Wyrok KIO 2196/15 z 28 października 2015

Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Loty śmigłowcem celem kontroli gazociągów przesyłowych Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (zamówienie podzielone na 6 części)” (znak sprawy: ZP/2015/05/0057/PE), na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „Pzp”, „ustawą” lub „ustawą Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 lipca 2015 r., nr 2015/S 137-253590.

A. Sygn. akt KIO 2196/15 Odwołujący - Lotnicze Przedsiębiorstwo Usługowe HELISECO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, jak również zaniechań podjęcia czynności, do których Zamawiający zgodnie z przepisami ustawy Pzp był zobowiązany w zakresie Części zamówienia: 1, 3, 4, 5, 6.

W zakresie postępowania w Części 1 - Oddział w Rembelszczyźnie:

1. zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: LIMA sp. z o.o., AIRCOM sp. z o.o. oraz SALT AVIATION sp. z o.o.,
2. czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert wykonawców: LIMA sp. z o.o., SALT AVIATION sp. z o.o. oraz AIRCOM sp. z o.o., które winny zostać odrzucone,
3. czynności wyboru oferty wykonawcy LIMA sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta winna zostać odrzucona.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: LIMA sp. z o.o., AIRCOM sp. z o.o., oraz SALT AVIATION sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferty te są niezgodne z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej „SIWZ”,
2. art. 91 ust. 1 przez: - dokonanie oceny ofert z udziałem ofert wykonawców: LIMA sp. z o.o., SALT AVIATION sp. z o.o. oraz AIRCOM sp. z o.o., - dokonanie wyboru oferty wykonawcy LIMA sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferty wykonawców: LIMA sp. z o.o., SALT AVIATION sp. z o.o. i AIRCOM sp. z o.o. winny zostać odrzucone.

Żądanie, co sposobu rozstrzygnięcia odwołania:

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

3

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenia ofert wykonawców LIMA sp. z o.o., SALT AVIATION sp. z o.o., AIRCOM sp. z o.o.,
3. dokonania ponownej oceny ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z wyłączeniem ofert podlegających odrzuceniu,
4. uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako jedynej oferty, która nie podlega odrzuceniu,
5. uznania oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W zakresie postępowania w Części 3 - Oddział we Wrocławiu:

1. zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawców: AEROKLUBU ZIEMI LUBUSKIEJ oraz AIRCOM sp. z o.o.,
2. czynności oceny ofert z uwzględnieniem ofert wykonawców AEROKLUBU ZIEMI LUBUSKIEJ oraz AIRCOM sp. z o.o., które winny zostać odrzucone,
3. czynności wyboru oferty wykonawcy AIRCOM sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta winna zostać odrzucona.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: AEROKLUBU ZIEMI LUBUSKIEJ oraz AIRCOM sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferty te są niezgodne z postanowieniami SIWZ,
2. art. 91 ust. 1 przez: - dokonanie oceny ofert z udziałem ofert wykonawców: AEROKLUBU ZIEMI LUBUSKIEJ oraz AIRCOM sp. z o.o., - dokonanie wyboru oferty wykonawcy AIRCOM sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy zarówno oferty AEROKLUBU ZIEMI LUBUSKIEJ oraz AIRCOM sp. z o.o. winny zostać odrzucone.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty wykonawców: AEROKLUBU ZIEMI LUBUSKIEJ oraz AIRCOM sp. z o.o.,
3. dokonania ponownej oceny ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert podlegających odrzuceniu.
4. uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako jedynej oferty, która nie podlega odrzuceniu,
5. uznania oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W zakresie postępowania w Części nr 4 - Oddział w Tarnowie:

