Wyrok KIO 2213/16 z 7 grudnia 2016

Stanowiska stron Odwołujący W dniu 23 listopada 2016 roku odwołujący wniósł odwołanie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którego przedmiotem jest usługa udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:

„Modernizacja układów wzbudzenia generatorów TGH-120 nr 7, 8, 9, 10 zainstalowanych w Elektrociepłowni Siekierki w Warszawie”.

Wartość szacunkowa tego zamówienia jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych zwanej dalej pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej 2016-093758 data zamieszczenia w dniu 21/07/2016 roku.

Niniejsze odwołanie jest składane na czynność wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty a w konsekwencji unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:

1. naruszenie art. 93 ust. 3 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego podania uzasadnienia faktycznego w zawiadomieniu z dnia 15.11.2016r. o unieważnieniu postępowania z powodu wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty a co miało wpływ na wynik przedmiotowego postępowania, jak również na sposób i zakres skorzystania przez wykonawcę ze środków ochrony prawnej; Ponadto:
2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 2) Pzp poprzez ich zastosowanie, pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu i uznaniu złożonej przez wykonawcę oferty za odrzuconą;
3. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 22 ust. 4 Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie, w konsekwencji dokonanie oceny spełnienia postawionego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia z przekroczeniem reguł

3

Sygn. akt

KIO 2213/16

adekwatności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, przez to z przekroczeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

1. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez unieważnienie postępowania, podczas gdy nie została spełniona przesłanka dodatnia umożliwiająca unieważnienie postępowania, ponieważ oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu w niniejszym postępowaniu;
2. naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez nie dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący przedstawił następujące żądania:

I. uwzględnienie odwołania; II. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego i unieważnienia postępowania; III. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego; IV. Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych.

Odwołujący podniósł okoliczność legitymowania się interesem prawnym i faktycznym do wniesienia środka ochrony prawnej, albowiem kwestionowane czynności zamawiającego według niego naruszają słuszny interes odwołującego w ubieganiu się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podnosi, że spełnił warunki udziału w postępowaniu i złożył ważną ofertę odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dlatego jego oferta powinna podlegać ocenie i zostać uznana za najkorzystniejszą według ustalonego w SIWZ kryterium oceny ofert. Naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych ma istotny wpływ w rozumieniu art. 192 ust. 2 na wynik postępowania, ponieważ nie prowadzi do wyboru oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Informacja o wykluczeniu i odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu z tego powodu postępowania została przekazana za pośrednictwem faksu i dotarła do wiedzy odwołującego w dniu 15 listopada 2016 r.

Odwołujący składa przedmiotowe odwołanie nadmieniając zachowanie terminu z art.

182 ust. 1 pkt 1) Pzp. Kopię odwołania, na podstawie art. 180 ust. 5 Pzp, przekazał zamawiającemu w dniu 23 listopada 2016 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej

4

Sygn. akt

KIO 2213/16

na adres wskazany w Ogłoszeniu o zamówieniu 1.1. i SIWZ 8.7: m..w.@termika.pqniq.pf dowód transmisji danych załączył do odwołania.

Odwołujący powołuje się na legitymowanie interesem prawnym i faktycznym do wniesienia środka ochrony prawnej, albowiem kwestionowane czynności zamawiającego naruszają słuszny interes odwołującego w ubieganiu się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący uważa, że spełnił warunki udziału w postępowaniu i złożył ważną ofertę odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dlatego jego oferta powinna podlegać ocenie i zostać uznana za najkorzystniejszą wg. ustalonego w SIWZ kryterium oceny ofert. Naruszenie ww. przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych ma istotny wpływ w rozumieniu art.

192 ust. 2 Pzp na wynik postępowania, ponieważ nie prowadzi do wyboru oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący składa przedmiotowe odwołanie z zachowaniem terminu przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 1) Pzp.

Kopię odwołania, na podstawie art. 180 ust. 5 Pzp, przekazał zamawiającemu w dniu 23 listopada 2016 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres wskazany w Ogłoszeniu 1.1. i SIWZ 8.7: dowód transmisji danych w załączeniu.

W uzasadnieniu odwołujący przedstawił w szczególności następującą argumentację formalną i prawną.

Wskazał, że zamawiający informując odwołującego o wykluczeniu jego z postępowania wymienił art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

W uzasadnieniu faktycznym wykluczenia odwołującego i tym samym uznania jego oferty za odrzuconą, zamawiający wskazał jedynie podstawę prawną czynności, bez uzasadnienia faktycznego. Zamawiający ograniczył uzasadnienie czynności do następującego stwierdzenia: „firma Energotest Sp. z o. o. nie wykazała się wykonaniem samodzielnie lub w konsorcjum, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej dwóch zamówień polegających każdorazowo na wykonaniu i uruchomieniu jednego statycznego układu wzbudzenia na bloku o mocy minimum 100 MW. ”(str. 1 pisma z dnia 15.11.2016r.).

Odwołujący podniósł, że brak uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia, to jest nie wskazania z jakiego powodu ocenił wykazane w ofercie odwołującego i w piśmie z dnia 19.10.2016r. doświadczenie jako nie wystarczające, stanowi naruszenie dyspozycji art. 93 ust. 3 pkt 2) Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem,

5

Sygn. akt

KIO 2213/16

obowiązkiem zamawiającego jest wskazanie uzasadnienia faktycznego i prawnego w informacji o unieważnieniu postępowania.

Skoro, podstawę prawną unieważnienia postępowania stanowił przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ) Pzp, to jest niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu na skutek czynności wykluczenia wszystkich wykonawców z postępowania, to uzasadnienie faktyczne tej czynności winno objąć okoliczności i podstawy wykluczenia odwołującego z postępowania.

Wyłącznie wyjaśnienie podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia odwołującego z postępowania pozwala na weryfikację prawidłowości dokonania tej czynności i

czynności następczych zamawiającego, to jest unieważnienia postępowania, jak również postawienia przez odwołującego prawidłowo uzasadnionych zarzutów (zgodnie z dyrektywą art. 180 ust. 3 Pzp).

Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 Pzp poprzez niewskazanie przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania w skutek uznania, że nie złożono w postępowaniu żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, jest uzasadniony i w ocenie odwołującego ipso facto prowadzi do uwzględnienia odwołania.

Wyłącznie z ostrożności procesowej, na wypadek nie uznania powyższego zarzutu za wystarczający do uwzględnienia niniejszego odwołania, odwołujący wskazuje i podnosi, co następuje, antycypując -z konieczności procesowej- uzasadnienie faktyczne czynności zamawiającego:

Czynność zamawiającego, w postaci wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest niezgodna z prawem i jako taka nie może się ostać w porządku prawnym.

Przede wszystkim wskazać należy, że dyspozycja art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy nakazuje wykluczenie wykonawcy z postępowania na skutek nie wykazania przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czyli tzw. warunków podmiotowych, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, i w sprawie niniejszej nie znajduje zastosowania, albowiem korzystanie ze środków ochrony prawnej ma bezpośredni wpływ na wynik postępowań o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 192 ust. 2 Pzp.

Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 Pzp poprzez niewskazanie przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania w skutek uznania, że nie złożono w postępowaniu żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, jest uzasadniony i w ocenie odwołującego ipso facto prowadzi do uwzględnienia odwołania.

6

Sygn. akt

KIO 2213/16

Wyłącznie z ostrożności procesowej, na wypadek nie uznania powyższego zarzutu za wystarczający do uwzględnienia niniejszego odwołania, Odwołujący wskazuje i podnosi, co następuje, antycypując -z konieczności procesowej- uzasadnienie faktyczne czynności Zamawiającego:

Czynność Zamawiającego, w postaci wykluczenia Wykonawcy Energotest z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest niezgodna z prawem i jako taka nie może się ostać w porządku prawnym.

Przede wszystkim wskazać należy, że dyspozycja art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy nakazuje wykluczenie wykonawcy z postępowania na skutek nie wykazania przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czyli tzw. warunków podmiotowych, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, i w sprawie niniejszej nie znajduje zastosowania, albowiem odwołujący wykazał spełnienie postawionego warunku w zakresie wiedzy, doświadczenia zgodnie z postanowieniami Specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Przedmiotem zamówienia w postępowaniu jest usługa w postaci „Modernizacji układów wzbudzenia generatorów TGH-120 nr 7, 8, 9, 10 zainstalowanych w Elektrociepłowni Siekierki w Warszawie”. Przedmiot zamówienia określony został w pkt. 1.1 SIWZ oraz załączniku do SIWZ w postaci wzoru umowy (§ 1 wzoru umowy).

W toku postępowania zamawiający dokonał modyfikacji warunku podmiotowego w zakresie wiedzy i doświadczania wysyłając w dniu 10.08.2016r. Ogłoszenie o sprostowaniu ogłoszenia do Dziennika Urzędowego U.E. (numer ID:2016 - 104091).

W pierwotnym brzmieniu warunek wiedzy i doświadczenia był następujący:

„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie, w szczególności wykonali samodzielnie lub w konsorcjum, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch zamówień polegających na wykonaniu i uruchomieniu 2 kompletnych statycznych układów wzbudzania na blokach o mocy minimum 100 MW. (...)"

Po zmianie warunku przez zamawiającego, zrezygnowano z określenia „kompletności” statycznych układów wzbudzania i warunek otrzymał następującą treść:

„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie, w szczególności wykonali samodzielnie lub w konsorcjum, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch zamówień polegających każdorazowo na wykonaniu i uruchomieniu jednego statycznego układu wzbudzenia na bloku o mocy minimum 100 MW. (...)"

7

Sygn. akt

KIO 2213/16

Na potwierdzenie spełnienia ww. postawionego warunku, zamawiający wymagał dokumentów określonych w pkt. 3.1.2.SIWZ: „(...) złożenia dokumentów należyte prac w wyżej zakresie. potwierdzających wykonanie opisanym Potwierdzeniem należytego wykonania prac może być podpisany przez strony protokół odbioru końcowego prac lub przekazania do eksploatacji zawierający informację o zakresie prac i ich wartości. Dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług mogą być: 1) poświadczenie (np. referencja); 2) oświadczenie wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1.

Potwierdzeniem należytego wykonania prac może być podpisany przez Strony protokół odbioru końcowego prac lub przekazania do eksploatacji zawierający informację o zakresie i wartości prac."; oraz oświadczenia Wykonawcy określonego w pkt. 4.1.1. SIWZ:

„oświadczenie Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, zawierające zapewnienie, że posiada (...) wiedzę i doświadczenie, dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i że spełnia warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej złożone na druku stanowiącym załącznik nr 2 do niniejszej Instrukcji dla Wykonawców".

Odwołujący załączył do oferty żądane dokumenty i oświadczenia.

W „Wykazie zrealizowanych zamówień” (str. 19 oferty) Wykonawca wskazał wszystkie wiodące zamówienia zrealizowane przez niego w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania, polegające na wykonaniu oraz uruchomieniu czterech statycznych układów wzbudzenia, każdy na bloku o mocy minimum 100 MW.

Na potwierdzenie należytego zrealizowania ww. prac, Wykonawca załączył odnośnie zadań z poz. 1-3 Wykazu stosowne listy referencyjne (str. 20-22 oferty), odpowiednio: do poz. 1 z Wykazu, list referencyjny wystawiony przez zamawiającego ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o. datowany 2012-11-13, w którym w pkt. 2 zakresu zadania pn.

„Kompleksowa modernizacja bloku nr 4 o mocy 230 MW” potwierdzono wykonanie w pełnym zakresie i w terminie wymaganym przez inwestora modernizacji układu wzbudzania i regulacji napięcia generatora nr 4; - do poz. 2 Wykazu, list referencyjny wystawiony przez zamawiającego ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o. datowany 2012-11-13, w którym w pkt. 2 zakresu zadania pn.

„Kompleksowa modernizacja bloku nr 3 o mocy 230 MW” potwierdzono wykonanie w pełnym zakresie i w terminie wymaganym przez inwestora modernizacji układu wzbudzania i regulacji napięcia generatora nr 3;

8

Sygn. akt

KIO 2213/16

do poz. 3 Wykazu, list referencyjny wystawiony przez zamawiającego ELEKTROBUDOWA S.A. datowany 2015-07-22, w którym potwierdzono należyte wykonanie zadania modernizacji układu wyprowadzania mocy TG3 i TG4 dla Elektrowni Skawina o mocy bloku 110 MW, w tym dostawę i uruchomienie układu wzbudzania i regulacji napięcia generatora TG 6;

Odnośnie zadania wskazanego w poz. 4 Wykazu, Wykonawca załączył protokoły zdawczo- odbiorcze z dnia 01.03.2015 i z dnia 03.06.2016r. potwierdzające wykonanie i przekazanie dokumentacji w zakresie min. modernizacji układu wzbudzania generatora bloku nr 5. Wykonawca do oferty załączył „Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu” (str. 7 oferty. Podkreślić w tym miejscu należy, że poświadczenia należytego wykonania usług, dostaw lub robót budowlanych nie muszą zawierać konkretnych treści, których oczekuje zamawiający w danym postępowaniu, gdyż nie na taką okoliczność są udzielane wykonawcom i wystawiane są przez inwestorów. Zamawiający oceniając dokument poświadczenia nie może wymagać od wykonawcy przedstawienia referencji zawierającej określoną, z góry narzuconą przez danego zamawiającego, treść czy wręcz sformułowania 230 MW w Elektrowni Kozienice) i poz. 2 Wykazu prac (Kompleksowa modernizacja bloku nr 3 o mocy 230 MW w Elektrowni Kozienice) przedstawił wraz z ofertą listy referencyjne, z treści których wynika, że zakres prac obejmował wykonanie kompleksowych prac układu wzbudzania generatora. Natomiast, kwestionowane przez Zamawiającego protokoły odbioru dokumentacji dla zadania „Modernizacji zabezpieczeń elektrycznych bloku nr 5 w El.Kozienice” (na str. 23-24 oferty), dotyczyły wyłącznie poz. 4 Wykazu prac, a ponadto odzwierciedlają tylko fragment prac dotyczących regulatora napięcia, ale nie wyczerpują całego zakresu zadania. W treści ww. pisma Odwołujący wyjaśnił ponadto, że w ramach dostaw i prac w układzie wzbudzania generatorów dla bloków nr 3-5 w Elektrowni Kozienice wykonał szereg innych czynności, które enumeratywnie wymienił w pkt. 1-10, a które łącznie dowodzą tego, że prace dotyczyły wykonania i uruchomienia układu wzbudzenia, a nie tylko regulatora napięcia układu wzbudzenia.

