G - 15050: 1996. Zatem zagięcia prętów wzdłużnych wykonane są zgodnie z zagięciami przedstawionymi w tablicy 3 PN - G-15050:

1996 (odmiana 3 i 8), a siatki łańcuchowe zgodnie z definicją w cytowanej normie „łączone ze sobą zagięciami podłużnych prętów" Siatki łańcuchowo-węzłowe, których Zamawiający wymaga w niniejszym postępowaniu, zgodnie z definicją normy: „łączone ze sobą specjalnie ukształtowanymi końcami podłużnych prętów", którego to wymogu nie spełniają dostawy oferowane przez wskazanych wykonawców.

Odwołujący podał także, że typ siatki oferowanej przez wykonawcę Dumat i wykonawcę Promet posiada konstrukcję niemal tożsamą z tą, która przedstawiona jest w świadectwie ochronnym nr 59791 na wzór użytkowy „Siatka okładzinowa zgrzewana łańcuchowa". Taka konstrukcja siatki, która jest niemal bliźniacza z tą, która została zaoferowana w postępowaniu przez wykonawców Dumat i Promet, została w przywołanym świadectwie jednoznacznie zakwalifikowana jako siatka łańcuchowa, gdyż taka jest faktyczna charakterystyka, co też przesądza o niezgodności ofert z postanowieniami specyfikacji.

Wykonawca podał także, że w dniu 24 października 2014 r., w obecności przedstawiciela Zamawiającego, dokonano oględzin wzorców siatek oraz siatek przeznaczonych do próbnego montażu w przodku drążonego wyrobiska siatek wykonawców, o których mowa na wstępie. Dokonano połączenia zagięć podłużnych końców siatek wykonawców Dumat Sp. z 7 o. o. i Promet. Po połączeniu dwóch siatek okazało się, że zagięcie w kształcie litery U (szczegół C w ofertach wykonawców) tworzy tylko 5 połączeń z zagięciem z drugą siatką (szczegół B w ofertach wykonawców). Skrajne zgięcie (szósty pręt) w kształcie litery U nie opiera się o pręt zaczepowy nr 3. Zdaniem wykonawcy Carbomet wyniki dokonanych w ten sposób oględzin w pełni korespondują z załączonymi przez przywołanych wykonawców do ofert rysunkami technicznymi, co szczególnie ważne - zawierającymi się w treści oferty.

Analiza przedstawionych w ofertach wykonawców Dumat i Promet rysunków prowadzi do wniosku, że w zaoferowanych przez nich siatkach okładzinowych brak jest możliwości współpracy sześciu zgięć U z zagięciem - szczegół B, na którym dołączony jest pręt zaczepowy nr 3 - jest to wyłącznie 5 zgięć. Zatem przedstawione przez wykonawców w

ofertach typy siatek znacząco odbiegają od powołanych zdjęć widoku siatek zamocowanych na stanowisku badawczym podczas prowadzonych prób badania wytrzymałości. Na zdjęciu (str. 82 oferty Dumat Sp. z o. o.) widać wyraźnie, że badania wykonano przy pełnej współpracy sześciu zgięć U. Jest to możliwe tylko w przypadku wydłużenia pręta zaczepowego i oporowego o długość zapewniająca podparcie szóstego pręta siatki.

W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że powołane przez wykonawców Dumat i Promet wyniki badań wytrzymałościowych, w których wskazują oni na spełnianie przez oferowane przez nich siatki (scharakteryzowane szczegółowo w rysunkach ofertowych) nie świadczą o spełnianiu przez oferowane przez nich siatki wymagań zamawiającego w zakresie wytrzymałości, gdyż badania, na które powołują się wykonawcy, zostały przeprowadzone w odniesieniu do innego typu siatki, w którym badanie było wykonywane w oparciu o 6 zgięć, podczas gdy w niniejszy postępowaniu zaoferowali oni siatkę, w którym możliwa jest współpraca wyłącznie 5 zgięć. Zdaniem Odwołującego, takie przeprowadzenie przedmiotowego badania, których wyników Zamawiający wymagał załączenia do oferty zgodnie z postanowieniem części III pkt 7 SIWZ, nie może zostać uznane za spełnienie wymagań SIWZ. W zakresie wytrzymałości siatek Zamawiający wymagał spełnienia warunków, o których mowa w normie PN-G-15050: 1996.

Reasumując Odwołujący stwierdził, że oferty wskazanych wykonawców winny zostać uznane za niezgodne ze specyfikacją. Wynika to z faktu, że oferowane przez tych wykonawców siatki w ogóle nie spełniają definicji siatki łańcuchowo-węzłowej zgodnie z normą PN-G-15050: 1996 i ta okoliczność winna przesądzić o tym, że oferowany przez tych wykonawców przedmiot zamówienia jest niezgodny ze specyfikacją, co powinno skutkować odrzuceniem ofert wykonawcy Dumat i wykonawcy Promet.

8 Odnosząc się do prób badawczych (niszczenia) dołączonych do ofert wnoszący odwołanie wykonawca wskazał, że z całą pewnością dokumentów tych nie można uznać za spełnienie wymagań Zamawiającego w zakresie przedstawienia wyników takich prób przeprowadzonych w stosunku do oferowanych dostaw. Jego zdaniem wykonanie próby przy współpracy większej ilości zgięć (6) wydatnie zwiększa jakość połączenia, niż miałoby to miejsce w przypadku próby przeprowadzonej przy zastosowaniu takiej charakterystyki siatki, jaką wykonawcy jednoznacznie przedstawili w treści oferty. Gdyby wskazani wykonawcy przeprowadzili badanie przedmiotu zgodnego z dokumentacją ofertową, wówczas bezsprzecznie uzyskany wynik - zakres wytrzymałości na zginanie byłby inni niż ten, który wykazano w ofercie. Odwołujący stwierdził, że z pewnością byłby to wynik mniejszy, co skutkować powinno odrzuceniem oferty w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 lub pkt 5 ustawy Pzp, albowiem złożone przez wykonawców oświadczenie należy zakwalifikować, jako złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania) oraz wykluczeniem ich z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Zdaniem wykonawcy, Zamawiający ewentualnie powinien był wezwać tychże wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert lub też do złożenia przez nich dokumentów (wyników badań przedmiotu dostawy, który jednoznacznie określili w ofercie) w trybie art. 27 ust. 3 Pzp. Na dowód powołał notatkę z oględzin wzorców siatek okładzinowo-węzłowych dostarczonych w ramach przetargu nr 75/IZS/2014, polska norma PN-G-19050, świadectwo ochronne na wzór użytkowy nr 59791, zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Dumat i Promet na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp wykonawca w szczególności podniósł, że zgodnie z powołanym przepisem art. 6 ust. 1 pkt ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające m.in. na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny - tzw. zmowy przetargowe. Zdaniem Odwołującego o takiej zmowie w niniejszym postępowaniu pomiędzy wykonawcami Dumat Sp. z o. o. oraz Promet (konsorcjum) świadczy w całości treść złożonych przez nich ofert - są

one bowiem w zakresie opisu oferowanych przez nich dostaw identyczne. Nie chodzi w tym przypadku wyłącznie o zachodzącą przedmiotową zbieżność oferowanych przez wskazanych wykonawców rozwiązań, ale i redakcyjno-słowną tożsamość tych ofert. Wynika 9 to już z ich powierzchownej lektury, która niewątpliwie świadczy o tym, że treść ofert tych wykonawców sporządzała ta sama osoba bądź te same osoby.

