Wyrok KIO 2335/16 z 20 grudnia 2016

do wyroku z dnia 20 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2335/16 3 Zamawiający – Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Gubinie, ul. Gdańska 17, 66-620 Gubin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług opiekuńczych oraz specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi u klientów Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Gubinie w miejscu ich zamieszkania w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2017 r." – (postępowanie znak KA.151.2.2016).

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 06.12.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12.12.2016 r. wobec następujących czynności Zamawiającego: a) odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. w części dotyczącej świadczenia usług opiekuńczych b) wybór oferty złożonej przez Usługi Pielęgniarskie St. Piel. Dypl. Środowiskowo-Rodzinna M.W. jako oferty najkorzystniejszej w części dotyczącej świadczenia usług opiekuńczych; c) zaniechanie dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego w części dotyczącej świadczenia usług opiekuńczych W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. przez jego niewłaściwą wykładnię, co polegało na przyjęciu, że - w/w przepis dotyczy wykonawców, którzy w innym postępowaniu o zamówienie publiczne (po dokonaniu przez zamawiającego wyboru oferty tego wykonawcy) nie przystępują do zawarcia umowy o zamówienie publiczne - przesłanka „podważenia uczciwości uczestnika" nie jest autonomiczna, niezależna od przesłanki „zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych" i nie wymaga

4 odrębnego udowodnienia, co prowadzi do wniosku, że wykazując przesłankę „zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych" automatycznie wykazuje się zaistnienie przesłanki „podważenia uczciwości uczestnika" - wykazanie faktu „naruszenia obowiązków zawodowych" jest równoznaczne z wykazaniem, że naruszenie jest zawinione przez uczestnika, co zdaniem Odwołującego prowadziło do jego niewłaściwego zastosowania w sprawie niniejszej, co polegało na przyjęciu, że: odwołujący podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania, a jego oferta odrzuceniu z uwagi na to, że odwołujący w innym postępowaniu:

„Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi. Podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Olecku, zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Olecko w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2016 r." (UOD/341/2016), gdzie zamawiającym był Miejski Ośrodek Pomocy

Społecznej w Olecku nie zawarł umowy z zamawiającym mimo wyboru jego oferty, co samo w sobie, bez analizy okoliczności, w których zdarzenie to miało miejsce, ma świadczyć o ziszczeniu się przewidzianych w art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. przesłanek wykluczenia wykonawcy, a więc uznaniu, że uczestnik w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość w sytuacji gdy zachowanie to nie było zawinione ani nie podważa uczciwości wykonawcy oraz zachowanie takie nie może być w świetle brzmienia art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. traktowane w ogóle jako „zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych" lll. W związku z wskazanymi naruszeniami wnoszę o: a) nakazanie zamawiającymi unieważnienie dokonanej przez niego czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej złożonej przez Usługi Pielęgniarskie St. Piel. Dypl. ŚrodowiskowoRodzinna M.W. b) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego c) nakazanie zamawiającemu ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego

1. Wykazanie zachowania terminu do wniesienia odwołania.

Odwołujący wskazuje, iż o czynności Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia z postępowania powziął w dniu 06.12.2016r, przesłanej odwołującemu za pośrednictwem faxu.

Z uwagi na fakt, iż w dni 10.12.2016 i 11.12.2016 są dniami ustawowo uznanymi za wolne od pracy termin do wniesienia odwołania został zachowany.

5

1. Wykazanie interesu prawnego we wniesieniu odwołania.

Wskazuję że odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż w razie jego uwzględnienia złożona przez niego oferta w części dotyczące! świadczenia usług opiekuńczych jako najkorzystniejsza zostałaby wybrana przez zamawiającego.

1. Uzasadnienie zarzutów odwołania.

W postępowaniu wskazanym na wstępie niniejszego odwołania zamawiający wykluczył z postępowania i odrzucił ofertę odwołującego powołując się na art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p.

Stwierdził on że w związku z niezawarciem przez odwołującego umowy o zamówienie publiczne w innym postępowaniu, prowadzonym w grudniu 2015 r. prze MOPS w Olecku, wypełniona jest dyspozycja w/w przepisu, co uzasadnia jego zastosowanie w niniejszym postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego zachowanie zamawiającego nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa.