Na marginesie zauważyć należy, że wyjaśnienia Odwołującego złożone w trybie art.

26 ust. 4 Pzp nie zmieniały, nie uzupełniały, Wykazu prac załączonego do oferty o inny opis lub nowe pozycje. Wobec czego, nie miał zastosowania przepis art. 26 ust.

3 Pzp, który zresztą wskazany został przez Zamawiającego do alternatywnego zastosowania w przypadku, gdyby Wykonawca uzupełniał Wykaz prac lub referencje na potwierdzenie ich należytego wykonania.

Spośród czterech zamówień wskazanych w „Wykazie prac” na potwierdzenie spełnienia przez Wykonawcę postawionego w SIWZ warunku wiedzy i

9

Sygn. akt

KIO 2213/16

doświadczenia, należyte wykonanie trzech zamówień (w poz. 1, 2, 3) odpowiadających postawionemu warunkowi podmiotowemu zostało potwierdzone stosownymi listami referencyjnymi wystawionymi przez zamawiających. Z ostrożności procesowej podnoszę wobec tego, że nawet w sytuacji, gdyby Zamawiający zakwestionował poz. 4 Wykazu (zadanie „Modernizacji zabezpieczeń elektrycznych bloku nr 5 w El. Kozienice”), na której potwierdzenie należytego wykonania Wykonawca załączył do oferty (na str. 23-24) protokoły odbioru w miejsce stosownego poświadczenia należytego wykonania, oraz gdyby przedstawione protokoły odbiorów wraz ze złożonymi wyjaśnieniami Wykonawcy złożonymi pisemnie w dniu 14.10.2016r. mimo to zdaniem Zamawiającego nie potwierdziły spełnienia postawionego warunku, to pozostałe prace w poz. 1, 2 i 3 Wykazu zrealizowanych zamówień wraz z listami referencyjnymi załączonymi do oferty (str. 20, 21, 22) potwierdziły spełnienie przez Wykonawcę Energotest warunku wiedzy i doświadczenia, tj. zrealizowania dwóch zamówień polegających każdorazowo na wykonaniu i uruchomieniu jednego statycznego układu wzbudzenia na bloku o mocy minimum 100 MW.

Rzetelna analiza treści „Wykazu zrealizowanych zamówień” oraz załączonych oświadczeń i dokumentów, przedstawionych na potwierdzenie spełnienia postawionego warunku wiedzy i doświadczenia, prowadzi do wniosku, że prace wskazane w poz. 1, 2 i 4 (zrealizowane przez Odwołującego w Elektrowni Kozienice na rzecz zamawiającego ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o.) polegały na wykonaniu układu wzbudzania i łącznie z nim regulacji napięcia danego generatora. Wynika to wprost i bezpośrednio z treści listów referencyjnych wystawionych przez inwestora

ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o. Dowodzi tego treść listów referencyjnych, w których inwestor ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o. w ramach wyszczególnienia prac wykonanych przez Odwołującego wskazał spójnikiem „i” prace polegające na „wykonaniu modernizacji układu wzbudzania i regulacji napięcia generatora”, a nadto wskazał, że prace te obejmowały również „Prefabrykację i dostawę szaf z aparaturą”.

Tymczasem, Zamawiający - PGNiG TERMIKA zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp pismem z dnia 14.10.2016r. (FZ/MWO/4081/2016) o udzielenie wyjaśnień dotyczących Wykazu prac w zakresie poz. 1, 2 i 4, albowiem w ocenie Zamawiającego ww. prace dotyczą Jedynie regulatora napięcia układu wzbudzania”, co wynikać miało z protokołów odbioru załączonych do oferty na str. 23 i 24.

Wykonawca pismem z dnia 19.10.2016r. udzielił Zamawiającemu wyjaśnień w żądanym zakresie, w których wskazał Zamawiającemu, że na potwierdzenie

10

Sygn. akt

KIO 2213/16

należytego wykonania zadań określonych w poz. 1 Wykazu prac (Kompleksowa modernizacja bloku nr 4 o mocy 230 MW w Elektrowni Kozienice) i poz. 2 Wykazu prac (Kompleksowa modernizacja bloku nr 3 o mocy 230 MW w Elektrowni Kozienice) przedstawił wraz z ofertą listy referencyjne, z treści których wynika, że zakres prac obejmował wykonanie kompleksowych prac układu wzbudzania generatora. Natomiast, kwestionowane przez Zamawiającego protokoły odbioru dokumentacji dla zadania „Modernizacji zabezpieczeń elektrycznych bloku nr 5 w El.Kozienice” (na str. 23-24 oferty), dotyczyły wyłącznie poz. 4 Wykazu prac, a ponadto odzwierciedlają tylko fragment prac dotyczących regulatora napięcia, ale nie wyczerpują całego zakresu zadania. W treści ww. pisma Odwołujący wyjaśnił ponadto, że w ramach dostaw i prac w układzie wzbudzania generatorów dla bloków nr 3-5 w Elektrowni Kozienice wykonał szereg innych czynności, które enumeratywnie wymienił w pkt. 1-10, a które łącznie dowodzą tego, że prace dotyczyły wykonania i uruchomienia układu wzbudzania, a nie tylko regulatora napięcia układu wzbudzania.

Na marginesie zauważyć należy, że wyjaśnienia Odwołującego złożone w trybie art.

26 ust. 4 Pzp nie zmieniały, nie uzupełniały, Wykazu prac załączonego do oferty o inny opis lub nowe pozycje. Wobec czego, nie miał zastosowania przepis art. 26 ust.

3 Pzp, który zresztą wskazany został przez Zamawiającego do alternatywnego zastosowania w przypadku, gdyby Wykonawca uzupełniał Wykaz prac lub referencje na potwierdzenie ich należytego wykonania.