Wykonawca wskazał na treść ofert, w szczególności str. 30-39, 40-48, 49-54, 62-64 oferty wykonawcy Dumat Sp. z o. o., które w całości odpowiadają treści oferty wykonawcy Promet (konsorcjum) na stronach 65-71, 72-77, 78-81, 82-84. Mając to na uwadze koniecznym jest stwierdzić, że wykonawcy ci nie tylko zaproponowali identyczne rozwiązania i zbliżoną cenę (różnica w kwocie 195.833,83 zł), ale i wspólnie sporządzali mające ze swej natury konkurencyjne oferty, o czym jednoznacznie świadczy ich treść. Takie zachowanie wskazanych podmiotów w całości wyczerpuje czyn nieuczciwej konkurencji (tzw. zmowę przetargową), o którym mowa w powołanym przepisie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem wnoszącego odwołanie, wyrazem współpracy wykonawców może być jedynie złożenie wspólnej oferty przetargowej w drodze przystąpienia do tzw. konsorcjum, co w zakresie stosunków między wykonawcami Dumat i Promet nie wystąpiło. Podkreślił, że konkurencyjny charakter ofert wykonawców Dumat. i Promet jest wyłącznie pozorny, skoro z całą pewnością zostały one zredagowane przez te same osoby. Takie działanie wykonawców nie tylko wyczerpuje pojęcie tzw. zmowy przetargowej, ale i spełnia (kumulatywnie) przesłanki uznania danego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wskazane w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż jest to działanie sprzeczne z prawem oraz bezpośrednio narusza interes innego przedsiębiorcy, w tym przypadku Odwołującego. Wspólne zredagowanie treści ofert niewątpliwie świadczy o porozumieniu, które skutkować ma zwiększeniem szans na uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez jednego z wykonawców będących w zmowie, albowiem w niniejszym postępowaniu Zamawiający przewidział dwuetapowy sposób wyboru najkorzystniejszej oferty. I jego zdaniem ten sposób wyboru oferty najkorzystniejszej ma za zadanie wzmocnić konkurencyjny charakter postępowania, czego skutkiem jest uzyskanie przez Zamawiającego niższej ceny, za którą zostanie wykonane zamówienie. Z drugiej zaś strony otwiera wykonawcom, którzy w pierwszym (ofertowym) etapie postępowania nie złożyli ofert z najniższą ceną, szansę na jej skorygowanie, w wyniku czego może dojść do wyboru innego wykonawcy niż ten, którego oferta została sklasyfikowana jako najkorzystniejsza po pierwszym etapie postępowania (w tym przypadku Odwołujący). Mając powyższe okoliczności na uwadze wykonawca stwierdził, że jego zdaniem wyłącznie jeden z uczestniczących w zmowie wykonawców był realnie zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Rolą drugiego z nich było wyłącznie zapewnienie, by w postępowaniu zostały złożone co najmniej trzy oferty niepodlegające odrzuceniu, gdyż wyłącznie taka liczba gwarantowała, że Zamawiający przeprowadzi drugi etap postępowania, który wydatnie zwiększy szansę uzyskania zamówienia przez rzeczywiście 10 zainteresowanego dostawą wykonawcę. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wskazani wykonawcy nie tylko działali w porozumieniu zmierzającym do doprowadzenia do uruchomienia przez Zamawiającego aukcji elektronicznej, ale i współpraca taka miała miejsce także w przypadku wysokości i częstotliwości dokonywanych w aukcji postąpień, co wypacza konkurencyjny charakter postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, i powinno skutkować powinno odrzuceniem złożonych przez nich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Dodatkowo wykonawca podniósł, że załączona do oferty wykonawcy Dumat Sp. z o. o. opinia z próbnego zastosowania siatek łańcuchowo węzłowych została podpisana przez osobę nieuprawnioną do jego reprezentacji zgodnie z działem z KRS, co przekreśla możliwość uznania wskazanego dokumentu za potwierdzający spełnianie przez oferowane dostawy warunków określonych w SIWZ, co też skutkować powinno odrzuceniem oferty tego wykonawcy, ewentualnie zaś wezwanie go do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 27 ust.

3 ustawy Pzp.

W konkluzji stwierdził, że dokonane w dniu 19 listopada 2014 r. zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej w przedmiotowym postępowaniu należy uznać za bezprawne.

Sygn. akt

KIO 2516/14

Odwołujący – wykonawca DUMAT Sp. z o.o. z Mysłowic [wykonawca Dumat] zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, oraz art.91a ust.1 i art. 91b ust.1 ustawy Pzp a także art. 7 ust.1 ustawy Pzp.

Zdaniem wykonawcy, Zamawiający niezgodnie z przepisami wskazanej ustawy zaniechał: (1) odrzucenia oferty wykonawcy Carbomet Sp. z o.o. [wykonawca Carbomet] oraz wykonawcy - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DREMEX Sp. z o.o. (wykonawca Dremex), w sytuacji gdy oferty te podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodna z treścią SIWZ, albowiem zaoferowane siatki stanowią siatki łańcuchowe, a nie siatki łańcuchowo-węzłowe, jakich, wymagał Zamawiający. Podał także, że zaoferowana przez wykonawcę Carbomet siatka posiada pręty poprzeczne walcowane, podczas gdy zgodnie ze wskazaną w SIWZ normą PN-G-15050 pt. „Siatki okładzinowe zgrzewane” pręty poprzeczne powinny być gładkie, a nie walcowane.

Wobec powyższego, zdaniem wykonawcy, niezasadne było przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sytuacji, gdy w postępowaniu nie zostały złożone co najmniej 3 oferty 11 niepodlegające odrzuceniu - odrzuceniu podlegały oferty Carbomet i Dremex, czyli dwie spośród czterech złożonych w postępowaniu ofert), a także wystosowanie zaproszeń do udziału w aukcji elektronicznej do wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu.

Mając na uwadze powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, a w konsekwencji o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności aukcji elektronicznej z dnia 24 listopada 2014 r.; dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz odrzucenia ofert złożonych przez Carbomet i Dremex i obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Wykonawca podał także, że w postępowaniu zostały złożone 4 oferty. Jedyne kryterium oceny ofert stanowiła cena i tylko Odwołujący i wykonawca Promet złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, zatem brak było podstaw do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, a tym samym oferta Odwołującego była drugą w kolejności najkorzystniejszą ofertą (po ofercie Carbomet), i gdyby Zamawiający prawidłowo odrzucił oferty Carbomet oferta Odwołującego byłaby uznana za najkorzystniejszą i wykonawca uzyskałby tym samym zamówienie.