Przepis art. 24 ust. 5 pt 2 p.z.p. obowiązuje od lipca 2016r. Został on przetransponowany do przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych z dyrektywy PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie z jej art. 57 ust. 4 lit. c dyrektywy 2014/24/UE, wykonawca podlega wykluczeniu "jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość".

W polskiej doktrynie na tle tego przepisu dyrektywy stwierdza się: »w tym miejscu (tj. na tle wskazanego przepisu dyrektywy - przyp. Odwołującego) należy wskazać przesłankę określoną w To oznacza, że zamawiający powinien posiadać stosowne środki (dowody), że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, a za wykroczenie zawodowe należy rozumieć obowiązki wykonawcy wynikające z zawartych umów. Ponadto, powinno to być istotne wykroczenie np. niezrealizowanie umowy na poziomie powyżej 596 wartości przedmiotu umowy, które wskazuje na brak jego uczciwości z punktu widzenia doświadczenia życiowego. (P. Granecki w: Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, 2016, Legalis - wersja elektroniczna, komentarz do art. 24, numer brzegowy 16) W orzecznictwie KIO jak dotąd nie wypracowano utrwalonych kryteriów pozwalających uznać, że zachowanie wykonawcy podpada pod zakres zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2

p.z.p.

6 Jednak w literaturze podjęto już pierwsze próby analizy nowej regulacji prawnej.

W. Dzierżanowski i K. Kostro stwierdzają, analizując treść w/w przepisu, że:

„w zakres naruszenia obowiązków zawodowych należy zaliczyć w szczególności uchybienie zobowiązaniom podjętym w wyniku zawarcia umowy w obrocie profesjonalnym" (W.

Dzierżanowski, K. Kostro, W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że w ramach przesłanki wykluczenia z postępowania, Zamówienia Publiczne - Doradca, 2016, nr 9, s. 25) P. Granecki stwierdza, że: „Obie (to jest z art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz pkt 4 p.z.o. - przyp. odwołującego) wskazane przesłanki związane są niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę, z tą różnicą, że w przypadku pierwszej z nich możliwość wykluczenia wymaga wykazania przez zamawiającego winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa, zaś w odniesieniu do drugiej konieczne jest udowodnienie, że przyczyny niewykonania lub nienależytego wykonania (w istotnym stopniu) leżą po stronie wykonawcy. W odniesieniu do drugiej omawianej przesłanki niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy winno doprowadzić dodatkowo do rozwiązania umowy (wypowiedzenie, odstąpienie) lub zasądzenia odszkodowania (wyrok sądu zasądzający odszkodowanie)”. (P. Granecki w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2016, Legalis - wersja elektroniczna, komentarz do art.

24, numer brzegowy 16).

Zdaniem Odwołującego powyższe wypowiedzi pozwalają na wysnucie następujących konkluzji. Na tle dyrektywy naruszenie obowiązków zawodowych można wiązać z umowami zawartymi i nie wykonanymi, albo wykonanymi nienależycie, a nie z zachowaniami na etapie poprzedzającym zawarcie umowy, w tym zachowania które mają miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Na tle art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. również brak jest wypowiedzi, które wskazywałyby innego rodzaju zachowania niż związane z zawartą i wykonywaną nienależycie albo nie wykonywaną umową jako wyczerpujące znamiona naruszenia obowiązków zawodowych.

W okolicznościach niniejszej sprawy zaś zastrzeżenia zamawiającego dotyczą etapu przed kontraktowego - rzekome uchybienia wykonawcy wszak dotyczą zawarcia, a nie sfery wykonania (niewykonania) umowy.

W ocenie Odwołującego oczywiście można twierdzić, że niewykonanie umowy jest pośrednim następstwem jej niezawarcia, jednak nie sposób nie dostrzec, że w piśmiennictwie jak i w treści samych przepisów art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 p.z.p. sam ustawodawca odnosi

7 sankcjonowane przez siebie zachowania wykonawców do stanów faktycznych, w których uchybiający powinnościom zawodowym wykonawca jest stroną zawartej umowy a nie umowy, która dopiero ma być zawarta.

