Wyrok KIO 2285/13 z 8 października 2013

Zamawiający – Wojskowa Specjalistyczna Przychodnia Lekarska - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Grudziądzu, 86-300 Grudziądz, ul. Legionów 57, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę budynku szpitalnego nr 13 na potrzeby Przychodni Lekarskiej - roboty wewnętrzne (budowlane, instalacyjne wodnokanalizacyjne, sanitarne i elektryczne)” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.).

Zamawiający dnia 20 września 2013 roku przesłał wykonawcom informację o wynikach prowadzonego postępowania.

Dnia 24 września 2013 roku wykonawca Arkadiusz N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „REMBUD” Zakład Remontowo Budowlany Arkadiusz N., 86-302 Grudziądz, Mały Rudnik 5A (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego, pomimo braku sprzeczności treści oferty z s.i.w.z.,
2. dokonanie oceny oferty z naruszeniem prawa, polegającym na niewłaściwej ocenie zawartej w ofercie propozycji, którego mo na było uniknąć, gdyby zwrócono się o stosowne wyjaśnienia do wykonawcy zgodnie z mo liwością wskazaną przez art. 87 ust. : 1 ustawy Pzp,
3. naruszenie art. 29 ustawy Pzp, poprzez wymaganie zawarte w s.i.w.z. (pkt. 10.4.1), aby wykonawca miał w pozycjach kosztorysu ofertowego te same KNR, normy zu ycia, itp. co w przedmiarze oraz identyczne zestawienia dotyczące robocizny, materiałów i sprzętu,
4. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nakazującego poprawiać inne omyłki, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
5. naruszenie art. 7 ust. 3 w związku z art. 91 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty odwołującego,
6. naruszenie art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych nakazującego dokonywać - wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów poprzez dokonanie wyboru oferty dro szej od oferty odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 5

sygn. akt

KIO 2285/13

1. uniewa nienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie oferty odwołującego,
3. zastosowania dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w stosunku do oferty odwołującego,
4. dokonania wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.

Zamawiający dnia 25 września 2013 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym w przedmiotowym postępowaniu kopię odwołania.

Dnia 27 września 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Therbau Polska sp. z o.o. sp. k., ul. Walki Młodych 78A, 64-920 Piła.

Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, zło one w pismach procesowych, jak te podczas rozprawy Izba stwierdziła, i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Odwołujący wskazał, e zamawiający argumentując swoją decyzję podał, i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, odrzucił ofertę odwołującego poniewa w kosztorysie ofertowym: w zestawieniu roboczogodzin brakuje 164,038 r-g, w zestawieniu materiałów 6

sygn. akt

KIO 2285/13

brakuje 75 pozycji, poz. „oprawy świetlówkowe” zawiera 382 szt. (ujęto wszystkie razem bez rozbicia na poszczególne typy opraw zgodnie z PT (wykonawca nie uwzględnił w zło onej ofercie odpowiedzi zamieszczonych przez zamawiającego na stronie internetowej z dnia 02.09.2013 r.), zestawienie wykonane jest nieczytelne, bez logiki bran owej lub i alfabetycznej, wykonane niezgodnie z załączonym do s.i.w.z. wzorem (wykonawca nie uwzględnił w zło onej ofercie odpowiedzi zamieszczonych przez zamawiającego na stronie internetowej z dnia 02.09.2013 r.), zestawienie sprzętu wykonane zostało niezgodnie z załączonym do s.i.w.z. wzorem (pkt. 10.4.1). Ponadto na 5 załączonych referencji tylko 2 określają zakres robót porównywalny z przedmiotem zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu niezgodne z prawem czynności, polegające na odrzuceniu oferty odwołującego oraz na uznaniu za najkorzystniejszą oferty wykonawcy Thermbau Polska sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Pile. Odwołujący zakwestionował powy sze rozstrzygnięcie, gdy w jego ocenie w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skutkujące koniecznością odrzucenia oferty odwołującego.

Odwołujący wskazał, e legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem w przypadku dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty odrzuconej właśnie oferta odwołującego okazałaby się ofertą najkorzystniejszą.

Odwołujący wskazał, e kosztorys ofertowy został zło ony zgodnie z wymaganiami zamawiającego - według załączonego przez zamawiającego wzoru, bez pominięcia jakiejkolwiek wymaganej pozycji oraz zgodnie z dokumentacją projektową i przedmiarem.