4

1. zaniechania czynności odrzucenia ofert: SALT AVIATION sp. z o.o. oraz AIRCOM sp. z o.o.,
2. czynności oceny ofert z uwzględnieniem ofert: SALT AVIATION sp. z o.o. oraz AIRCOM sp. z o.o., które winny zostać odrzucone,
3. czynności wyboru oferty AIRCOM sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta winna zostać odrzucona.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia ofert: SALT AVIATION sp. z o.o. oraz AIRCOM sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferty te są niezgodne z postanowieniami SIWZ,
2. art. 91 ust. 1 przez - dokonanie oceny ofert z udziałem ofert SALT AVIATION sp. z o.o. oraz AIRCOM sp. z o.o. - dokonanie wyboru oferty AIRCOM sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy zarówno oferty SALT AVIATION sp. z o.o. oraz AIRCOM sp. z o.o. winny zostać odrzucone.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty SALT AVIATION sp. z o.o. oraz AIRCOM sp. z o.o.,
3. dokonania ponownej oceny ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert podlegających odrzuceniu.
4. uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako jedynej oferty, która nie podlega odrzuceniu,
5. uznania oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W zakresie postępowania w Części nr 5 - Oddział w Gdańsku:

1. zaniechania czynności odrzucenia ofert: LIMA sp. z o.o. i SALT AVIATION sp. z o.o.,
2. czynności oceny ofert z uwzględnieniem ofert: LIMA sp. z o.o., SALT AVIATION sp. z o.o., które winny zostać odrzucone,
3. czynności wyboru oferty LIMA sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta winna zostać odrzucona.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia ofert: LIMA sp. z o.o. oraz SALT AVIATION sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferty wskazanych podmiotów są niezgodne z postanowieniami SIWZ,
2. art. 91 ust. 1 przez:

• dokonanie oceny ofert z udziałem ofert LIMA sp. z o.o., SALT AVIATION sp. z o.o.

5 - dokonanie wyboru oferty LIMA sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy zarówno oferta LIMA sp. z o.o. jak i SALT AVIATION sp. z o.o. winny zostać odrzucone.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty LIMA sp. z o.o., SALT AVIATION sp. z o.o.,
3. dokonania ponownej oceny ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert podlegających odrzuceniu.
4. uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako jedynej oferty, która nie podlega odrzuceniu,
5. uznania oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W zakresie postępowania w Części nr 6 - Oddział w Świerklanach:

1. zaniechania czynności odrzucenia oferty AIRCOM sp. z o.o.,
2. czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty: AIRCOM sp. z o.o., która winna zostać odrzucona,
3. czynności wyboru oferty AIRCOM sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta winna zostać odrzucona.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty: AIRCOM sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferta ta jest niezgodna z postanowieniami SIWZ,
2. art. 91 ust. 1 przez: - dokonanie oceny ofert z udziałem oferty AIRCOM sp. z o.o. - dokonanie wyboru oferty AIRCOM sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta AIRCOM sp. z o.o. winna zostać odrzucone.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenia oferty AIRCOM sp. z o.o.,
3. dokonania ponownej oceny ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert podlegających odrzuceniu,
4. uznania oferty złożonej przez Odwołującego jako jedynej oferty, która nie podlega odrzuceniu,
5. uznania oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Z ostrożności procesowej, Odwołujący wniósł także odwołanie od zaniechania wykluczenia wykonawcy AIRCOM sp. z o.o. z udziału w postępowaniu oraz od czynności badania i ceny oferty wykonawcy AIRCOM sp. z o.o. w Częściach 1, 3, 4, 6.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w tym zakresie naruszenie przepisów ustawy

6 Pzp: • art. 24 ust. 2 pkt 3 przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy AIRCOM sp. z o.o., który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, dotyczące posiadania certyfikatu AWC dla śmigłowca Airbus Helicopters AS 355, • art. 24 ust. 2 pkt 4 przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy AIRCOM sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu przewidzianych w SIWZ w zakresie posiadania aktualnego certyfikatu AWC dla śmigłowca Airbus Helicopters AS 355, art. 89 ust. 1 pkt 5 przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy AIRCOM sp. z o.o., który powinien podlegać wykluczeniu z udziału w postępowaniu, • art. 91 ust. 1 przez dokonanie oceny ofert z udziałem oferty AIRCOM sp. z o.o. w sytuacji, gdy oferent ten winien zostać wykluczony a jego oferta winna zostać uznana za odrzuconą.