Odwołujący nadmienił, że subsydiarnie można sięgnąć do ustaleń poczynionych w orzecznictwie na gruncie nie obowiązującego już art. 24 ustawy Pzp.

Na tle brzmienia art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. Odwołujący wskazał, że ustawodawca wprost powiązał możliwość wykluczenia wykonawcy z okolicznościami polegającymi na niewykonaniu bądź niewykonaniu umowy. Nawet więc uznając (co nie jest sporne), że samo naruszenie obowiązków zawodowych może dotyczyć też innych zachowań niż naruszenie istniejącego zobowiązania, to nie można przyjąć, że niezawarcie umowy o zamówienie publiczne jest takim zachowaniem. Można tu zastosować schemat wnioskowania a fortiori - skoro prawodawca przewidział, że naruszeniem obowiązków zawodowych jest w szczególności niewykonanie bądź niewykonanie umowy, to zachowanie o mniejszej wadze, takie jak mające miejsce na etapie przed kontra kłowym, w intencji prawodawcy nie wypełniają znamion naruszenia ciężkiego obowiązków zawodowych.

W kontekście nie obowiązującego art. 24 ust. 1a pzp. i obowiązujących uprzednio regulacji unijnych Odwołujący wskazał, że w wyroku TSUE z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-

465/11 (wydany na podstawie uprzednio obowiązującej dyrektywy UE) stwierdzono, że: stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia" wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy.

Jak podniesiono w dalszej części uzasadnienia z kolei w wyroku KIO z dnia 28 lutego 2013, KIO 345/13 uznano: Uzasadnienie faktyczne czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania powinno zawierać wskazanie faktów, które zamawiający uznał za udowodnione; mające jednoznacznie potwierdzać, że rozwiązanie umowy było zasadne i wynikało wyłącznie z winy wykonawcy, a nadto potwierdzające, że wykonawca realizując umowę dopuścił się poważnego wykroczenia zawodowego, a nie tylko braku solidności w działaniu.

Otóż w okolicznościach niniejszego przypadku, zamawiający odwołuje się do faktu nie przystąpienia przez Wykonawcę do podpisania umowy w innym postępowaniu (organizowanym przez MOPS w Olecku pod koniec 2015 r.). Zamawiający nie ocenia jednak i nie bierze pod uwagę całego kontekstu okoliczności faktycznych towarzyszących niepodpisaniu umowy przez wykonawcę w tamtym postępowaniu.

8 Odwołujący zauważył również, że w tamtym postępowaniu początkowo, (po dokonaniu wyboru oferty MARMED) czynność wyboru oferty złożonej przez MARMED została unieważniona (pismo z dnia 17 grudnia 2015 r.) i następnie, po złożeniu wyjaśnień przez wykonawcę - dnia 23 grudnia 2015 r. ponownie wybrana. W związku z przeciągającym się procesem postępowania o udzielenie zamówienia wykonawca nie mając pewności, czy zawrze umowę, nie mógł się należycie przygotować do jej wykonania w tak krótkim czasie.

MAMED został zawiadomiony o terminie zawarcia umowy w tamtym postępowaniu pismem z dnia 29 grudnia 2015 r. - termin został wyznaczony na dzień następny, tj. 30 grudnia 2015 r.

Dowód: pismo Burmistrza Olecka z dnia 17.12.2015 r. (zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty), pismo MOPS z dnia 29.12.2015 r. (wyznaczenie terminu zawarcia umowy) MARMED skierował do zamawiającego pismo datowane na 30 grudnia 2016 r., w którym wnosił o przedłużenie okresu, w którym umowa ma być zawarta - do dnia 8 stycznia 2016 r., gdyż potrzebował czasu na przygotowanie się do realizacji umowy. Jednocześnie złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Drugi wspólnik MARMED - M.P upoważnił również w odrębnym piśmie P.P. do zawarcia umowy z MOPS w Olecku.