Zamawiający nie podnosił zarzutów dotyczących treści kosztorysu i wobec braku zarzutów co do załączonego do oferty kosztorysu ofertowego twierdzenie, e oferta jest niezgodna z s.i.w.z. jest bezzasadne. Dokonując odrzucenia oferty zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie oferta nie spełnia jego oczekiwań np. przez wskazanie, jakie roboty nie zostaną wykonane lub wskazanie materiałów, których brakuje, bo nie zostały ujęte w kosztorysie i niewycenione. Wskazywane przez zamawiającego ró nice dotyczą tylko i wyłącznie zestawienia materiałów, sprzętu i robocizny, które zostało porządzone zgodnie z kosztorysem ofertowym odwołującego i jest z nim to same.

Sporządzenie zestawienia zgodnie ze wzorem przedło onym przez zamawiającego jest bowiem, w ocenie odwołującego niemo liwe, gdy wymagałoby posiadania przez wykonawców identycznego, jak osoba sporządzająca dokumentację dla zamawiającego programu do kosztorysowania, identycznych ustawień tego programu oraz jego wersji.

Załączone przez zamawiającego zestawienia robocizny, materiałów i sprzętu zostały załączone w formie pliku tylko do odczytu (pdf), który nie pozwalał na modyfikację, a jego ślepe wypełnienie spowodowałoby brak korelacji i spójności z kosztorysem ofertowym odwołującego. Pomimo twierdzenia zamawiającego, e w zestawieniu brakuje określonej 7

sygn. akt

KIO 2285/13

ilości pozycji, czy te godzin, jak równie wskazania, e zestawienie sprzętu wykonano niezgodnie z załączonym do s.i.w.z. wzorem, zamawiający nie wykazał braku wyceny jakiegokolwiek materiału, potrzebnego sprzętu lub robót. W ocenie odwołującego, oznacza to, e w ofercie zostały podane wszystkie nakłady niezbędne do realizacji zamówienia, e oferta jest to sama zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, co potwierdza z oczekiwaniami s.i.w.z., a ró nice wynikają jedynie z formy jej zaprezentowania, która z niewyjaśnionych przyczyn nie odpowiada zamawiającemu.

W ocenie odwołującego, dokonując w kosztorysie wyceny wszystkich pozycji, których oczekiwał zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postąpił prawidłowo, załączając do sporządzonej przy pomocy własnego programu i przedstawiając zestawienia materiałów, sprzętu i robocizny, gdy tylko zestawienia wygenerowane za pomocą programu będą to same z kosztorysem, a cała oferta kompletna. Ponadto odwołujący podkreślił, e sposób wyliczenia ceny przez wykonawców stanowi ich wyłączną domenę w zakresie

poszczególnych składników cenotwórczych. Normy zu ycia materiałów, robocizny oraz pracy sprzętu stanowią przedmiot indywidualnych kalkulacji. Dlatego wymaganie, aby wykonawca miał w pozycjach kosztorysu ofertowego te same KNR i normy zu ycia, itp. co w przedmiarze oraz identyczne jak zamawiający zestawienia materiałów, sprzętu i robocizny narusza art. 29 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, i wskazywana w uzasadnieniu odrzucenia oferty ró nica ilości roboczogodzin wynika tylko i wyłącznie z ró nic wersji programu dotyczących zakładanych norm czasowych i nie stanowi niezgodności z treścią s.i.w.z., gdy nie ma adnych podstaw twierdzenie, e inna liczba roboczogodzin ni przyjęta przez zamawiającego stanowi o niezgodności treści oferty z s.i.w.z.

Odwołujący dodał, e posiada znacznie nowszą wersję programu do kosztorysowania, ni wykonawca, który opracował dokumentację na potrzeby zamawiającego. Ró nice w zakresie ilości roboczogodzin przyjętych dla poszczególnych pozycji wynikają więc z aktualizacji norm czasowych, które nastąpiły w nowszych wersjach programu. Ró nice dotyczące formy zaprezentowania ofert, jakie wskazał zamawiający w uzasadnieniu nie są jednak niezgodnościami z s.i.w.z., a ju na pewno nie mo na mówić o niezgodnościach tak istotnych, e powodują odrzucenie oferty.