W uzasadnieniu zarzutów w szczególności podał w odwołaniu, że zgodnie z SIWZ (część III — opis przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia miały być siatki łańcuchowowęzłowe. Nadto, stosownie do pkt 2 Części III siatki miały spełniać „wymagania normy PNG-15050 pt. „Siatki okładzinowe zgrzewane" jako siatki ciężkie, z prętami podłużnymi gładkimi o średnicy 10 mm, lub spiralnie walcowanymi o średnicy 8mm, oraz prętami poprzecznymi o średnicy 6mm, z uwzględnieniem dopuszczonej tolerancji średnicy prętów.”.

Zaoferowana przez Carbomet siatka nie stanowi siatki łańcuchowo-węzłowej, lecz siatkę łańcuchową. Rysunki ilustrujące siatkę znajdują się na str. 27-29 oferty złożonej przez tego wykonawcę. Zgodnie z informacją zawartą na str.- 28 oferty, konstrukcja oferowanej siatki została zastrzeżona w Urzędzie Patentowym RP. Konstrukcja, o której mowa, jest objęta wzorem użytkowym PL 63758 (na który zostało udzielone prawo ochronne następującym osobom: K., A., E. i J. N.; zgodnie z załączoną do oferty informacją odpowiadającą odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Carbomet, Pani A. N. jest Prezesem Zarządu tej spółki, a Pan K. N. i Pani J. N. pełnią funkcję Wiceprezesów Zarządu; wspólnikami w Carbomet są Pani A. N. i Pan K. N. — dowodzi to temu, że przedmiotowy wzór ochronny dotyczy właśnie siatki oferowanej przez Carbomet). Dalej podał, że z opisu ochronnego wzoru użytkowego PL 63758 wynika, że siatka jest siatką typu łańcuchowego. Siatka oferowana przez Dremex ma analogiczną konstrukcję, jak siatka oferowana przez Carbomet.

12

Potwierdza to porównanie str. 35-36 oferty Dremex (rysunki ilustrujące siatkę) ze str. 27-29 oferty. Carbomet (rysunki ilustrujące siatkę).W związku z tym również stanowi siatkę jedynie łańcuchową, a nie łańcuchowo-węzłową. Zatem, zdaniem wykonawcy, zarówno wykonawca Carbomet, jak i wykonawca Dremex zaoferowali rodzajowo inną siatkę niż wymagana przez Zamawiającego w SIWZ.

Odwołujący stwierdził także, że siatka zaoferowana przez Carbomet, to siatka z prętami poprzecznymi walcowanymi a nie z prętami poprzecznymi gładkimi, a Zamawiający w pkt 2 Części III wymagał, aby siatki były zgodne z normą PN-G-15050, jako siatki ciężkie, z prętami podłużnymi gładkimi o średnicy 10 mą lub spiralnie walcowanymi o średnicy 8mm, oraz prętami poprzecznymi o średnicy 6mm, z uwzględnieniem dopuszczonej tolerancji średnicy prętów”.

Zamawiający bezpośrednio odniósł się w tym zakresie do zapisów pkt 2.2 ww. normy. Punkt ten przewiduje, że rozróżnia się [w zależności od wymiarów poprzecznych przekrojów prętów podłużnych (di lub Gxh) i poprzecznych (dł.); „d” oznacza średnicę] następujące siatki okładzinowe: a) lekkie z gładkimi prętami podłużnymi i poprzecznymi (di/d2) - do 8/5 mm, b) lekkie ze spiralnie walcowanymi prętami podłużnymi (di/d2) - do 7/5 mm, c) ciężkie z gładkimi prętami podłużnymi i poprzecznymi (di/dO - do 10/6 mm, d) ciężkie ze spiralnie walcowanymi prętami podłużnymi (di/d2) — do 8/6 mm, e) ciężkie z prętami podłużnymi o prostokątnym poprzecznym przekroju (b x h/d2) - do 7 x 12/6 mm.

W odniesieniu do siatek ciężkich (pkt c-e), które stanowią przedmiot zamówienia, podkreślił, że norma zawsze dopuszcza siatki, w których zarówno pręty podłużne, jak i poprzeczne są gładkie. Nadto, norma dopuszcza też siatki, w których pręty podłużne są spiralnie walcowane, a także siatki, w których pręty podłużne mają przekrój prostokątny poprzeczny.

Norma w żadnym jednak miejscu nie dopuszcza wariantu polegającego na tym, że pręty poprzeczne nie są gładkie. Wykonawca wskazał, że norma dopuszcza następujące warianty (wariacje) siatek ciężkich: a) w których zarówno pręty podłużne, jak i poprzeczne są gładkie; b) w których pręty podłużne są spiralnie walcowane, a pręty poprzeczne są gładkie; c) w których pręty podłużne mają prostokątny poprzeczny przekrój, a pręty poprzeczne są gładkie. Na dowód wskazał na normę PN-G-15050. Zaoferowane przez Carbomet siatki mają wyłącznie pręty walcowane - zarówno podłużne. jak i poprzeczne. Wynika to w szczególności z próbki siatek, jaką Carbomet dostarczył Zamawiającemu. Zgodnie bowiem z pkt 9 Części HI Zamawiający wymagał, żeby każdy wykonawca dostarczył wraz z ofertą „50 szt. siatek okładzinowych dla rozstawu 0,75 m, takich jakie będą przedmiotem dostawy w przypadku wybrania oferty” (pogrubienie pełnomocnika Odwołującego). Siatki stanowiące 13 próbkę są w sposób niewątpliwy siatkami oferowanymi przez Carbomet. Fakt, że siatka oferowana przez Carbomet posiada pręty wyłącznie walcowane, potwierdzają zdjęcia próbki, wykonane przez Odwołującego w dniu 18 listopada 2014 r. i wskazał na 2 zdjęcia siatki stanowiącej próbkę dostarczoną przez Carbomet, wnosząc jednocześnie o dowód z przesłuchania Zamawiającego i Odwołującego. Zdaniem Odwołującego również załączone do oferty wykonawcy Carbomet sprawozdanie z badań nr BL-2/13-174 (pkt 4; str. 47 oferty) oraz sprawozdanie z badań nr BL-2/13-174 (pkt 4; str. 54 oferty) stwierdzają, iż pręty poprzeczne są spiralnie walcowane. Inna dokumentacja załączona do oferty Carbomet wprowadza w błąd, ponieważ stwierdza, że pręty podłużne mogą być zarówno wykonane, jako gładkie lub jako spiralnie walcowane (opisy do rysunków nr CM/L/i4/07 i CM/L/14/07/B str. 27-28 oferty; Warunki- Techniczne, str. 34 oferty - pkt 7.3 ostatni akapit; Dokumentacja Techniczno-Ruchowa, str. 72 oferty pkt 4, str. 73 oferty - pkt 5.4). Tymczasem faktycznie oferowana przez tego wykonawcę siatka, co potwierdza jej próbka, składa się wyłącznie z prętów walcowanych. Podkreślił, że oferty złożone przez wszystkich pozostałych wykonawców (także oferta Dremex) obejmują siatki posiadające pręty poprzeczne gładkie, a nie walcowane. Wykonawcy ci zastosowali się w tym zakresie do wymogu postawionego w pkt 2 Części HI i powołanej tam normie PN-G-15050. Tym samym zaoferowany przez Carbomet przedmiot dostawy jest niezgodny z przedmiotową normą, a przez to niezgodny z treścią SIWZ.