Dowód: pismo MARMED z dnia 30.12.2015 r. z wnioskiem o wskazanie innego terminu zawarcie umów oraz z tej samej daty pisma zawierające oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, upoważnienie przez wspólnika MARMED do zawarcia umowy z MOPS w Olecku, upoważnienie do zawarcia umowy Z treści pisma wykonawcy z dnia 30 grudnia 2015 r. wynika jednak wyraźnie, że po pierwsze, nie był gotowy do zawarcia umowy dnia 30 grudnia 2015 r., po drugie, że miał wolę zawarcia umowy w nieco późniejszym terminie. Powyższej wymianie korespondencji towarzyszyły również rozmowy telefoniczne między wykonawcą a zamawiającym.

Wykonawca w tamtym postępowaniu w dniu wyznaczonym na podpisanie umowy (30 grudnia) nie miał żadnych informacji potrzebnych do wykonania umowy, która miała go wiązać już od dnia kolejnego - 1 stycznia 2016. Nie znał w szczególności personaliów ani adresów osób, których dotyczyć miały świadczone przez niego usługi. Nie był w stanie zaplanować żadnych działań ani ich zorganizować celem realizacji umowy.

Zdaniem Odwołującego trudno więc mówić o tym, że MARMED zachował się w sposób, który podważałby jego uczciwość - informował on zamawiającego o tym, że nie jest w stanie podpisać umowy w wyznaczonym terminie. Co więcej, takie zachowanie świadczy o tym, że jest on sumienny i rzetelny, gdyż nie chciał doprowadzić do sytuacji, w której zawarłby umowę, która nie może być przez niego wykonana należycie. W tamtych

9 okolicznościach istniało ryzyko niezapewnienia należytej opieki dla ponad 160

podopiecznych MOPS w Olecku w razie nieprzygotowania do realizacji umowy przez wykonawcę.

Jak podniósł Odwołujący w okolicznościach sprawy, której dotyczy zaś niniejsze odwołanie Zamawiający (MOPS w Gubinie) nie respektuje, wykluczając wykonawcę z postępowania tego, że zachowanie kwalifikowane jako naruszeni obowiązków zawodowych, musi jednocześnie być zachowaniem, które podważa uczciwość wykonawcy. Skoro zaś w postępowaniu prowadzonym przez MOPS w Olecku, wykonawca informował wcześniej zamawiającego, że nie będzie w stanie zawrzeć umowy 30 grudnia 2015 r., to nie jest możliwe, aby jego uczciwość była w takich okolicznościach podważona. Abstrahując od sposobu sformułowania tego przepisu, który może nasuwać wątpliwości interpretacyjne, podnoszę, że w literaturze na tle regulacji art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. wskazano: „Oznacza to, że zdaniem ustawodawcy istnieją takie zawinione naruszenia obowiązków, które nawet gdy są poważne, nie podważają uczciwości. Wydaje się; że językowa wykładnia przepisu pozwala, aby wykonawca, który poinformuje o zamiarze poważnego naruszenia obowiązków, a następnie je naruszy, mógł zasłonić się zachowaniem uczciwym" (W. Dzierżanowski, K.

Kostro, Przesłanki wykluczenia z postępowania, Zamówienia Publiczne - Doradca, 2016, nr 9, s. 25.

Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia Zamawiający również nie bierze pod uwagę faktu, iż odwołujący aktualnie jest wykonawcą tożsamego zamówienia i realizuje je bez zastrzeżeń ze strony zamawiającego. Powyższy fakt, oznacza, iż zamawiający winien rozpoznając przedmiotową sprawę brać pod uwagę wszelkie okoliczności, w szczególności fakt rocznego świadczenia usług przez odwołującego, podpisanie przez niego umowy z zamawiającym w roku 2015, co również potwierdza, iż nie może być mowy o podważeniu uczciwości odwołującego.

Wszystkie wskazane powyżej argumenty, zdaniem Odwołującego, świadczą o tym, że niezawarcie umowy w postąpieniu prowadzonym przez MOPS w Olecku nie może być, po pierwsze traktowane jako w ogóle podpadające pod zakres zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p., a nawet jeśli uznać inaczej, to naruszenie to nie może być kwalifikowane jako poważne ani też podważające uczciwość wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 10 Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego.