W ocenie odwołującego odrzucenie jego oferty nastąpiło bez właściwej weryfikacji zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. Dokonaniu takiej weryfikacji słu y procedura wyjaśniania treści oferty opisana w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, która mo e równie poprzedzać podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty, jak równie dokonanie poprawek w treści oferty wykonawcy, a które w ogóle z niewyjaśnionych przyczyn nie zostały zastosowane w postępowaniu.

8

sygn. akt

KIO 2285/13

Z daleko idącej ostro ności odwołujący podniósł równie zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W sytuacji uznania, e sporządzone przez odwołującego zestawienia będące częścią oferty są niezgodne z s.i.w.z., nale y bowiem zbadać istotność tej niezgodności i rozwa yć mo liwość wprowadzenia poprawek, co nie zostało przez zamawiającego uczynione. Odwołujący stoi na stanowisku, e w przypadku niczym nieuzasadnionej potrzeby posiadania informacji materiału i sprzętu, dotyczących nieprzedstawionych wprost w zestawieniu, zamawiający mo e na podstawie danych przedstawionych w kosztorysie dokonać poprawek w zestawieniu poprzez jego bardziej szczegółowe rozwinięcie i posegregowanie według własnego uznania. Naniesienie takich poprawek nie stanowiłoby istotnej zmiany treści oferty, gdy poprawiane według zamysłu zamawiającego pozycje i przyporządkowane im nakłady zostały wycenione przez odwołującego, nie uległa by zmianie równie zaoferowana cena.

Dokonanie takich poprawek mieści się dyspozycji 87 ust. 2 pkt 3 i jak najbardziej mo e zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 przywołanego przepisu, zmierzającym do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy sanowanie potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści. Zastosowanie procedury wskazanej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku niniejszego zamówienia w aden sposób nie prowadziłoby do prowadzenia pomiędzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących zło onej oferty, bowiem między stronami me ma rozbie ności, co do oczekiwań przedmiotu zamówienia.

Dodatkowo odwołujący podniósł, i załączone przez odwołującego referencje w czterech przypadkach wskazują spełnienie warunków s.i.w.z., natomiast zamawiający wymagał załączenia potwierdzenia dla trzech podobnych robót.

W celu wykazania braku istotnych niezgodności oferty z treścią s.i.w.z. odwołujący wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów:

1. Dowód z dokumentów - przeanalizowanie kosztorysu ofertowego odwołującego się pod względem jego zgodność; z wzorem załączonym do s.i.w.z.
2. Przesłuchanie w charakterze świadka Marka J. - pracownika odwołującego sporządzającego ofertę - na okoliczność wyjaśnienia powodu powstawania ró nic w zestawieniach stron pomimo sporządzenia kosztorysu zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego, sposobu i mo liwości jego sporządzenia.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.

Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła oddalić wniosek odwołującego o przesłuchanie w charakterze świadka pana Marka J. uznając, e dowód ten jest zbędny do ustalenia stanu faktycznego sprawy. W ocenie Izby, dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki postępowania. 9

sygn. akt

KIO 2285/13

Izba wskazuje, e zgodnie z pkt 10.4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy mieli obowiązek przedstawienia w pozycjach kosztorysu ofertowego te same KNR, normy zu ycia, itp. co w przedmiarze oraz identyczne zestawienia dotyczące robocizny, materiałów i sprzętu. Zgodnie z tym postanowieniem s.i.w.z., ka dy wykonawca chcąc zło yć ofertę w przedmiotowym postępowaniu, musiał bezwzględnie zaakceptować między innymi wy ej wskazany wymóg zamawiającego. Ponadto zamawiający w s.i.w.z. zawarł zastrze enie, e niewypełnienie lub zmiana jakiejkolwiek pozycji będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Zamawiający zaznaczył, e sporządzając kosztorys ofertowy nale y zachować podstawy wyceny, zachować kolejność i ilość pozycji wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym, wypełnić zestawienie materiałów, sprzętu i robocizny, które stanowią integralną część kosztorysu ofertowego (…). W załączniku Nr 5 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiącym wzór umowy, w § 3 zamawiający wskazał, e obowiązującą forma wynagrodzenia, jest wynagrodzenie kosztorysowe.