Odwołujący stwierdził również, że Zamawiający wystosował zaproszenie do aukcji do

wykonawców Carbomet i Dremex, których oferty podlegały odrzuceniu, oraz przeprowadził samą aukcję, w której uczestniczyli ci właśnie wykonawcy. Tym samym uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp a także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem zaniechał odrzucenia ofert wykonawców Carbomet i Dremex, zaprosił tych wykonawców do uczestnictwa w aukcji elektronicznej oraz przeprowadził aukcję elektroniczną w sytuacji, gdy w postępowaniu nie zostały złożone, co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie obydwu odwołań podnosząc w szczególności, co następuje:

W ocenie Zamawiającego każda z ofert złożonych w przedmiotowym przetargu odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w związku z czym brak jest podstaw do odrzucenia którejkolwiek z tych ofert oraz, że w stosunku do żadnego z wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie zachodzą przesłanki wykluczenia 14 określone w przepisach Pzp i tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art.

91a ust. 1 oraz art. 91 b ust. 1 Pzp jest niezasadny, albowiem w tym postępowaniu uprawniony był dO przeprowadzenia aukcji elektronicznej. W konsekwencji nie może być mowy o naruszeniu przez Zamawiającego w tym postępowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zamawiający podał, że z punktu widzenia wymagań określonych w SIWZ nie ma jakiegokolwiek znaczenia nazewnictwo rodzajów siatek. Rozróżnienie siatek na łańcuchowe i łańcuchowo-węzłowe ma zasadniczo charakter handlowy i jest całkowicie obojętne w stosunku do wymagań zawartych w specyfikacji. Nazwa oferowanego wyrobu nie jest istotna, ponieważ Zamawiający w Części III SIWZ szczegółowo opisał cechy użytkowe, jakim powinny odpowiadać oferowane siatki. Norma PN-G-15050W, do której odwołał się Zamawiający, i na którą powołują się obydwaj Odwołujący, określa szczegółowe wymagania techniczne, jakim powinny odpowiadać siatki okładzinowe zgrzewane, stosowane w wyrobiskach korytarzowych podziemnych zakładów górniczych jako zabezpieczenie przed obrywającymi lub osuwającymi się skałami. Dalej podał, że w treści tej normy pojawia się pojęcie zarówno siatek łańcuchowych oraz siatek łańcuchowo-węzłowych, jednakże nie zawiera ona jednak wystarczająco precyzyjnych definicji tych dwóch typów siatek.

Wskazując na definicje dla siatek Zamawiający podał, że zarówno siatki łańcuchowe, jak i siatki łańcuchowo-węzłowe można jednoznacznie przyporządkować do ostatniej z powyższych kategorii siatek. Podkreślił jednocześnie, że zawarte w ww. normie definicje siatek łańcuchowych i łańcuchowo-węzłowych są na tyle ogólne i nieprecyzyjne, że uniemożliwiają jednoznaczną kwalifikację danych siatek łączonych ze sobą (nie z kształtownikami odrzwi) jako siatek łańcuchowych, czy też łańcuchowo-węzłowych. Norma PN-G-15050 nie precyzuje bowiem, co należy rozumieć przez „specjalnie ukształtowane końce podłużnych prętów" (za pomocą których łączone są siatki łańcuchowo-węzłowe), ani też, co różni ten rodzaj połączeń od połączeń „zagięciami podłużnych prętów" (za pomocą których łączone siatki łańcuchowe). Z tego względu w praktyce nazw „siatki łańcuchowe" i „siatki łańcuchowo-węzłowe" często używa się zamiennie, ponieważ opisują one zasadniczo jeden rodzaj siatek, a mianowicie siatki tworzące łańcuch poprzez połączenie siatek ze sobą (a nie z kształtownikami odrzwi) za pomocą połączeń odpowiednio zagiętych prętów (węzłów)1. W takim też znaczeniu sformułowanie „siatki łańcuchowo-węzłowe" zostało użyte przez Zamawiającego w tytule przedmiotowego przetargu oraz w treści SIWZ (Opisu przedmiotu zamówienia) - tj. dla odróżnienia tej kategorii siatek od siatek łączonych z kształtownikami odrzwi (zaczepowych), które zamawiane są przez Zamawiającego w odrębnych postępowaniach (lub jako odrębne zadanie). Określając w SIWZ wymagania co 15 do siatek okładzinowych, Zamawiający nie określi! żadnych szczególnych wymagań, co do zakończeń prętów.

Zdaniem zamawiającego, niejednoznaczność użytego w ww. normie sformułowania

„specjalnie ukształtowane końce podłużnych prętów" powoduje, że aby skutecznie wymagać, ażeby oferowane siatki posiadały określone zakończenia prętów, Zamawiający powinien dokładnie opisać te wymagania (np. załączając do SIWZ schematyczny rysunek). Brak jest takich wymagań i tym samym, odrzucenie oferty któregokolwiek z wykonawców było niedopuszczalne.

Zamawiający podkreślił, że oprócz wymagań normy PN-G-15050 sformułował dodatkowe własne wymagania wobec zamawianych siatek w zakresie ich parametrów użytkowych.

Wymagania te zawarte zostały w punkcie 5 Części III SIWZ. W sytuacjach wątpliwości dla sprawdzenia tych cech użytkowych w Części III SIWZ Zamawiający przewidział specjalną procedurę ich sprawdzania (próbnego zastosowania) pod ziemią w warunkach „in situ" (punkty 9-20 Części III SIWZ) z wykorzystaniem dostarczanych wraz z ofertą 50 szt. siatek.