Izba dopuściła dowody złożone wraz z odwołaniem w postaci pisma Burmistrza

Olecka z dnia 17.12.2015 r. dotyczącego postępowania na „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi, podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Olecku zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Olecko w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2016 r.”, w którym doszło do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ww. postępowaniu. W uzasadnieniu powyższe pisma zostało wskazane, że podjęte w postępowaniu uprzednio czynności nie są wystarczające, mając na uwadze wyrażoną w treści art. 7 ust. 1 zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.

Izba dopuściła również dowody w postaci trzech kolejnych pism odnoszących się do postępowania na „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi, podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy

11 Społecznej w Olecku zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Olecko w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2016 r.” i obejmujących: - pismo MOPS w Olecku z dnia 29.12.2015 r. stanowiące zawiadomienie wykonawcy Marmed s.c., iż podpisani umowy w ramach ww. postępowania nastąpi w dniu 30.12.2015 r. w Urzędzie Miejskim w Olecku o godzinie 14.00; - pismo wykonawcy Marmed s.c. z dnia 30.12.2015 r. zawierające prośbę o przełożenie podpisania umowy w prowadzonym postępowaniu do dnia 08.01.2016 r. ze wskazaniem, że prośba ta wynika z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Jednocześnie wykonawca poinformował, że zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych nie uchyla się od podpisana umowy; - pismo wykonawcy Marmed s.c. z dnia 30.12.2015 r. zawierające oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą w prowadzonym postępowaniu do 31.01.2016 r.

Izba dopuściła również dowody z dokumentów zawnioskowane i złożone w toku rozprawy w postaci SIWZ wraz z projektem umowy dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Olecku, którego przedmiotem było „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi, podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Olecku, zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Olecko w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2016 r.”.Izba dopuściła również dowód w postaci zawartej dnia 13.12.2016 r. pomiędzy Zamawiającym - Miejskim Ośrodkiem Pomocy Społecznej w Gubinie a Odwołującym – M.P. oraz P.P. prowadzącymi działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej Marmed s.c. M.P i P.P. umowy, której przedmiotem są usługi opiekuńcze na terenie miasta Gubina obejmującej okres od dnia 01.01.2017 r. do 14 dnia od daty zakończenia postępowania odwoławczego w niniejszym postępowaniu.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 18.10.2016 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 325641. 12 Izba ustała również, że Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu w sekcji III.2) Podstawy wykluczenia w ppkt 2.2. przewidział następujące fakultatywne podstawy wykluczenia: art. 24 ust. 5 pkt 2, 3 oraz 4 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, w oparciu o przekazaną przez Zamawiającego dokumentację postępowania, że Zamawiający pismem z dnia 01.12.2016 r. (znak KA.151.2.2016) zwrócił się do Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Olecku z zapytaniem, czy w organizowanym przez tę jednostkę postępowaniu na „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi, podopiecznych Miejskiego Ośrodka

Pomocy Społecznej w Olecku zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Olecko w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2016 r.” odstąpienie od podpisania umowy z Marmed s.c., który złożył najkorzystniejszą ofertę w ww. postępowaniu przetargowym, było spowodowane okolicznościami zawinionymi przez Pana P.P..

W odpowiedzi na powyższe pismo Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Olecku pismem z dnia 05.12.2016 r. (znak SŚPS.5025-44/2016) wskazał, że we wskazanym przez MOPS Gubin w piśmie z dnia 01.12.2016 r. przetargu wygrała firma Marmed z Białegostoku.

Jednocześnie w piśmie wskazano, że w dniu 31 grudnia 2015 r. – czyli w dniu podpisania umowy – współwłaściciel spółki P.P. zrezygnował z podpisania umowy argumentując swoją decyzję tym, że „wokół zamówienia zrobiło się duże zamieszanie, w którym nadszarpnięta została opinia firmy MARMED oraz jej wspólnika P.P.”. W związku z tym, w dniu 4 stycznia 2016 r. na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp została podpisana umowa ze spółką Medis24 z Zambrowa.

Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę na zadanie nr 1 (standardowe usługi opiekuńcze) z ceną ofertową wynoszącą 15,47 zł za 1 godzinę usług opiekuńczych.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 06.12.2016 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. W zakresie usług opiekuńczych za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Usługi Pielęgniarskie St. Piel. Dypl. Środowiskowo – Rodzinna M. W., zaś Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust.