Spośród czterech zamówień wskazanych w „Wykazie prac” na potwierdzenie spełnienia przez Wykonawcę postawionego w SIWZ warunku wiedzy i trzech (w poz. 1, 2, 3) doświadczenia, należyte wykonanie zamówień odpowiadających postawionemu warunkowi podmiotowemu zostało potwierdzone stosownymi listami referencyjnymi wystawionymi przez zamawiających. Z ostrożności procesowej podnoszę wobec tego, że nawet w sytuacji, gdyby Zamawiający zakwestionował poz. 4 Wykazu (zadanie „Modernizacji zabezpieczeń elektrycznych bloku nr 5 w El.Kozienice”), na której potwierdzenie należytego wykonania Wykonawca załączył do oferty (na str. 23-24) protokoły odbioru w miejsce stosownego poświadczenia należytego wykonania, oraz gdyby przedstawione protokoły odbiorów wraz ze złożonymi wyjaśnieniami Wykonawcy złożonymi pisemnie w dniu 14.10.2016r. mimo to zdaniem Zamawiającego nie potwierdziły spełnienia postawionego warunku, to pozostałe prace w poz. 1, 2 i 3 Wykazu zrealizowanych zamówień wraz z listami referencyjnymi załączonymi do oferty (str. 20, 21, 22) potwierdziły spełnienie przez Wykonawcę Energotest warunku wiedzy i doświadczenia, tj. zrealizowania dwóch zamówień polegających każdorazowo na

11

Sygn. akt

KIO 2213/16

wykonaniu i uruchomieniu jednego statycznego układu wzbudzenia na bloku o mocy minimum 100 MW.

W poz. 1 „Wykazu zrealizowanych zamówień w ciągu ostatnich 5 lat” Odwołujący wskazał zadanie w zakresie kompleksowej modernizacji bloku nr 4 o mocy 230 MW w Elektrowni Kozienice z okresem realizacji: 2011 rok.

W tym miejscu uprzedzająco wskazuję i podnoszę, że wykazywane zamówienie było realizowane w oparciu o umowę nr ET/U/101/2011 z dnia 29.04.201 1r. w okresie od 18.04.2011r. do 30.12.2011r. Wobec czego, zadanie to mieści się w okresie pięcioletniej realizacji zamówienia przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, który upływał w dniu 01.10.2016r.

Dowód: - aneks nr 1 z dnia 30.11.2011r. do umowy nr ET/U/101/2011 z dnia 29.04.2011r. wraz z protokołem zdawczo-odbiorczym wykonanych prac z tyt. umowy nr ET/U/101/2011 z dnia 19.12.2011r. na okoliczność terminu realizacji zamówienia oraz należytego wykonania zadania w terminie umownym.

W poz. 2 „Wykazu zrealizowanych zamówień w ciągu ostatnich 5 lat” Odwołujący wskazał zadanie w zakresie kompleksowej modernizacji bloku nr 3 o mocy 230 MW w Elektrowni Kozienice z okresem realizacji: 2012 rok.

Potwierdzeniem należytego wykonania, w pełnym zakresie i w wymaganym terminie umownym ww. zamówień, są listy referencyjne wystawione przez zamawiającego ENEA Wytwarzanie Sp. z o.o. , datowane 2012-11-13, w których dodatkowo wykazany został zakres zadania obejmujący między innymi modernizację układu wzbudzania i regulacji napięcia generatora, oraz wykazany został szczegółowy zakres prac obejmujących: wykonanie projektu i dokumentacji technicznej, prefabrykacie i dostawę szaf z aparatura, prace montażowe, prace pomiarowe i rozruchowe, opracowanie i dostarczenie programu prób i pomiarów związanych z uruchomieniem modernizowanych układów elektrycznych, opracowanie i dostarczenie instrukcji eksploatacji.

W poz. 3 „Wykazu zrealizowanych zamówień w ciągu ostatnich 5 lat” Odwołujący wskazał zadanie w zakresie modernizacji układu wyprowadzania mocy TG3 i TG4 dla Elektrowni Skawina o mocy bloku 110 MW, z okresem realizacji: maj 2014 - czerwiec 2015 r. Potwierdzeniem należytego wykonania ww. zamówienia jest list referencyjny wystawiony przez zamawiającego ELEKTROBUDOWA S.A., datowany 2015-07-22, w którym dodatkowo wykazany został zakres prac obejmujących m.in.: dostawę i uruchomienie statycznego układu wzbudzania i regulacji napięcia generatora TG 6.

Stosownie do normy z art. 26 ust. 2 a) Pzp, wykonawca na żądanie Zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym zobowiązany jest wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień upływu terminu składania ofert, spełnianie warunków, o których

12

Sygn. akt

KIO 2213/16

mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia. Przy czym, dyrektywę opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, zawiera dyspozycja art. 22 ust. 4 Pzp, zgodnie z którą sposób dokonywania oceny spełnienia postawionego warunku musi być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z powyższą dyrektywą Zamawiający winien dokonać oceny spełnienia przez Odwołującego warunku podmiotowego w zakresie wiedzy i doświadczenia, postawionego w SIWZ pkt. 3.1.2.

Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne jest zobowiązany do określenia: „w sposób możliwie szczegółowy, warunków udziału wykonawców i oceny spełnienia tych warunków. Precyzyjne określenie warunków ma na celu zarówno ochronę interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu, jak również zabezpiecza dobrze pojęty interes zamawiającego w sprawnym przeprowadzeniu postępowania, którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja. Warunki udziału w postępowaniu (w szczególności w zakresie doświadczenia wykonawców) muszą korelować z przedmiotem zamówienia (..)” (zob.: wyrok KIO z dnia 18 lutego 2008 r., KIO/UZP 78/08, www.uzp.gov.pl.

Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest konieczny ze względu na odmienność (specyfikę) każdego zamówienia publicznego (rodzaj zamówienia, wielkość lub zakres) i należy do wyłącznych praw i obowiązków

zamawiającego. Nie jest to jednak prawo absolutne. Ograniczeniami w tym zakresie są art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Pzp, gdyż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców w toku całego postępowania (dyrektywa z art. 7 ust. 1 Pzp). Zamawiający stawiając warunki powinien opisać precyzyjnie zakres robót czy usług, do których jego warunki referują w treści samego opisu warunków, a nie dopiero przy ich interpretacji odwoływać się do własnego przedmiotu zamówienia. Z treści samego warunku powinien wynikać jego zakres i znaczenie (zob.: wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2011 r., KIO 751/11, www.uzp.gov.pl).

Odwołujący, przystępując do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i składając ofertę, literalnie odczytał postawiony w SIWZ pkt. 3.1.2. warunek podmiotowy w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż wymóg wykonania zamówienia (w liczbie dwóch), polegającego na wykonaniu i uruchomieniu statycznego układu wzbudzenia na bloku o mocy min. l00MW, nie budził żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Zgodnie z najlepszą wiedzą techniczną odwołujący spełnia postawiony warunek podmiotowy legitymując się doświadczeniem zdobytym

13

Sygn. akt

KIO 2213/16

w trakcie realizacji prac w Elektrowni Kozienice polegających na wykonaniu kompleksowej modernizacji układów wzbudzania na bloku o mocy 230 MW.

Zakres zadania obejmował każdorazowo prefabrykację, dostawę i uruchomienie szaf.

Wykonawca - Energotest spełnia postawiony warunek podmiotowy legitymując się również doświadczeniem zdobytym w trakcie realizacji prac w Elektrowni Skawina, polegających między innymi na dostawie i uruchomieniu statycznego układu wzbudzania i regulacji napięcia generatora TG6 o mocy 110MW.