Odwołujący wniósł tym samym o nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy AIRCOM sp. z o.o. z postępowania i dokonanie ponownej oceny ofert i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert podlegających odrzuceniu.

W przypadku kwestionowania twierdzeń Odwołującego, odnośnie postępowania dotyczącego wszystkich zaskarżonych części przetargu, Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz następujących dowodów:

1. z przesłuchania stron na okoliczność ustalenia na jakiej wysokości mają odbywać się loty inspekcyjne, aby spełnić wymagania SIWZ przewidziane w Załączniku nr 1 Rozdział II pkt 2,
2. z przesłuchania świadków A. B. i W. R. na okoliczność ustalenia, że loty inspekcyjne mające spełnić wymagania przewidziane w SIWZ w Załączniku nr 1 Rozdział II pkt 2 muszą odbywać się na wysokości 30 metrów do maksymalnie 50 metrów,
3. z opinii biegłego do spraw lotnictwa na okoliczność ustalenia, że loty inspekcyjne mające spełnić wymagania przewidziane w SIWZ w Załączniku nr 1 Rozdział II pkt 2 muszą odbywać się na wysokości 30 metrów do maksymalnie 50 metrów,
4. dowodu z opinii biegłego do spraw lotnictwa na okoliczność ustalenia, że śmigłowce: Bell 206, Schweitzer 269D oraz Robinson R-44, Mc Donnell Douglas H 500 nie mogą zgodnie z „Instrukcją użytkowania w locie” odbywać lotów na wysokości 30 do 50 metrów z prędkością 50 km/h.

I. Uzasadnienie w zakresie istnienia interesu odwołującego do złożenia środka ochrony prawnej. Odwołujący wskazał, że w wyniku rozstrzygnięcia przetargu w Częściach:

1, 3, 4, 5, 6, Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę LIMA sp. z o.o., (dla Części 1 i 5) oraz ofertę AIRCOM sp. z o.o. (dla Części 3, 4, 6). Oferta Odwołującego została oceniona i zaklasyfikowana w każdej części zamówienia na ostatnim miejscu. W punktacji,

7 we wszystkich Częściach przetargu, wyprzedziły Odwołującego wszystkie startujące podmioty, tj. LIMA sp. z o.o., AIRCOM sp. z o.o., SALT AVIATION sp. z o.o., AEROKLUB ZIEMI LUBUSKIEJ. Odwołujący wskazał, że przedstawia w odwołaniu zarzuty dotyczące wszystkich ofert sklasyfikowanych wyżej od oferty Odwołującego i zmierza do wyeliminowania wszystkich ofert z każdej Części przetargu. Zdaniem Odwołującego, śmigłowce przedstawione w ofertach wszystkich innych oferentów nie spełniają wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący uznał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jako jedyny we wszystkich Częściach przetargu złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu. W przypadku utrzymania w mocy wyboru oferty najkorzystniejszej i klasyfikacji pozostałych ofert, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zysku, jaki zakładał w związku z realizacją zamówienia. Szkoda Odwołującego pozostaje w adekwatnym związku przyczynowo-skutkowym z działaniami Zamawiającego. Gdyby nie zaniechania Zamawiającego wykluczenia ofert wykonawców LIMA sp. z o.o., AIRCOM sp. z o.o., SALT AVIATION sp. z o.o., AEROKLUB ZIEMI LUBUSKIEJ, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej KIO 23/15, z dnia 29 stycznia 2015 r.).

II. Uzasadnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że w postępowaniu o udzielnie zamówienia wzięło udział pięć podmiotów: LIMA sp. z o.o., AIRCOM sp. z o.o., SALT AVIATION sp. z o.o., AEROKLUB ZIEMI LUBUSKIEJ i LPU Heliseco. Czterej wykonawcy zaoferowali wykonanie zamówienia przy wykorzystaniu następujących typów śmigłowców: 1) LIMA sp. z o.o. śmigłowiec Bell Helicopter 206 B-3 oraz śmigłowiec Mc Donnell Douglas H 500; 2) AIRCOM sp. z o.o. - śmigłowiec Airbus Helicopters AS 355 oraz Schweizer 269D; 3) SALT AVIATION sp. z o.o. - śmigłowiec Robinson R-44; 4) AEROKLUB ZIEMI LUBUSKIEJ - śmigłowiec Robinson R-44.

Dowód: Wykazy urządzeń technicznych złożone przez LIMA sp. z o.o., AIRCOM sp. z o.o., SALT AVIATION sp. z o.o., AEROKLUB ZIEMI LUBUSKIEJ (Załącznik nr 4).

Odwołujący wskazał, że zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia, Rozdział II pkt 1 i 1.5: -1. Loty będą wykonywane przy użyciu śmigłowca, który charakteryzuje się następującymi parametrami i cechami technicznymi: (...); -1.5 umożliwia na podstawie „Instrukcji użytkowania w locie” wykonywanie w sposób bezpieczny operacji lotniczych zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 6 Rozdział II pkt 2; -2. Wykonawca wykona usługę oblotu w sposób i na takiej wysokości, która umożliwi obserwatorowi; -2.1 ocenę miejsca potencjalnych nieszczelności na trasie gazociągu; -2.2 sprawdzenie stanu i kompletności oznakowania trasy gazociągu; -2.3 ocenę wizualną ogólnego stanu zespołów technologicznych na gazociągu a w szczególności kompletność oraz stan ogrodzeń; -2.4

8 ocenę kompletności oraz stanu kolumn wentylacyjnych na przekroczeniach dróg, linii

kolejowych oraz innych przeszkód terenowych; -2.5 inspekcję strefy kontrolowanej gazociągu i odnotowanie wszelkich jej naruszeń takich jak: prace ziemne, zabudowa obiektami kubaturowymi, prace montażowe, składowanie materiałów i sprzętu, zalesienia oraz inne mogące mieć negatywny wpływ na gazociąg; -2.6 określenie czy istnieje konieczność dokonania wycinki krzewów i samosiejek na trasie gazociągu; -2.7 ocenę czy nie nastąpiło naruszenie pokrycia gazociągu w skutek jego wypłycenia, osunięcia się skarp, wymycia, zebrania humusu, wybierania urobku (piasek, żwir). Rozdział II pkt 6 i 6.1; -6. Parametry lotu muszą zawierać się w zakresie dopuszczalnym dla lotów patrolowych (inspekcyjnych), w szczególności: -6.1 średnia prędkość lotu do obserwowania infrastruktury gazowej powinna wynosić 50 km/h względem ziemi.

Dowód: Załącznik nr 1 do SIWZ (Załącznik nr 5).

Zgodnie z ww. opisami SIWZ, na podstawie dokumentu „Instrukcji użytkowania w locie”, śmigłowiec musi mieć możliwość latania ze średnią prędkością 50 km/h na wysokości umożliwiającej zaobserwowanie elementów wymienionych w Rozdziale II punkcie 2 Załącznika nr 1 do SIWZ.