5 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że w ramach prowadzonego postępowania wykonawca Marmed s.c. oświadczył w załączniku nr 3 do SIWZ, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 – 23 ustawy Pzp, co było warunkiem koniecznym udziału w przedmiotowym postępowaniu. Następnie Zamawiający wskazał, że w trakcie prowadzonego postępowania uzyskał pisemną informację z Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w

13 Olecku, z której wynika, że w prowadzonym przez MOPS postępowaniu przetargowym na „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi, podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Olecku zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Olecko w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2016 r.” Odwołujący Marmed s.c., który złożył najkorzystniejsza ofertę, odstąpił od podpisania umowy w przedmiotowym postępowaniu nie podając usprawiedliwionych przyczyn, co zakwalifikowano jako sytuację objętą dyspozycją przepisu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający podniósł również, że z przedstawionych przez tamtejszy Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej informacji wynika, że odstąpienie od podpisania umowy było spowodowane wyłącznie okolicznościami zawinionymi przez Pana P.P., a tym samym w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. Jak wskazał Zamawiający opisane wyżej działalnie wykonawcy dowodzi, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie.

Na powyższą czynność Odwołujący w dniu 12.12.2016 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż podniesiony w treści odwołania zarzut w postaci art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do nowej przesłanki wykluczenia tzw. nierzetelnych wykonawców, która to przesłanka została wprowadzona do krajowego systemu zamówień publicznych w związku z ostatnią nowelizacją przepisów, tj. w związku z wejściem w życie z dniem 28.07.2016 r. ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).

W obecnym brzmieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp wskazano, iż wykluczeniu w

ramach tej fakultatywnej przesłanki podlegają wykonawcy, którzy w sposób zawiniony poważnie naruszyli obowiązki zawodowe, co podważa ich uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub

14 nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Pomimo nowego brzmienia art. 24 ust. 5 pkt należy wskazać, na co zwrócił również uwagę Odwołujący w treści odwołania, iż nie ulega zmianie sama istota powyższej przesłanki a tym samym jako w pełni aktualne, co do zasady należy uznać dotychczasowe orzecznictwo odnoszące się do tej instytucji.

Jak słusznie wskazał w toku rozprawy Odwołujący w szczególności odnieść należy do tej instytucji wskazówki ujęte w orzeczeniu Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) ujęte w wyroku o sygn. akt C-465/11.

Tematyka tego orzeczenia i funkcjonowania, uchylonych już przesłanek ujętych w treści art.

24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy Pzp, została szeroko omówiona w dokumencie zatytułowanym Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2013 r.

Jak wskazano w Części 4 tego dokumentu zatytułowanej „Przegląd orzecznictwa sądów okręgowych w sprawach skarg wniesionych na orzeczenia Izby w 2013 r.” (str. 117 –

1. „Podkreślono jednocześnie, że wyrok TSUE z dnia 13 grudnia 2012 r., w sprawie C465/11 Forposta i ABC Direct Contact dotyczący zgodności z prawem europejskim art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, zawiera wskazówki interpretacyjne zwłaszcza, co do warunku, by rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy przez zamawiającego nastąpiło z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Warunek ten winien być rozumiany w ten sposób, że zamawiający po przeprowadzeniu analizy okoliczności związanych z rozwiązaniem albo wypowiedzeniem umowy, albo odstąpieniem od niej ustali, że rozwiązanie, wypowiedzenie albo odstąpienie od umowy jest następstwem poważnego wykroczenia zawodowego popełnionego przez danego wykonawcę, w szczególności niewykonania przez niego lub niewłaściwego wykonania zamówienia wskazującego na zamierzone działanie wykonawcy lub jego rażące niedbalstwo. Konsekwencją powyższego jest obciążanie zamawiającego powinnością wykazania winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa wykonawcy, której wynikiem było niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia uprawniające do rozwiązania, wypowiedzenia albo odstąpienia od umowy.” (Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2013 r. Źródło internetowe: https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0023/3965/I_KIO_2013.pdf) Powyższe przede wszystkim oznacza, że zastosowanie, nawet fakultatywnej przesłanki wykluczenia, winno być poprzedzone poczynionymi przez podmiot zamawiający ustaleniami, co do okoliczności faktycznych leżących u podstaw działań lub zaniechań wykonawcy, wpisujących się w hipotezę normy prawnej ujętej w treści art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Niedopuszczalne jest bowiem, na co wskazał Odwołujący i który to pogląd Izba w niniejszym składzie podziela, jakiekolwiek automatyczne działanie oparte jedynie na