W sytuacji spełniania przez oferowane przez poszczególnych Wykonawców siatki okładzinowe wszystkich wymaganych przez Zamawiającego cech użytkowych - co stwierdził Zamawiający, a czego nie zakwestionował w przedmiotowych odwołaniach żaden z Wykonawców - nazwa siatki jest elementem nieistotnym. Na dowód powołał Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia oraz Polską Normę PN-G-15050 załączoną do odwołania Carbomet)

Sygn. akt

KIO 2489/14

Odnosząc się do zarzutu, że wyroby oferowane przez wykonawcę Dumat oraz wykonawcę Promet nie są siatkami łańcuchowo-węzłowymi stwierdził, że wbrew twierdzeniom, zarówno siatki zaoferowane przez Odwołującego, jak również siatki oferowane przez Dumat i Konsorcjum Promet, można zaklasyfikować jako siatki łańcuchowo-węzlowe, o czym świadczą następujące okoliczności:

1. norma PN-G-15050:1996 nie definiuje, w jaki sposób należy rozróżniać siatki łańcuchowe od łańcuchowo-węzlowych (o czym była już mowa na wstępie),
2. powołana norma nie określa jedynego prawidłowego wyglądu zakończeń prętów podłużnych siatek łańcuchowo-węzłowych (w szczególności określenia takiego nie zawiera tablica 3 przedstawiająca możliwe odmiany końców prętów podłużnych),
3. również siatka oferowana przez Carbomet nie ma konstrukcji identycznej z przedstawioną na rys. 4 ww. normy (na który powołuje się Carbomet), w związku z czym - przyjmując 16 argumentację Odwołującego - także i siatki jego produkcji nie można byłoby zakwalifikować jako siatki łańcuchowo-węzłowej w rozumieniu normy PN-G-15050:1996,
4. wbrew temu, co twierdzi Carbomet, norma PN-G-15050: 1996 nie stanowi, że w siatkach łańcuchowo-węzłowych pręty wzdłużne nie mają możliwości przemieszczania się poprzecznego,
5. zarówno siatki oferowane przez Dumat, jak i siatki oferowane przez Konsorcjum Promet, posiadają certyfikaty bezpieczeństwa (str. 24-29 oferty Dumat; str. 63-64 oferty Konsorcjum Promet) potwierdzające ich zgodność z norma PN-G-1505Q: 1996, wydane przez instytut Techniki Górniczej KOMAG w Gliwicach (dalej: Komag), z treści których wynika, że są to siatki okładzinowe zgrzewane „łańcuchowo-węzłowe (łańcuchowe), ciężkie",
6. w załączonej do oferty dokumentacji (w szczególności w dokumentacji technicznoruchowej oferowanej siatki) Carbomet wielokrotnie sam posługuje się podwójną nazwą „siatka okładzinowa zgrzewana typu łańcuchowego (łańcuchowo-węzłowego)" (str 30-37, 70-75), a ponadto nazwa ta użyta została także w sporządzonym przez Główny Instytut Górnictwa w Katowicach (dalej: GIG) sprawozdaniu z badań siatek oferowanych przez Carbomet (str. 60-69 oferty Carbomet),
7. w opisie ochronnym wzoru użytkowego PL 63758 udzielonego na siatkę oferowaną przez Carbomet jest ona nazywana „siatka okładzinową typu łańcuchowego".

Odnośnie zarzutu, że siatki oferowane przez Dumat i Konsorcjum Promet tworzą tylko 5 (zamiast 6) połączeń z drugą siatką oraz że badania wytrzymałościowe, na które powołują się Dumat oraz Konsorcjum Promet zostały przeprowadzone w odniesieniu do innego typu siatki, niż oferowane przez tych Wykonawców w przedmiotowym przetargu przede wszystkim wskazał na brak wiarygodnego dowodu dla poparcia tego zarzutu. Carbomet nie

wykazał, że nie jest możliwe połączenie oferowanych przez Dumat i Promet siatek w ten sposób, ażeby zagięcia prętów tworzyły 6 połączeń z siatką w następnym rzędzie.

Wskazał również, że możliwe jest takie połączenie zaoferowanych przez Dumat i Promet siatek, ażeby współpracowało ze sobą wszystkie sześć zgięć. Minimalne przesunięcie poprzeczne siatki umożliwia bowiem zaczepienie wszystkich sześciu drutów o pręty poprzeczne siatki w następnym rzędzie. Na dowód przedstawił zdjęcie obrazujące połączenie siatek.

Podał także, że z treści załączonych przez każdego z tych wykonawców sprawozdań z badań wynika jednoznacznie, że przedmiotem tych badań były oferowane przez poszczególnych wykonawców siatki łańcuchowo-węzłowe. Tymczasem swoimi 17 twierdzeniami Carbomet usiłuje obalić jednoznaczne wyniki badań przeprowadzonych przez wyspecjalizowaną jednostkę certyfikującą, jaką jest Komag. Dalej podał, że załączone także przez Carbomet i Dremex sprawozdania z badań wytrzymałościowych oferowanych siatek okładzinowych są dowodami spełniania przez te wyroby wymagań normy PN-G-15050, a tym samym jednoznacznie potwierdzają wymaganie określone przez Zamawiającego w pkt 7 Części III SIWZ.

Reasumując stwierdził, że Zamawiający nie miał podstaw, ani do wzywania wykonawców Dumat i Promet do złożenia wyjaśnień lub dokumentów w trybie art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust.

3 Pzp, ani tym bardziej do odrzucenia złożonych przez nich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 lub 5 Pzp. Stwierdził także, że ofertach Dumat oraz Promet nie ma jakichkolwiek wskazywanych przez Carbomet nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania, które skutkować miałyby wykluczeniem tychże wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Odnośnie zarzutu, że złożenie ofert przez Dumat i Konsorcjum Promet stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji stwierdził, że okoliczności przedstawione przez Carbomet nie dają podstaw do uznania, że Dumat i Promet działali w zmowie przetargowej. To, że pomiędzy złożonymi przez ww. wykonawców dokumentacjami zachodzi podobieństwo nie decyduje o wspólnym sporządzaniu i uzgadnianiu przez tych wykonawców warunków ofert. Fakt, że produkcja określonych wyrobów prowadzona jest przez dwóch różnych wykonawców na podstawie identycznych rozwiązań przewidzianych w dokumentacji technicznej wyrobu, nie przesądza o tym, że ci wykonawcy działają w porozumieniu. Dodał, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie ma możliwości rozstrzygania, któremu z wykonawców przysługują prawa do dokumentacji technicznej wyrobu, tym bardziej, że Zamawiający nie posiadał jakichkolwiek sygnałów świadczących o istnieniu pomiędzy tymi Wykonawcami sporu w powyższym zakresie.

Zdaniem Zamawiającego, nie sposób doszukać się w powyższych okolicznościach celu, jakiemu służy zmowa przetargowa, tj. doprowadzenia do wyboru przez Zamawiającego mniej korzystnej oferty. Wręcz przeciwnie, złożenie przez tych Wykonawców ofert doprowadziło do zastosowania przez Zamawiającego trybu aukcji elektronicznej, a więc umożliwiło Zamawiającemu uzyskanie jeszcze korzystniejszych cenowo ofert. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, przeprowadzenie aukcji elektronicznej zwiększyło konkurencyjność postępowania.