Mając powyższe na uwadze, Zamawiający podjął niezgodną z prawem decyzję wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp uznając złożoną przez Wykonawcę ofertę za odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, czym naruszył przywołane przepisy ustawy poprzez ich zastosowanie. Tym samym, Zamawiający dokonał niezgodnej z prawem czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, wobec nie ziszczenia się przesłanki nie złożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.

Zamawiający Pismem z dnia 6 grudnia 2016 roku zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.

I. Brak wykazania przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający podniósł w pierwszej kolejności, iż odwołanie powinno zostać oddalone z uwagi na brak istnienia po stronie odwołującego legitymacji materialnoprawnej, wymaganej przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.

Skorzystanie ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania warunkowane jest kumulatywnym wykazaniem posiadania Interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody. W przypadku ustalenia, że obie z powyższych przesłanek nie zostały zachowane, odwołujący nie posiada legitymacji czynnej do skorzystania z środka ochrony prawnej, co zwalnia Krajową Izbę Odwoławczą z konieczności merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania, a odwołanie wobec braku spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp podlega oddaleniu [tak przykładowo; wyrok KIO z dnia 6 listopada 2015 r„ sygn. akt KIO 2318/16; wyrok KIO z dnia 3 lipca 2014 r„ sygn. akt KIO 1231/14; wyrok KIO z dnia 26 września 2013 r., sygn, akt KIO 2173/13; wyrok SO w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn, akt IX Ga 44/08).

14

Sygn. akt

KIO 2213/16

W niniejszej sprawie nie została spełniona przesłanka w postaci poniesienia bądź możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Powyższy stan rzeczy wynika z faktu, iż odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą. W konsekwencji, po stronie odwołującego nie istnieje możliwość uzyskania zamówienia, a zamawiający nie ma nawet możliwości dokonania wyboru tej oferty, z uwagi na to, że wygasł już termin związania ofertą.

Należy wskazać, że termin składania ofert został ustalony na 16 września 2016 r. godz. 12:00. Zamawiający dokonał sprostowania ogłoszenia o zamówieniu, jak również poinformował o tym fakcie wykonawców pismem z dnia 18 sierpnia 2016 r.

W pkt 9.1 SIWZ, Zamawiający zastrzegł, że termin związania ofertą wynosi 60 dni, a bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Jednocześnie w pkt 9.2 SIWZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą z tym, że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do Wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.

Odwołujący złożył ofertę w dniu 15 września 2016 r. Mając na uwadze, że termin składania ofert upłynął w dniu 16 września 2016 r. o godz.12:00, bieg terminu związania ofertą, zgodnie z art.85 ust 5 Pzp, rozpoczął się w dniu 16 września 2016 r,, o godz. 12:00 i upłynął w dniu 16 listopada 2016 r.

Odwołujący przed dniem 16 listopada 2016 r, nie przedłużył terminu związania ofertą.

Co istotne/Odwołujący miał świadomość tego, że ewentualne wezwanie Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą mogło nastąpić najpóźniej do dnia 13 listopada 2016 r. (co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą), Wobec braku wezwania, Odwołujący będący podmiotem profesjonalnym, winien samodzielnie podjąć działania chroniące go przed upływem terminu związania ofertą oraz przed skutkami upływu tego terminu, Zarówno przepisy ustawy Pzp, jak i treść SIWZ, dawały odwołującemu możliwość samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą.

W niniejszej sprawie wystosowanie przez zamawiającego wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą było nieuzasadnione i niecelowe - w świetle decyzji zamawiającego o konieczności unieważnienia postępowania. Co równie istotne, odwołujący nawet po powzięciu informacji o unieważnieniu postępowania i o wykluczeniu z postępowania, miał nadal możliwość przedłużenia terminu związania ofertą, a tym samym uchronienia się przed skutkami wygaśnięcia tego terminu.

Informacja o unieważnieniu postępowania i o wykluczeniu Odwołującego została przekazana Odwołującemu w dniu 15 listopada 2016 r. Odwołujący miał nadal 1

15

Sygn. akt

KIO 2213/16

dzień, by przedłużyć termin związania ofertą, który upływał w dniu 16 listopada 2016 r. Chcąc kwestionować decyzję zamawiającego o unieważnieniu postępowania, dążąc do przywrócenia do postępowania, a finalnie domagając się oceny i wyboru swojej oferty, odwołujący winien był, jako W konsekwencji, po stronie Odwołującego nie istnieje możliwość uzyskania zamówienia, a Zamawiający nie ma nawet możliwości dokonania wyboru tej oferty, z uwagi na to, że wygasł Już termin związania ofertą.

Należy wskazać, że termin składania ofert został ustalony na 16 września 2016 r. godz. 12:00, Zamawiający dokonał sprostowania ogłoszenia o zamówieniu, jak również poinformował o tym fakcie wykonawców pismem z dnia 18 sierpnia 2016 r.

W pkt 9.1 SIWZ, Zamawiający zastrzegł, że termin związania ofertą wynosi 60 dni, a bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. Jednocześnie w pkt 9.2 SIWZ, Zamawiający wskazał, że Wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą z tym, że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do Wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.

Odwołujący złożył ofertę w dniu 15 września 2016 r. Mając na uwadze, że termin

składania ofert upłynął w dniu 16 września 2016 r. o godz, 12:00, bieg terminu związania ofertą, zgodnie z art, 85 ust 5 Pzp, rozpoczął się w dniu 16 września 2016 r,, o godz. 12:00 i upłynął w dniu 16 listopada 2016 r.

Odwołujący przed dniem 16 listopada 2016 r, nie przedłużył terminu związania ofertą.

Co istotne/Odwołujący miał świadomość tego, że ewentualne wezwanie Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą mogło nastąpić najpóźniej do dnia 13 listopada 2016 r. (co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą), Wobec braku wezwania, Odwołujący będący podmiotem profesjonalnym, winien samodzielnie podjąć działania chroniące go przed upływem terminu związania ofertą oraz przed skutkami upływu tego terminu, Zarówno przepisy ustawy Pzp, jak i treść SIWZ, dawały Odwołującemu możliwość samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą.

W niniejszej sprawie wystosowanie przez Zamawiającego wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą było nieuzasadnione i niecelowe - w świetle decyzji Zamawiającego o konieczności unieważnienia postępowania. Co równie istotne, Odwołujący nawet po powzięciu informacji o unieważnieniu postępowania i o wykluczeniu z postępowania, miał nadal możliwość przedłużenia terminu związania ofertą, a tym samym uchronienia się przed skutkami wygaśnięcia tego terminu.

16

Sygn. akt

KIO 2213/16

Informacja o unieważnieniu postępowania i o wykluczeniu Odwołującego została przekazana Odwołującemu w dniu 15 listopada 2016 r. Odwołujący miał nadal 1 dzień, by przedłużyć termin związania ofertą, który upływał w dniu 16 listopada 2016 r. Chcąc kwestionować decyzję Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, dążąc do przywrócenia do postępowania, a finalnie domagając się oceny i wyboru swojej oferty, Odwołujący winien był, jako podmiot profesjonalny i jako wykonawca, który opiera odwołanie na twierdzeniu o możliwości poniesienia szkody wskutek unieważnienia postępowania i wykluczenia z postępowania, zabezpieczyć swoją ofertę, przedłużając termin związania ofertą.