15 powzięciu informacji, iż doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę. Wskazać w tym miejscu również należy, że powyższy przepis jest bardziej rozbudowany niż uchylone art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy Pzp i już tylko z tego powodu powinno dojść do jednoznacznego ustalenia zaistnienia wszystkich przesłanek w nim ujętych.

W rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest jakichkolwiek działań Zamawiającego, które mogłyby stanowić nawet próbę ustalenia przyczyn niepodpisania przez Odwołującego umowy z terminie wskazanym przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Olecku.

W ocenie Izby okoliczności faktyczne, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, po pierwsze nie zostały wyjaśnione i przeanalizowane przez tego ostatniego, po drugie w związku z okolicznościami faktycznymi wykazanymi przez Odwołującego przy pomocy dowodów z dokumentów nie pozwalały, w ocenie Izby, na zastosowanie wskazanej wyżej instytucji.

Już sam fakt automatycznego i bezrefleksyjnego wykluczenia Odwołującego z postępowania stanowiłby podstawę do uwzględnienia przedmiotowego odwołania. Jednakże

poczynione przez Izbę ustalenia, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, pozwalają również na przyjecie tezy, że merytoryczne wyjaśnienie okoliczności, które legły u podstaw niepodpisania przez Odwołującego umowy w dniu 30 grudnia 2015 r. z Miejskim Ośrodkiem Pomocy Społecznej w Olecku również nie pozostawia wątpliwości, iż brak było jakichkolwiek przesłanek do zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.

Po pierwsze z wyjaśnień Odwołującego, które Izba uznała za spójne i logiczne oraz potwierdzone działaniami samego Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, o których to okolicznościach będzie mowa w dalszej części uzasadnienia, wynika, że podpisanie umowy z Miejskim Ośrodkiem Pomocy Społecznej w Olecku w dniu 30.12.2015 r. z terminem realizacji od dnia 01.01.2016 r. byłoby działaniem nieodpowiedzialnym oraz obarczonym dużym ryzykiem nienależytego wykonania zamówienia. Z okoliczności tych wynika również, iż takie terminy (zawarcia umowy i rozpoczęcia jej realizacji) były podyktowane okolicznościami niezależnymi od Odwołującego, tj. przedłużającą się procedurą ubiegania się o zamówienie publiczne. Następnie wskazać należy, iż całkowicie spójne oraz logiczne z tymi okolicznościami było odwołanie się Odwołującego do przykładu zawarcia z nim umowy z dnia 13.12.2016 r. zawartej z Zamawiającym czyli Miejskim Ośrodkiem Pomocy Społecznej w Gubinie, gdzie Odwołującemu zlecono na okres przejściowy świadczenie i kontynuowanie usług opiekuńczych (de facto z terminem zakończenia uzależnionym od zakończenia niniejszego postępowania odwoławczego). Powyższe obrazuje, po pierwsze, że nie można mówić o utracie zaufania (a więc i podważeniu uczciwości Odwołującego), gdyż w takim przypadku umowa ta zostałaby zawarta z innym podmiotem. Jak wskazał Odwołujący w toku rozprawy okres zawarcia tej umowy obejmuje 1/6 całego okresu realizacji a fakt, iż

16 Zamawiający nie zaproponował jej zawarcia wybranemu wykonawcy potwierdza jedynie podstawy, w związku z którymi Odwołujący nie mógł podpisać w zaproponowanym terminie umowy z MOPS w Olecku – której niezawarcie legło u podstaw wykluczenia go w ramach niniejszego postępowania. Powyższe zatem potwierdza, że brak jest możliwości natychmiastowego rozpoczęcia świadczenia usług opiekuńczych przez wykonawcę, który nie świadczył ich dotychczas. Jak z wyjaśnień możliwość wynika Odwołującego natychmiastowego przystąpienia do realizacji tego rodzaju czynności ogranicza się w zasadzie do wykonawcy, który świadczył je w okresie bezpośrednio poprzedzającym rozpoczęcie nowego okresu świadczenia. W ocenie Odwołującego powód ten był analogiczny jak w przypadku umowy z MOPS w Olecku tzn. bez przygotowania do realizacji świadczeń niemożliwe jest ich rzetelne wykonanie i dlatego też w ramach niniejszego postępowania Odwołujący – MOPS w Gubinie zlecił je właśnie Odwołującemu.