18 Zamawiający wskazał ponadto, że nie wymagał w specyfikacji załączenia do oferty opinii z próbnego zastosowania oferowanych siatek w kopalni Zamawiającego, w związku z czym zarzut odnoszący się do opinii z próbnego zastosowania siatek łańcuchowo-węzłowych, załączonej do oferty Dumat jest całkowicie chybiony. Opinia ta została załączona przez ww. wykonawcę całkowicie dobrowolnie i nie miała żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania. Niezależnie od powyższego podkreślił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego fakt, że opinia ta nie została podpisana zgodnie z zasadami reprezentacji określonymi w KRS Zamawiającego, nie przekreśla jej skuteczności. Po

pierwsze bowiem, charakter tej opinii wskazuje, że nie stanowiła ona oświadczenia woli Zamawiającego (jej celem nie było wywołanie jakichkolwiek skutków prawnych), lecz oświadczenie wiedzy, a zatem nie wymagała sporządzenia zgodnie z zasadami reprezentacji. Po drugie, opinia ta została podpisana przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego Zamawiającego - Pana S. K. (notabene będącego równocześnie prokurentem Zamawiającego), a zatem przez osobę, która zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych jest odpowiedzialna za właściwy oraz zgodny z przeznaczeniem dobór materiałów, tak aby nie stwarzały zagrożenia dla bezpieczeństwa i zdrowia osób oraz środowiska.

Sygn. akt

KIO 2516/14

Odnośnie zarzutu, że wyroby oferowane przez Wykonawców Carbomet oraz Dremex nie są siatkami łańcuchowo-węzłowymi Zamawiający podkreślił, że w pełni aktualne pozostają argumenty podniesione przez Zamawiającego na wstępie, a odnoszące się do analogicznego zarzutu sformułowanego przez Carbomet. Zauważył również, że fakt, iż dwóch wykonawców o przeciwstawnych interesach, jako uzasadnienie zarzutu odwołania podnosi tę samą kwestię (nazewnictwo siatek) potwierdza stanowisko Zamawiającego, że kwestia ta jest dyskusyjna, a przy tym niemająca jakiegokolwiek znaczenia dia oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu pod względem ich zgodności z treścią SIWZ.

Zarówno siatki zaoferowane przez Dumat, jak również siatki oferowane przez Carbomet i Dremex, można zaklasyfikować jako siatki łańcuchowo-węzłowe, o czym świadczy fakt, iż zarówno siatki oferowane przez Carbomet, jak i siatki oferowane przez Dremex, posiadają certyfikaty bezpieczeństwa (str. 84-87 oferty Carbomet; str. 28-29 oferty Dremex) potwierdzające ich zgodność z normą PN-G-15050:1996, wydane przez instytut Techniki Górniczej KOMAG w Gliwicach (dalej: Komag), z treści których wynika, że są to siatki okładzinowe zgrzewane łańcuchowo-węzłowe.

19 Niezależnie od powyższego wskazał, że uznanie zasadności argumentacji Dumat w powyższym zakresie skutkowałoby koniecznością odrzucenia oferty również i tego wykonawcy, albowiem twierdzenie o niezgodności ofert Carbomet i Dremex z SIWZ wykonawca Dumat opiera na tym, że w treści opisu ochronnego wzoru użytkowego, którym objęte są siatki oferowane przez tych wykonawców, nazywane są one siatkami „łańcuchowymi" zamiast „łańcuchowo-węzłowymi", a jednocześnie oferuje siatki okładzinowe objęte wzorem użytkowym posługującym się tym samym nazewnictwem.

Odnośnie zarzutu, że zaoferowanie przez Carbomet siatek z prętami poprzecznymi walcowanymi, a nie z prętami poprzecznymi gładkimi, stanowi niezgodność oferty tego Wykonawcy z SIWZ Zamawiający stwierdził, że wbrew twierdzeniom Odwołującego norma PN-G-15050 nie zawiera wymagania, aby w siatkach okładzinowych ciężkich posiadających spiralnie walcowane pręty podłużne, pręty poprzeczne o średnicy 6mm były gładkie. Zgodnie z pkt 2.2 ww. normy w zależności od wymiarów poprzecznych przekrojów prętów podłużnych (di lub Gxh) i poprzecznych (d2) rozróżnia się m.in. siatki okładzinowe: a) ciężkie z gładkimi prętami podłużnymi i poprzecznymi (di/d2) - do 10/6 mm, oraz b) ciężkie ze spiralnie walcowanymi prętami podłużnymi (di/d2) - do 8/6 mm.

Powyższe wskazuje, że w przypadku zastosowania w siatkach gładkich prętów zarówno podłużnych, jak i poprzecznych - mają to być średnice 10/6 mm, tzn. pręty podłużne 10 mm, a pręty poprzeczne 6 mm. W przypadku zaś, gdy pręty podłużne są spiralnie walcowane ich średnica winna wynosić do 8 mm. W odniesieniu do prętów poprzecznych norma w takim przypadku stawia jedynie wymóg, aby ich średnica nie przekraczała 6 mm. Z treści normy nie wynika, aby w przypadku zastosowania spiralnie walcowanych prętów podłużnych, pręty poprzeczne były gładkie. Twierdzenie Odwołującego ii byłoby zasadne, gdyby treść ww. normy w powyższym zakresie (b) była następująca (dodane wyrazy zaznaczono pochyloną! pogrubioną czcionką): „ciężkie ze spiralnie walcowanymi prętami podłużnymi / gładkimi prętami poprzecznymi (di/d2) - do 8/6 mm". Podkreślił, że zgodność rozwiązania zastosowanego przez Carbomet z ww. normą PN-G-15050 potwierdza jednoznacznie treść

certyfikatu bezpieczeństwa wydanego przez Komag na siatki oferowane przez Carbomet (str. 84-87 oferty Carbomet).

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt: KIO 2489/14 przystąpił wykonawca Dumat praz wykonawca Promet, a w sprawie o sygn. akt: KIO 2516/14 – wykonawca Carbomet wnosząc o oddalenie odpowiednio każdego z tych odwołań.

20 Zarządzeniem z dnia 2 grudnia 2014 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 189 ust.1 ustawy Pzp zarządził łączne rozpoznanie odwołań.

Rozpoznając odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołania podlegają oddaleniu.

Przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dostawa siatki okładzinowej zgrzewanej, łańcuchowo - węzłowej typu ciężkiego do obudowy chodnikowej z kształtownika V-32/V-36 o maksymalnych wymiarach oczek 100x100mm.

Wymagania dla tego przedmiotu zamówienia zostały szczegółowo opisane w części III – Opis przedmiotu zamówienia [OPZ] do specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz].

Tak jak ustaliła Izba, zarówno w odwołaniu o sygn. akt: KIO 2489/14 jak i w odwołaniu o sygn. akt: KIO 2516/14 Odwołujący - odpowiednio wykonawca Carbomet Sp. z o. o. z Bogdanki [wykonawca Carbomet] i wykonawca DUMAT Sp. z o.o. z Mysłowic [wykonawca Dumat} - podnieśli zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust.1b ustawy Pzp, albowiem ich zdaniem w tym postępowaniu nie złożono dwóch niepodlegających odrzuceniu ofert, co zgodnie z art. 91a ust.1ustawy Pzp warunkowało przeprowadzenie aukcji elektronicznej.