Odwołujący zaniechał tych działań, przez co pozbawił się podstaw do wykazania przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp w postaci poniesienia bądź możliwości poniesienia szkody. Ocena spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp dokonywana jest moment wniesienia odwołania.

W niniejszej sprawie odwołanie zostało wniesione w dniu 23 listopada 2016 r., kiedy to oferta Odwołującego nie była już (i nadal nie jest) ofertą, która mogłaby zostać wybrana - z uwagi na upływ terminu związania ofertą i brak przedłużenia tego terminu przez wykonawcę.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że:

„Brak możliwości uzyskania zamówienia spowodowany nieprzedłużeniem terminu związania ofertą sam w sobie przesądza o niemożności poniesienia szkody z powodu naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z,p," [tak: wyrok KIO z dnia 26 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2471/15), „Nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej, której termin związania upłynął. Od wykonawcy - będącego profesjonalnym podmiotem uczestniczącym w obrocie gospodarczym -wymagana jest szczególna staranność przejawiająca się również w znajomości przepisów p.z.p. i we właściwym ich stosowaniu, Skoro wykonawca nie został wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą, mógł i powinien takiej czynności dokonać samodzielnie" (tak: wyrok KIO z dnia 3 lutego 2015 r„ sygn. akt KIO 140/15].

„Niedopuszczalne jest dokonywanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, wśród których znajdują się oferty pozostające w terminie związania ofertą l takich, wobec których termin związania ofertą upłynął, w szczególności w sytuacji, gdy wykonawca świadomie dopuszcza do tego, aby stan związania ofertą upadł.

Powyższe powodowałoby naruszenie art. 7 ust 1 p.z.p. i naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Ta nierówność przejawiałaby się w tym, że wykonawca związany złożoną ofertą musi zawrzeć umowę z zamawiającym, natomiast wykonawca nie związany ofertą takiego obowiązku nie ma i może zawrzeć umowę w

17

Sygn. akt

KIO 2213/16

sprawie zamówienia publicznego wyłącznie na zasadzie dobrowolności, co nie mieści się w ramach prawnych przetargu nieograniczonego.

W sytuacji wyboru wykonawcy z ofertą, której termin związania wygasł, zamawiający nie mógłby skutecznie gwarantować sobie podpisania umowy, a zatrzymanie wadium mogłoby być skutecznie podważane przez wykonawcę. Tym samym inna jest sytuacja prawna wykonawcy wybranego w dacie związania ofertą i wykonawcy, wybranego po upływie terminu związania ofertą, który bez negatywnych dla siebie konsekwencji finansowych może uchylać się od zawarcia umowy i to także w sytuacji, gdy jego oferta nadal pozostaje zabezpieczona wadium" (tak: wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2016 r, sygn. akt KIO 579/16).

To wykonawca, będący podmiotem profesjonalnym, winien przede wszystkim dbać o utrzymanie stanu związania oferta, Jest to szczególnie widoczne w niniejszej sprawie, gdzie Odwołujący nie miał nawet podstaw, by oczekiwać wezwania od Zamawiającego, skoro Zamawiający unieważnił postępowanie.

Należy podnieść, że instytucja związania ofertą nie może być bagatelizowana lub pomijana w kontekście twierdzeń Odwołującego o możliwości poniesienia szkody, Nie można uznawać, że nie ważne jest, iż wykonawca nie jest związany ofertą, i że nie wpływa to na jego sytuację w postępowaniu, w tym na obowiązek ponownego badania takiej oferty lub jej ewentualny wybór.

Tego rodzaju założenie w istocie prowadziłoby do podważenia instytucji związania ofertą, którą przewiduje art. 85 Pzp. Biorąc pod uwagę wykładnię systemową oraz zasadę racjonalnego ustawodawcy nie sposób uznać, że istnienie tej Instytucji nie wywołuje żadnych skutków prawnych (por. wyrok KIO z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 140/15). Przeciwnie, ustawodawca nadał okoliczności związania ofertą znaczenie prawne, skoro wprowadził regulacje dotyczące terminu związania ofertą, możliwości jego przedłużania, sposobu liczenia biegu terminu (art. 85 Pzp), jak również przewidział, że termin ten ulega zawieszeniu w przypadku wniesienia odwołania (art. 182 ust. 6 Pzp) lub w przypadku wszczęcia kontroli uprzedniej (art, 170 ust, 4 Pzp).

W tym aspekcie związanie ofertą należy postrzegać, jako element konstruktywny oferty. Nie jest zatem możliwy wybór oferty najkorzystniejszej, której termin związania upłynął (przykładowo wyrok KIO 140/15; wyrok KIO z dnia 18 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 217/15 wraz z powołanym tam orzecznictwem sądów okręgowych).

Przywołać należy w tym miejscu także uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058). W uzasadnieniu projektu w zakresie zmiany przepisu art. 85 ust. 2 Pzp wskazano, że: "Przyznanie wykonawcy

18

Sygn. akt

KIO 2213/16

uprawnienia do samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą umożliwi zawarcie ważnej umowy w postępowaniach, w których zamawiający nie zwraca się do wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą."

Z powyższego należy wywieść, że konieczność istnienia stanu związania ofertą została dostrzeżona przez ustawodawcę i jest to okoliczność, która ma istotne znaczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Dodatkowo, należy wskazać, że złożona z ofertą gwarancja wadialna została zwrócona Odwołującemu w dniu 15 listopada 2016 r. W tym stanie rzeczy oferta Odwołującego nie tylko nie jest ofertą co do której wykonawca byłby związany, ale ponadto nie jest ofertą zabezpieczoną.

W przypadku dalszego prowadzenia postępowania, na wypadek unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, Odwołujący i tak nie mógłby przedłużyć terminu związania ofertą (gdyż ten już wygasł i nie ma możliwości przedłużania terminu, który raz już się zakończył), a tym samym nie mógłby również wnieść wadium. Powyższe prowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający musiałby badać ofertę nie zabezpieczoną wadium, co w świetle przepisów ustawy Pzp nie jest

dopuszczalne. Dodatkowo, przy braku zabezpieczenia oferty poprzez wadium Odwołujący i tak podlegałby wykluczeniu z postępowania.

Wszystko powyższe powoduje, że oferta Odwołującego nie mogłaby zostać wybrana, co jest konsekwencją zaniedbań Odwołującego, a tym samym wykonawca ten nie poniósł i nie może ponieść szkody, o której stanowi art 179 ust. 1 Pzp, W konsekwencji odwołanie winno zostać oddalone, zaś ocena zarzutów postawionych przez Odwołującego staje się nieaktualna, Wskutek zarzucanych Zamawiającemu naruszeń Odwołujący nie poniósł ani nie może ponieść szkody, Przesłanki tej Odwołujący pozbawił się sam, zaniedbując przedłużenie terminu związania ofertą.

II. Z daleko posunięte) ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje jednocześnie, że zarzuty postawione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.

