Postanowienie KIO 2252/20 z 18 września 2020

Dnia 9 września 2020 roku do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zmianami) (dalej jako „Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Advanced Accelerator Applications Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę generatora technetowego oraz świadczenie usługi znakowania białka DOTA-TATE izotopem itru 90 i/lub lutetu 177 wraz z dostawą oznakowanego białka prowadzi Zamawiający: Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola

Marcinkowskiego z siedzibą w Poznaniu. Postępowanie ogłoszono w dniu 31 sierpnia 2020 roku w Dzienniku Urzędowym unii Europejskiej pod nr Dz.U. 2020/S 168-406733.

Odwołanie złożono na czynność Zamawiającego polegającą na ustaleniu treści SIW Zz naruszeniem przepisów Pzp. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów PZP, w tym między innymi, ale nie wyłącznie:

1. art. 29 ust. 1, 2 oraz 3 PZP, poprzez dokonanie opisu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ​ szczególności poprzez: w a)opisanie przedmiotu zamówienia w sposób charakteryzujący produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę, co prowadzi do jego uprzywilejowania i wyeliminowania innych wykonawców, b)opisanie przedmiotu zamówienia w taki sposób, że postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone jest na dostawę niezarejestrowanego produktu leczniczego, który nie może być w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa wprowadzony do obrotu (ani przez Odwołującego, ani przez innego wykonawcę); przy czym jest to okoliczność korzystna dla wykonawcy preferowanego przez Zamawiającego, który oferuje podmiotom leczniczym produkt nie posiadający dopuszczenia do obrotu, 2.art. 22 ust. 1a PZP, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przy nieprawidłowym wyrażeniu minimalnego poziomu zdolności, poprzez: a)brak zastrzeżenia, jako warunku udziału w postępowaniu, wyraźnego wymogu przedstawienia przez wykonawcę dla Pakietu nr 2 dokumentu potwierdzającego dopuszczenie do obrotu dla całego produktu leczniczego o składzie: Dotatate znakowane izotopem itru 90 i/lub lutetu 177 (Tom III SIW Z opis przedmiotu zamówienia dla Pakietu nr 2), a nie jedynie zadeklarowania w umowie z Zamawiającym dopuszczenia przedmiotu zamówienia do obrotu handlowego i stosowania w podmiotach leczniczych (Tom II SIWZ § 1 pkt4 wzoru umowy), b)określenie, że warunkiem udziału w postępowaniu jest wykonanie usługi znakowania (Tom III SIW Z opis przedmiotu zamówienia dla Pakietu nr 2), co sugeruje, że przedmiotem dostaw miałby być produkt znakowany, tj. połączony z izotopami, przez wykonawcę przed jego dostarczeniem do siedziby Zamawiającego, co wyłącza możliwość skorzystania przez Zamawiającego ze zwolnienia z obowiązku stosowania produktu leczniczego posiadającego pozwolenie na dopuszczenie do obrotu na podstawie art. 3 ust. 4 pkt 3 Prawa farmaceutycznego, c)określenie, że warunkiem udziału w postępowaniu, dla Pakietu nr 2 (Tom I SIW Z rozdział XII punkt 5.1.2. SIW Z) jest posiadanie zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na prowadzenie działalności związanej zarówno z transportem, jak i obrotem materiałami objętymi Zamówieniem, mimo, że nie jest to wymagane w świetle obowiązujących przepisów prawa, 3.art. 7 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób łamiący zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z​ naruszeniem wyżej wymienianych przepisów ustawy.
2. art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 387 ust. 1 kc poprzez nieuwzględnienie w treści SIW Z nie wymogu posiadania dla dostarczanego przez wykonawcę produktu jako całości dokumentu potwierdzającego jego dopuszczenie do obrotu, w

związku z czym udzielenie zamówienia doprowadziłoby do zawarcia umowy oświadczenie niemożliwe (tj. o dostawy produktu, który zgodnie z prawem nie może być wprowadzany do obrotu ani pozostawać ​ obrocie). w Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, w zakresie Pakietu nr 2, z uwagi na: •określenie warunków zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania, •określenie warunków zamówienia w sposób uniemożliwiający złożenie oferty zgodnej z przepisami prawa (Prawem farmaceutycznym) oraz obarczonych niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą złożenie ważnej oferty przez Odwołującego (ale również przez żadnego innego wykonawcę poza jednym).
2. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania zgodnie z wykazem kosztów oraz kosztem uiszczenia wpisu od odwołania według norm przepisanych.

Odwołującemu wskazał, że przysługuje mu legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż obecna treść postanowień SIW Z powoduje, że niemożliwe będzie zgłoszenie przez Odwołującego oferty niepodlegającej odrzuceniu. Odwołujący w przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym oferty, jak i takiej, która pozostawałaby w zgodzie z​ aktualnie obowiązującymi przepisami prawa (przy założeniu, że opis przedmiotu zamówienia w SIW Z byłby prawidłowy), miałby realną możliwość uzyskania zamówienia publicznego.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Ustalono, że odwołanie wniesiono zostało w ustawowym terminie. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało więc braków formalnych i mogło podlegać merytorycznemu rozpoznaniu.

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po stronie Zamawiającego ani Odwołującego. Z informacji przesłanej przez Zamawiającego wynika, że zawiadomił on wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 10 września 2020 roku zamieszczając kopię odwołania na platformie zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie.

Termin na przystąpienie upłynął w dniu 14 września 2020 roku. Do momentu wydania postanowienia przystąpienie nie wpłynęło.

W dniu 14 września 2020 roku Zamawiający na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, w której uznał w całości zarzuty Odwołującego, a mając na uwadze treść wniesionego odwołania, zakres zarzutów i niemożność dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia z uwagi na potrzeby Zamawiającego, podjął on decyzję o unieważnieniu postępowania w pakiecie nr 2. Wobec uwzględnienia zarzutów Zamawiający wnosił o umorzenie postępowania.

Powyższe oznacza, że postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp – należało umorzyć.

W sytuacji umorzenia postępowania w związku z uwzględnieniem zarzutów, ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający zatem zobowiązany jest do dokonania czynności, ​ taki sposób, który uczyni zadość postulatom postawionym w odwołaniu. w Skoro Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że po przeanalizowaniu stanowiska Odwołującego uznał w całości słuszność argumentacji Odwołującego i​ uwzględnił odwołanie, natomiast do postępowania po stronie Zamawiającego nie przystąpił podmiot, który mógłby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnionych zarzutów, to stwierdzić należy, że - stosownie do dyspozycji art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu.

Zatem mając na uwadze, że:

1. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, 2.do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpili wykonawcy, którzy mogliby skorzystać z prawa do wniesienia sprzeciwu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.

Nr 41, poz. 238 ze zmianami), odmawiając przyznania kosztów zastępstwa procesowego z uwagi na niezłożenie rachunków potwierdzających ich wysokość .

Przewodniczący

…………………………….