Odwołujący Carbomet [sygn. akt: KIO 2489/14] stwierdził, że tylko jego oferta oraz oferta wykonawcy Dremex sp. z o.o. [wykonawca Dremex] odpowiada wymaganiom specyfikacji, natomiast oferta wykonawcy Dumat oraz oferta wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców Promet Sp. z o. o. i Przedsiębiorstwa Produkcyjno Usługowo Handlowe „Promet" K. G. E. G. S. Sp. j. [wykonawca Promet], podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 oraz pkt 3 ustawy Pzp, a wskazani wykonawcy podlegają wykluczeniu z tego postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący Dumat [sygn. akt: KIO 2516/14] stwierdził z kolei, że tylko jego oferta oraz oferta wykonawcy Promet odpowiada wymaganiom specyfikacji, natomiast oferta wykonawcy Carbomet oraz oferta wykonawcy Dremex podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.

Rozpoznając zarzut niezgodność ze specyfikacją treści ofert złożonych w tym postępowaniu przez wykonawców Izba stwierdziła, że podnoszony w odwołaniach zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

21 Zarzut niezgodności oferty ze specyfikacją skierowany do oferty wykonawcy Dumat i oferty wykonawcy Promet, wnoszący odwołanie wykonawca Carbomet uzasadnił tym, że oferowanej przez wykonawców siatki nie można zakwalifikować, jako siatki łańcuchowowęzłowej w rozumieniu powołanej w specyfikacji polskiej normy - PN-G-15050. Powyższe ma potwierdzać brak sprawozdań z badania wytrzymałości siatek okładzinowych (próba niszcząca), dotyczących oferowanego przez nich przedmiotu zamówienia, wymaganych w specyfikacji oraz dołączone do ofert próby badawcze, dotyczące nie oferowanego przez wykonawców przedmiotu zamówienia, innych dostaw. Izba stwierdziła także, że wnoszący odwołanie wykonawca Dumat analogiczny zarzut niezgodności treści ofert ze specyfikacją skierowany z kolei do oferty wykonawcy Carbomet oraz wykonawcy Dremex, uzasadnił tym, że z opisu wzoru użytkowego PL 63758 [konstrukcja siatki zastrzeżona w Urzędzie Patentowym] wynika, że oferowana przez wykonawcę Carbomet siatka, a także analogiczna siatka oferowana przez Dremex jest siatką typu łańcuchowego, a nie wymaganego w tym

postępowaniu typu łańcuchowo-węzłowego.

Izba, mając na uwadze wymagania specyfikacji, w szczególności jej części III – Opis przedmiotu zamówienia oraz postanowienia normy PN-G-15050, podzieliła pogląd Zamawiającego, że w tym postępowaniu nie ma zasadniczego znaczenia nazewnictwo rodzajów siatek. Tak jak podał Zamawiający w części III szczegółowo opisał cechy użytkowe, jakim powinny odpowiadać oferowane siatki i te cechy mają dla niniejszej sprawy rozstrzygające znaczenie.. Izba stwierdziła także, że aczkolwiek w treści normy PN-G-15050 wskazywanej w opisie przedmiotu zamówienia, pojawia się pojęcie zarówno siatek łańcuchowych jak i siatek łańcuchowo-węzłowych, jednakże norma ta nie zawiera dostatecznie precyzyjnych definicji tych dwóch typów siatek, w szczególności nie precyzuje, co należy rozumieć przez „specjalnie ukształtowane końce podłużnych prętów" (za pomocą których łączone są siatki łańcuchowo-węzłowe), ani też, co różni ten rodzaj połączeń od połączeń „zagięciami podłużnych prętów" (za pomocą których są łączone siatki łańcuchowe).

Ponadto, tak jak wynika z dokumentów załączonych do ofert uprawnione jednostki w dokumentach przedłożonych do ofert używają zamiennie tych nazw, opisując zasadniczo jeden rodzaj siatek, a mianowicie siatki tworzące łańcuch poprzez połączenie siatek ze sobą (a nie z kształtownikami odrzwi) za pomocą połączeń odpowiednio zagiętych prętów (węzłów). Zdaniem Izby, w przedstawionych okolicznościach, nie ma podstaw do kwestionowania stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym w takim również znaczeniu zostało użyte w dokumentacji tego postępowania sformułowanie „siatki łańcuchowowęzłowe" - dla odróżnienia tej kategorii siatek od siatek zaczepowych łączonych z kształtownikami odrzwi, będących w praktyce przedmiotem zamówień w odrębnych postępowaniach (lub jako odrębne zadanie). Postanowienia specyfikacji – w tym jej część III 22 - co do siatek okładzinowych, nie określają szczególnych wymagań, co do zakończeń prętów. Tym samym Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że niejednoznaczność użytego w normie PN-G-15050 sformułowania „specjalnie ukształtowane końce podłużnych prętów" powoduje, że aby skutecznie wymagać, określonego zakończenia prętów, należało dokładnie opisać te wymagania (np. załączając do siwz schematyczny rysunek). Tak jak podał Zamawiający, oprócz wymagań normy PN-G-15050 sformułował w dokumentacji dodatkowe własne wymagania wobec zamawianych siatek w zakresie ich parametrów użytkowych. Wymagania te zawarte zostały w punkcie 5 części III siwz, a ewentualne wątpliwości dla sprawdzenia tych cech użytkowych mogą być rozstrzygane z zastosowaniem procedury sprawdzania (próbnego zastosowania) pod ziemią w warunkach „in situ" zgodnie z punktem od 9 do 20 OPZ z wykorzystaniem dostarczanych wraz z ofertą 50 szt. siatek.

Wymagane cechy użytkowe siatek, tak jak wskazywał Zamawiający, nie były przez Odwołujących kwestionowane.

Izba zwraca także uwagę, że zarówno siatki oferowane przez wykonawcę Dumat, jak i przez wykonawcę Promet, a także przez wykonawcę Carbomet oraz wykonawcę Dremex, posiadają certyfikaty bezpieczeństwa, potwierdzające ich zgodność z norma PN-G15050:1996, wydane przez instytut Techniki Górniczej KOMAG w Gliwicach [KOMAG], z treści których wynika, że są to siatki okładzinowe zgrzewane „łańcuchowo-węzłowe (łańcuchowe), ciężkie". Ponadto, tak jak zauważył Zamawiający, w załączonej do ofert dokumentacji (w szczególności w dokumentacji techniczno-ruchowej oferowanej siatki) posłużono się podwójną nazwą „siatka okładzinowa zgrzewana typu łańcuchowego (łańcuchowo-węzłowego)" i takie oznaczenie nazwy użyte zostało również w sporządzonym przez Główny Instytut Górnictwa w Katowicach sprawozdaniu z badań siatek oferowanych np. przez wykonawcę Carbomet. Podobnie w opisie ochronnym wzoru użytkowego PL 63758 udzielonego na siatkę oferowaną przez wykonawcę Carbomet jest ona nazywana jako „siatka okładzinowa typu łańcuchowego".