Przede wszystkim należy krytycznie odnieść się do twierdzeń Odwołującego o „rezygnacji" z wymogu wykazania się wykonaniem kompletnego statycznego układu wzbudzania na bloku o mocy minimum 100 MW. Odwołujący dokonuje w tym zakresie nadinterpretacji treści warunku i w istocie zmienia, w korzystny dla siebie sposób i nieprzystający do przedmiotu zamówienia, wymaganą przez Zamawiającego od wykonawców wiedzę i doświadczenie.

Odwołujący wskazał na zmianę warunku zawartego w pkt 111.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu, stwierdzając jednocześnie, że Zamawiający zrezygnował z określenia „kompletności" statycznych układów wzbudzania.

19

Sygn. akt

KIO 2213/16

W związku z powyższym należy wskazać, że dokonana zmiana warunku nie była podyktowana pytaniami czy wątpliwościami wykonawców, które referowałyby do obowiązku wykonania i uruchomienia kompletnych statystycznych układów wzbudzania. Zmiana została wprowadzona w odpowiedzi na pytanie nr 1 przedstawione w piśmie z dnia 10 sierpnia 2016 r, Przedmiotowe pytanie w ogóle nie odnosiło się do wymogu „kompletności" a jedynie wskazywało na okres, w jakim zamówienia miały zostać wykonane oraz czy wymóg realizacji co najmniej dwóch zamówień polegających na wykonaniu i uruchomieniu 2 kompletnych statycznych układów wzbudzania oznacza konieczność wykazania się dwoma zamówieniami, w ramach których w każdym z tych zamówień zostały wykonane i uruchomione po 2 statyczne układy wzbudzania.

Zamawiający w odpowiedzi wskazał, że w celu rozszerzenia konkurencji przedłużył okres do 5 lat oraz zmodyfikował warunek w ten sposób, że za wystarczające będzie uznawał, gdy wykonawca przedstawi co najmniej dwa zamówienia, w których każdorazowo wykonano i uruchomiono jeden statyczny układ wzbudzania.

Zmiana polegała tym samym na obniżeniu konieczności wykonania w ramach każdego z dwóch zamówień po 2 statyczne układy wzbudzania na konieczność wykonania w ramach każdego z dwóch zamówień po 1 statycznym układzie wzbudzenia.

W ten właśnie sposób Zamawiający postanowił otworzyć postępowanie na większą konkurencję umożliwiając udział w postępowaniu wykonawcom, którzy nie dysponują wiedzą i doświadczeniem w jednoczesnym wykonaniu dwóch układów w ramach dwóch oddzielnych zamówień, lecz są w stanie wylegitymować się wykonaniem i uruchomieniem po jednym układzie w ramach dwóch oddzielnych zamówień.

Z uwagi na to, że pytanie dotyczące warunku udziału w postępowaniu w ogóle nie podnosiło kwestii obowiązku wykonania kompletnych układów, oczywistym jest, że Zamawiający udzielając na nie odpowiedzi i dokonując modyfikacji warunku nie zmienił wymogu w sposób tak diametralny, jak przedstawia to Odwołujący, a więc nie odszedł od wymagania, by wiedza i doświadczenie wykonawców dotyczyło wykonania kompletnych statycznych układów wzbudzania.

Powyższe nie odpowiadałoby przedmiotowi zamówienia i czyniłoby warunek udziału w postępowaniu warunkiem nie związanym z przedmiotem zamówienia. Gdyby uznać twierdzenia Odwołującego, że nie było koniecznym wykazanie się wykonaniem i uruchomieniem kompletnego statycznego układu wzbudzania, wówczas za wystarczające należałoby uznawać doświadczenie wykonawcy w wykonaniu tylko

elementu tego układu, co prowadziłoby do pozbawienia sensu stawianych wymogów i skutkowałoby możliwością dopuszczenia do realizacji zamówienia wykonawcy, który

20

Sygn. akt

KIO 2213/16

nie daje gwarancję należytego wykonania zamówienia, Czym innym jest bowiem doświadczenie w wykonaniu tylko Jednego z elementów układu, którego całościowe wykonanie i uruchomienie stanowi skomplikowany proces techniczny i inżynieryjny, a czym innym wykonanie kompletnego statycznego układu wzbudzania, Należy podkreślić, że Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu i uruchomieniu statycznych układów wzbudzania, co już świadczy, Iż treścią oraz istotą warunku, było by wykonawca posiadał całościową wiedzę i doświadczenie w przeprowadzeniu tego procesu.

Dodatkowo, koniecznym jest zwrócenie uwagi na przedmiot niniejszego zamówienia, który obejmuje modernizację układów wzbudzenia generatorów TGH - 120, produkcji Dolmel o mocy czynnej 120 MW, mocy pozornej 150 MVA, napięciu znamionowym 13,8 kV, Modernizacją objęte będą generatory nr 7, 8,9,10 w Elektrociepłowni Siekierki w Warszawie.

Na realizację tego zadania składa się szereg obowiązków szczegółowo opisanych w pkt 1 S1WZ oraz w Opisie przedmiotu zamówienia. Co Istotne, Zamawiający wskazał, że Wykonawca wykonuje przedmiot zamówienia z formułą „pod klucz". Zgodnie z treścią SIWZ formuła "pod klucz" oznacza kompleksowe wykonanie przez Wykonawcę całości prac we wszystkich branżach w celu realizacji przedmiotu umowy, w tym wykonanie niezbędnych prac projektowych, wykonanie prac obiektowych, dostarczenie materiałów, elementów konstrukcyjnych, części zamiennych, aparatury, kabli, instalacji i urządzeń, wykonanie niezbędnych przekładek (przed rozpoczęciem demontażu) i demontaży, zabudowę i uruchomienie urządzeń i instalacji wraz z wykonaniem wszystkich robót towarzyszących i wykończeniowych, zapewniających kompletność i gotowość urządzeń wraz z instalacjami do eksploatacji.

Interpretacja warunku prezentowana przez Odwołującego abstrahuje od przedmiotu zamówienia, w szczególności od tego, że wykonawca będzie musiał zrealizować zadanie w sposób całościowy. Tym samym, koniecznym było by wykonawca wykazał się doświadczeniem w wykonaniu kompletnego statycznego układu wzbudzaniu, a nie jedynie doświadczeniem w realizacji jednego z elementów takiego układu.

Na etapie postępowania Odwołujący wiedział, że treścią warunku udziału w postępowaniu objęta jest konieczność wykazania się wykonaniem kompletnych statycznych układów wzbudzania. Zamawiający dał temu także wyraz w treści wezwania Odwołującego z dnia 14 października 2016 r. W wezwaniu Zamawiający podał, że zadania z poz. 1, 2, 4 Wykazu usług dotyczą „jedynie regulatora napięcia układu wzbudzenia". Odwołujący miał więc świadomość, że zastrzeżenia Zamawiającego związane są z tym, że przedstawione w Wykazie zamówienia nie

21

Sygn. akt

KIO 2213/16

polegają na wykonaniu I uruchomieniu kompletnego statycznego układu wzbudzania, a jedynie dotyczą jednego z elementów składających się na ten układ, co nie odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu. Z tego też względu Odwołujący został wezwany do potwierdzenia rzeczywistego zakresu prac, bądź do uzupełnienia Wykazu i referencji na podstawie art 26 ust 3 Pzp.