Tym samym Izba za uzasadnione uznała wyjaśnienia Odwołującego, że niepodpisanie przez niego umowy z Miejskim Ośrodkiem Pomocy Społecznej w Olecku w terminie 30 grudnia 2015 r. było obarczone niewspółmiernie wysokim ryzykiem i nie gwarantowało należytego spełnienia świadczenia. Jednocześnie, biorąc za miarę typową staranność dla stosunków podobnego rodzaju (usługi opieki nad osobami chorymi i niepełnosprawnymi), założyć należy, że przystąpienie do świadczenia tych usług wymagało odpowiedniego czasu na zapoznanie się ze specyfiką czynności opiekuńczych, przygotowaniem personelu do nowych warunków świadczenia usługi, w tym uzyskaniem informacji od pracowników socjalnych oraz ustaleniem harmonogramu czynności, a zatem było niewykonalne w terminie niespełna 1 doby przypadającej de facto na przełom roku (dni 31 grudnia i 1 stycznia). Powyższe w ocenie Izby oznacza, że Odwołujący kierując się swoim doświadczeniem oraz należytą wagą przykładaną do tego rodzaju usług nie mógł przyjąć na siebie takiego ryzyka i podjąć się realizacji świadczenia ze szkodą dla pacjentów oraz samego siebie.

Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż odpadł jeden z zasadniczych elementów stanowiących konstrukcję przesłanki uregulowanej w treści art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, tj. fakt zawinionego działania wykonawcy. Dodatkowo mając na uwadze fakt podpisania przez Zamawiającego z Odwołującym umowy na okres przejściowy (umowa z dnia 13.12.2016 r.) odpadł kolejny element konstytutywny decydujący o zaistnieniu okoliczności umożliwiających wykluczenie z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, tj. podważenie jego rzetelności i uczciwości. Już tylko te okoliczności powodują, że nie tylko mogło dojść do ewentualnego oczyszczenia Odwołującego z postawionych zarzutów, lecz przede wszystkim Zamawiający nie powinien w ogóle rozważać wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.

17 Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała powyższe wyjaśnienia i argumentację Odwołującego za racjonalną, co doprowadziło do uwzględnienia zarzutu z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp i jednocześnie, z tego samego powodu, do nakazania Zamawiającemu w ramach sentencji dokonania powtórnego wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego.

Jednocześnie Izba poza podniesionymi zarzutami wskazuje, mając na uwadze przepisy wprowadzone ostatnią nowelizacją, która z racji momentu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (publikacja ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18.10.2016 r. pod numerem 325641) stanowi materialną podstawę prawną przedmiotowego orzeczenia, że każdorazowo podmiot zamawiający przed zastosowaniem przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jest zobligowany na mocy art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp do umożliwienia przeprowadzenia wykonawcy procedury samooczyszczenia (self cleaning), w tym oceny wszystkich okoliczności związanych z tą procedurą oraz w konsekwencji zaniechania wykluczenia, jeżeli przedłożone przez wykonawcę dowody, wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwalają na przyjecie, że jego rzetelność i uczciwość gwarantują należyte spełnienie świadczenia i jego prawidłowe postępowanie w przyszłości.

Zamawiający zatem nie tylko dokonał automatycznego wykluczenia, nie badając okoliczności faktycznych, które legły u jego podstaw, ale również nie umożliwił zastosowania przez wykonawcę procedury uregulowanej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp oraz nie przeprowadził także procedury zmierzającej do dokonania ustaleń w oparciu o art. 24 ust. 9 ustawy Pzp czym naruszył wskazany w odwołaniu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w

18 odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 4.

Przewodniczący

…………………… Członkowie: ……………………. …………………….

19 20