Odnośnie zarzutu z odwołania o sygn. akt: KIO 2489/14, że siatki oferowane przez Dumat i wykonawcę Promet tworzą tylko 5 (zamiast 6) połączeń z drugą siatką oraz, że badania wytrzymałościowe, na które powołują się Dumat oraz wykonawcę Promet zostały przeprowadzone w odniesieniu do innego typu siatki, niż oferowane przez tych wykonawców w przedmiotowym przetargu, Izba w szczególności stwierdza, że w opisie przedłożonych przez Odwołującego badań wskazano na siatki, których producentem jest firma Carbomet a

nie siatka oferowana. Ponadto Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe połączenie oferowanych przez Dumat i Promet siatek w ten sposób, ażeby zagięcia prętów tworzyły 6 połączeń z siatką.. Tak jak podał Zamawiający, takie połączenie siatek zaoferowanych przez 23 Dumat i Promet umożliwia minimalne przesunięcie poprzeczne siatki i zaczepienie wszystkich sześciu drutów o pręty poprzeczne siatki w następnym rzędzie, co potwierdza współpracę ze sobą wszystkie sześć zgięć.

Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego, że z treści załączonych przez każdego z tych wykonawców sprawozdań z badań wynika jednoznacznie, że przedmiotem tych badań były oferowane przez poszczególnych wykonawców siatki łańcuchowo-węzłowe.

Tymczasem wykonawca Carbomet tylko twierdzeniami nie popartymi dowodami usiłuje obalić wyniki badań przeprowadzonych przez wyspecjalizowaną jednostkę certyfikującą, jaką jest KOMAG. Zdaniem Izby załączone przez wykonawcę Carbomet i wykonawcę Dremex sprawozdania z badań wytrzymałościowych oferowanych siatek okładzinowych są dowodami na spełnianie przez te wyroby wymagań normy PN-G-15050, i tym samym stanowią potwierdzenie wymagań określonych w pkt 7 Części III specyfikacji.

Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut skierowany do oferty wykonawcy Dumat związany z przedłożoną w ofercie opinią z próbnego zastosowania siatek łańcuchowo – węzłowych, przede wszystkim dlatego, że taki dokument nie był wymagany w specyfikacji.

Dodatkowo Izba zauważa, że ta opinia [tak jak wskazał Zamawiający], stanowi oświadczenie wiedzy i została podpisana przez kierownika Ruchu Zakładu Górniczego - osobę, która zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych jest odpowiedzialna za właściwy oraz zgodny z przeznaczeniem dobór materiałów, tak aby nie stwarzały zagrożenia dla bezpieczeństwa i zdrowia osób oraz środowiska.

Odnośnie zarzutu z odwołania o sygn. akt: KIO 2516/14, dotyczącego zaoferowania przez wykonawcę Carbomet niezgodnie ze specyfikacją siatek z prętami poprzecznymi walcowanymi, a nie z prętami poprzecznymi gładkimi, Izba stwierdziła, że wbrew stanowisku Odwołującego norma PN-G-15050 nie zawiera wymagania, aby w siatkach okładzinowych ciężkich posiadających spiralnie walcowane pręty podłużne, pręty poprzeczne o średnicy 6mm były gładkie. Zgodnie z pkt 2.2 tej normy - w zależności od wymiarów poprzecznych przekrojów prętów podłużnych (di lub Gxh) i poprzecznych (d2) - rozróżnia się m.in. siatki okładzinowe ciężkie - z gładkimi prętami podłużnymi i poprzecznymi (di/d2), oraz - ze spiralnie walcowanymi prętami podłużnymi (di/d2). Tak jak podano w tej części normy - w przypadku zastosowania w siatkach gładkich prętów zarówno podłużnych, jak i poprzecznych - mają to być średnice 10/6 mm, tzn. pręty podłużne 10 mm, a pręty poprzeczne 6mm. W przypadku zaś, gdy pręty podłużne są spiralnie walcowane - ich 24 średnica winna wynosić do 8mm. Zatem w odniesieniu do prętów poprzecznych norma w takim przypadku stawia jedynie wymóg, aby ich średnica nie przekraczała 6mm. Z treści normy nie wynika, aby w przypadku zastosowania spiralnie walcowanych prętów podłużnych, pręty poprzeczne były gładkie. Zgodność rozwiązania zastosowanego przez Carbomet z ww. normą PN-G-15050 potwierdza treść certyfikatu bezpieczeństwa wydanego przez KOMAG na siatki oferowane przez Carbomet (str. 84-87 oferty Carbomet).

Reasumując Izba uznaje, że w okolicznościach faktycznych sprawy nie było podstaw - w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniach - zastosowania wobec wykonawców procedury z art. 87 ust. 1 lub z art. 26 ust. 3 Pzp.

Nie zasługuje także na uwzględnienie podnoszony w odwołaniu o sygn. akt: KIO 2489/14 zarzut zmowy przetargowej [czynu nieuczciwej konkurencji] w niniejszym postępowaniu pomiędzy wykonawcami Dumat Sp. z o. o. oraz Promet. O takim nielegalnym porozumieniu ma świadczyć treść ofert wymienionych wykonawców, które - zdaniem Odwołującego Carbomet - są w zakresie opisu oferowanych przez nich dostaw identyczne. Powyższe ma

dotyczyć zarówno przedmiotowej zbieżności oferowanych rozwiązań, jak i redakcyjnosłownej tożsamości tych ofert, co z kolei ma świadczyć, że oferty zostały sporządzone przez tę samą osobę. Zdaniem Izby okoliczności przedstawione przez Odwołującego nie dają podstaw do uznania, że wykonawcy Dumat i Promet działali w zmowie przetargowej. Przede wszystkim podobieństwo dokumentacji nie może dowodzić działań niezgodnych z prawem, polegających na niedopuszczalnym uzgadnianiu przez tych wykonawców warunków ofert.

Tak jak podnosił Zamawiający, fakt, że produkcja określonych wyrobów prowadzona jest przez dwóch różnych wykonawców na podstawie identycznych rozwiązań przewidzianych w dokumentacji technicznej wyrobu, nie przesądza o tym, że ci wykonawcy działali w nielegalnym porozumieniu, zawarcie którego miało na celu doprowadzenie do wyboru przez Zamawiającego mniej korzystnej oferty.

W konkluzji Izba stwierdza, że odwołania podlegają oddaleniu, albowiem wskazywane odpowiednio w odwołaniach naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 i 3 oraz 5, a także art. 87 ust.1 oraz art. 24 ust.2 pkt 3 i w konsekwencji art. 7 ust.1 ustawy Pzp oraz art.91a ust.1 i art. 91b ust.1 ustawy Pzp nie podlegają uwzględnieniu.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

25 O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

………………………………………………………… ………………………………………………………… ………………………………………………………… 26