Izba wskazuje na formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który charakteryzuje się obowiązkiem po obu stronach postępowania, zamawiającego jak i wykonawców, respektowania prawomocnych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ocena spełnienia wymogów merytorycznych treści oferty w odniesieniu do treści s.i.w.z. musi odbywać się na jednakowej płaszczyźnie w celu zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wyraźnie wskazał, jakie elementy składające się na przedmiot zamówienia muszą zostać spełnione, aby oferta składana przez wykonawcę spełniała oczekiwania zamawiającego.

Odwołujący rygorów zamawiającego nie spełnił. Wskazać bowiem nale y, e o ile zamawiający w odniesieniu do samego kosztorysu uwag do odwołującego nie zgłaszał, to ju takie zastrze enia znajdowały swoje uzasadnienie w odniesieniu do zestawienia materiałów. Odwołujący bowiem, upraszczając przedło one do oferty zestawienie materiałów nie podał, nie wyszczególnił wszystkich wymaganych kosztorysem zamawiającego elementów. Za niezasadne uznać nale ało stanowisko odwołującego, i ewentualne nieścisłości zamawiający mógł wyjaśnić w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem treść oferty jest jasna i nie wymaga doprecyzowania. Z treści oferty (zestawienia materiałów) nie wynika bowiem czy przedmiot oferty zawiera wszystkie wymagane pozycje kosztorysowe w zakresie materiałów. W szczególności wskazać nale y, e odwołujący w swoim kosztorysie – zestawieniu materiałów – nie podał płyt kartonowo-gipsowych ognioodpornych, opraw ledowych, umywalki dla niepełnosprawnych, co przy charakterze wynagrodzenia jaki przewidział zamawiający, tj. wynagrodzeniu kosztorysowym (obmiarowym) uniemo liwia zamawiającemu wycenę tych elementów i dokonanie stosownej opłaty za nie. Stwierdzić nale ało, e odwołujący scalił pozycje dotyczące m.in. opraw 10

sygn. akt

KIO 2285/13

oświetleniowych uogólniającej je, przez co zamiast wymaganych przez zamawiającego konkretnych pozycji dotyczących opraw o ró nych parametrach (będących przedmiotem odpowiedzi na pytania z dnia 2 września 2013 r.), zaoferował 382 szt. tych samych opraw, ale nie wiadomo jakich. Tym samym zamawiający otrzymując ofertę odwołującego, otrzymał przedmiot oferty niezgodny z jego zapotrzebowaniem opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powy sze oznacza, e treść oferty odwołującego nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wskazać nale y, e błędy w ofercie odwołującego nie dają się sanować równie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdy zamawiający samodzielnie nie mo e kreować cen wykonawcy za określone produkty, a elementy te, jako essentialia negotii przyszłej umowy nie dają się poprawić w zakresie ww. przepisu, gdy przepis ten znajduje zastosowanie w przypadku innych omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Natomiast zmiany, jakie miałby wprowadzić zamawiający ingerują w istotne elementy oferty, mające

swoje bezpośrednie przeło enie na umowę i rozliczenie powykonawcze.

Izba stwierdziła, e zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ustawy Pzp, jest zarzutem, co do którego ustawodawca wyłączył mo liwość wnoszenia środków ochrony prawnej, w przypadku, gdy postępowanie prowadzone jest poni ej tzw. progów unijnych. Wskazać nale y, e przedmiotowe postępowanie prowadzone jest poni ej tzw. progów unijnych, co wyklucza mo liwość wniesienia odwołania w powy szym zakresie – wyłącza powy szą mo liwość zastrze enie wynikające z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Jednak e odwołujący nie pozostając bierny, w powy szym zakresie miał mo liwość zgłaszania swoich zastrze eń do zamawiającego, w trybie przepisu art. 181 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący z powy szej mo liwości nie skorzystał.

Za niezasadny Izba uznała równie zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych wskazując, e naruszenie tego przepisu w myśl art. 180 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, nie mo e stanowić o wadliwości czynności zamawiającego mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Biorąc powy sze pod uwagę stwierdzić nale ało, e odwołujący nie dochował nale ytej staranności, nie wypełnił ądania zamawiającego w sposób przez niego określony, co musiało wiązać się ze skutkiem w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

11

sygn. akt

KIO 2285/13

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący

………………………… 12