Odwołujący pomija te fakty i na etapie odwołania próbuje przedstawić korzystną dla siebie wykładnię treści warunku, pomimo tego, że tak rozumiany warunek, jak czyni to odwołujący, nie przystaje do przedmiotu zamówienia, nie został zmieniony z uwagi na kwestię kompletności, co odwołującemu było wiadome, jak również odwołujący został wezwany do wyjaśnień lub uzupełnienia Wykazu właśnie z uwagi na to, że przedstawione w Wykazie usługi dotyczyły wykonania jedynie elementu układu, a nie kompletnego statycznego układu wzbudzania.

Odwołujący nie zaskarżył treści SIWZ, ani nie zaskarżył czynności wezwania, tak więc nie ma obecnie podstaw, by narzucać Zamawiającemu korzystną dla siebie wykładnię treści warunku udziału w postępowaniu.

Należy następnie podkreślić, że zadania wskazane w pkt 1, 2 i 4 Wykazu usług (str.

19 oferty Odwołującego) nie dotyczą realizacji kompletnego statycznego układu wzbudzania. Złożone referencje również nie stanowią potwierdzenia, że Odwołujący wykonał w ramach realizacji tych zamówień kompletne statyczne układy wzbudzania.

Zamawiający dostrzegł powyższe i z tego też względu wezwał Odwołującego do potwierdzenia rzeczywistego zakresu prac lub złożenia nowego wykazu i referencji.

Otrzymane wyjaśnienia nie potwierdziły realizacji kompletnych statycznych układów wzbudzania. Odwołujący przedstawił przy tym wyjaśnienia odnosząc się zbiorczo do bloków nr 3 - 5 w Elektrowni Kozienice, podczas, gdy każdy z tych bloków objęty był odrębnym zamówieniem.

Złożone protokoły (str. 23 -26 oferty Odwołującego) przedstawiają rzeczywisty zakres prac, jaki był wykonywany przez Odwołującego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego dokumenty te nie prezentują jedynie wycinka prac, jaki był realizowany na danym etapie zamówienia, ale dokumentują to, co zostało rzeczywiście wykonane przez Odwołującego. Usługa podana w pkt 4 Wykazu usług została zrealizowana w czerwcu 2016 r., taką też datę nosi protokół ze str. 26 oferty Odwołującego. Nie dowodzi on wykonania statycznego układu wzbudzania, podobnie jak protokół z dnia 1 marca 2016 r. (str. 23 oferty Odwołującego), gdzie z elementów, które składają się na statyczny układ wzbudzania (tj. prostowników wzbudzenia, regulatora napięcia, wyłącznika wzbudzenia - § 11 ust 4 wzoru umowy) Odwołujący wykonał jedynie dostawę szafy układu wzbudzania - regulator napięcia (pkt 3.8 protokołu).

22

Sygn. akt

KIO 2213/16

W ramach powyższej usługi Odwołujący wykonał i uruchomił jedynie regulator napięcia do statycznego układu wzbudzania, przy pozostawieniu pozostałych części statycznego układu wzbudzania bez zmian. Powyższe odnosi się również do zadań wskazanych w poz. 1 i 2 Wykazu usług.

W konsekwencji, Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tym samym podlegał wykluczeniu z postępowania i Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art 24 ust.2 pkt 4Pzp.

W związku z wykluczeniem Odwołującego z postępowania jego oferta podlegała z mocy prawa odrzuceniu na mocy art. 24 ust 4 Pzp. Podanie przez Zamawiającego w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania przepisu art 85 ust. 1 pkt 5 Pzp należy postrzegać, jako pomyłkę redakcyjną, gdyż niniejsze postępowanie nie było postępowaniem dwuetapowym, zaś oferta Odwołującego musiała zostać uznana za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp. Zaistniała pomyłka nie miała ani nie może mieć wpływu na wynik postępowania.

Wobec zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania zarzut dotyczący naruszenia art 93 ust 1 pkt 1 Pzp, nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający nie zgadza się również z zarzutem naruszenia art. 93 ust 3 pkt 2 Pzp.

Postępowanie unieważniono na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, co zostało podane w treści zawiadomienia z dnia 15 listopada 2016 r. Zamawiający przedstawił jednocześnie okoliczności (a więc 1 uzasadnienie) faktyczne, które skutkowały koniecznością unieważnienia postępowania, wskazując przyczyny wykluczenia wykonawców z postępowania oraz powody odrzucenia ich ofert. Odwołujący miał przy tym wiedzę, co do przyczyn wykluczenia go z postępowania. Znał w szczególności zastrzeżenia Zamawiającego, którym Zamawiający dał już wcześniej wyraz w treści wezwania z dnia 14 października 2014 r.

Przepisy ustawy Pzp nie określają szczegółowości uzasadnienia decyzji Zamawiającego. Istotne jest to, czy wykonawca wie, z jakich powodów został wykluczony bądź dlaczego jego oferta została odrzucona. W tej sprawie Odwołujący taką wiedzę miał, potwierdza to także wniesione odwołanie, w którym odwołujący nie miał problemów ze zidentyfikowaniem przyczyn wykluczenia go z postępowania. Tak więc sam Odwołujący potwierdza, że zrozumiałe były dla niego podstawy i powody

wykluczenia z postępowania. Z tego też względu, wbrew twierdzeniom Odwołującego, uzasadnienie unieważnienia postępowania było wystarczające i zrozumiałe, Treść tego uzasadnienia nie uniemożliwiła, ani nie ograniczała Odwołującemu możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.

Z ostrożności należy wskazać, że nawet w przypadku podzielenia przez Izbę twierdzeń Odwołującego w tym zakresie, to w świetle powyższych okoliczności,

23

Sygn. akt

KIO 2213/16

zwłaszcza mając na względzie, że Odwołujący wiedział o zastrzeżeniach Zamawiającego i powodach uznania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu, podnoszony przez Odwołującego zarzut nie miał, ani nie może mieć wpływu na wynik postępowania, a tym samym nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.

Zamawiający wnosi również o krytyczną ocenę zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust, 1 Pzp i art. 22 ust, 4 Pzp (pkt 3 według numeracji odwołania), Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków Odwołujący mógł kwestionować na etapie specyfikacji. Obecnie Jest to zarzut spóźniony, Zamawiający wskazuje jednocześnie, że to przyjęcie interpretacji Odwołującego skutkowałoby niezachowaniem reguł adekwatności i proporcjonalności. Stanowiłoby również o nierównym traktowaniu wykonawców, którzy mieli obowiązek wykazania się wiedzą i doświadczeniem- w realizacji kompletnych statycznych układów wzbudzania, a nie jak Odwołujący wiedzą i doświadczeniem w realizacji elementu tego układu, przy pozostawieniu pozostałych części statycznego układu wzbudzania bez zmian.