Na podstawie dokumentów „Instrukcja użytkowania w locie” Odwołujący wskazał parametry: 1) (wykres wysokość-prędkość) dla śmigłowca Schweizer 269D - bezpiecznym zakresem wysokości dla prędkości 50 km/h (27 kt (węzłów) jest wysokość lotu ok. 100 metrów (330 stóp). Minimalna prędkość lotu dla wysokości do 61 metrów (do 200 stóp) wynosi 93 km/h (50 kt). Producent nakazuje unikać operacji lotniczych z prędkością 50 km/h poniżej wysokości 100 m;2) (wykres wysokość-prędkość) dla śmigłowca Robinson R-44 bezpiecznym zakresem wysokości dla prędkości 50 km/h (27 kt (węzłów) jest wysokość lotu ok. 107 metrów (350 stóp). Minimalna prędkość lotu dla wysokości do 46 metrów (do 150 stóp) wynosi 93 km/h (50 kt). Producent nakazuje unikać operacji lotniczych z prędkością 50 km/h poniżej wysokości 107 m;3) (wykres wysokość-prędkość) dla śmigłowca Bell 206 bezpiecznym zakresem wysokości dla prędkości 50 km/h (27 kt (węzłów) jest wysokość lotu ok. 107 metrów (350 stóp). Minimalna prędkość lotu dla wysokości do 46 metrów (do 150 stóp) wynosi 93 km/h (50 kt). Producent nakazuje unikać operacji lotniczych z prędkością 50 km/h poniżej wysokości 107 m;4) (wykres wysokość-prędkość) dla śmigłowca Mc Donnell Douglas H 500 - bezpiecznym zakresem wysokości dla prędkości 50 km/h (27 kt (węzłów) jest wysokość lotu ok. 75 metrów (250 stóp). Minimalna prędkość lotu dla wysokości do 46 metrów (do 150 stóp) wynosi 83 km/h (45 kt). Producent nakazuje unikać operacji lotniczych z prędkością 50 km/h poniżej wysokości 75 m.

Odwołujący uzasadnił, że powyższe ograniczenia wynikają z zasad bezpieczeństwa.

W ocenie producentów małe śmigłowce jednosilnikowe - takie jak Bell 206, Schweitzer 269D,

9 Robinson R-44, Mc Donnell Douglas H 500 - nie mogą latać nisko z minimalną prędkością, gdyż mała prędkość lotu, mała wysokość oraz posiadanie tylko jednego silnika powodują, że śmigłowiec w razie awarii silnika nie może przejść do lądowania autorotacyjnego dającego możliwości ocalenia załodze i pasażerom oraz w przypadku awarii silnika wskazane parametry uniemożliwiają pilotowi wybranie bezpiecznego miejsca do lądowania i ewentualnego uniknięcia zderzenia z budynkiem, w przypadku lotu nad terenem zamieszkałym. Producenci ww. śmigłowców w „Instrukcji użytkowania w locie” nakazują unikania operacji lotniczych przy prędkościach ok. 50 km/h w przedziale wysokości do ok.

100 metrów, gdyż w przypadku awarii silnika utrata życia lub zdrowia pilota i załogi jest niemal pewna. Odwołujący wskazał śmigłowiec Mc Donnell Douglas H 500 (SP-SOO) przedstawiony w wykazie urządzeń wykonawcy LIMA sp. z o.o., który uległ wypadkowi.

Dowód: „Instrukcja użytkowania w locie” dla śmigłowca wykres wysokość-prędkość: Bell 206 wraz z tłumaczeniem własnym (Załącznik nr 6); -Schweitzer 269D wraz z tłumaczeniem własnym (Załącznik nr 7); -Robinson R- 44 (Załącznik nr 8); -Mc Donnell Douglas H 500 wraz z tłumaczeniem własnym (Załącznik nr 9); artykuł o wypadku śmigłowca MD-500 (SP-SOO) (Załącznik nr 10); opinia prywatna dotycząca zdolności lotu śmigłowców Bell 206, Schweitzer 269D, Robinson R-44, Mc Donnell Douglas H 500 na danych wysokościach (Załącznik nr 11).

Zgodnie z Rozdziałem II punkt 2 Załącznika nr 1 do SIWZ, loty śmigłowców mają odbywać się na wysokości umożliwiającej zaobserwowanie wskazanych elementów gazociągów. Z wiedzy Odwołującego, który realizował loty inspekcyjne dla Zamawiającego w poprzednich latach, wynika, że loty takie odbywają się na wysokości 30 do maksymalnie 50 metrów. Śmigłowce nie mogą latać wyżej, gdyż obserwatorzy nie byliby w stanie

zaobserwować istotnych elementów gazociągów.

Dowód: przesłuchanie stron, opinia prywatna sporządzona przez pilota A. B. (Załącznik nr 12), przesłuchanie świadków A. B. i W. R., opinia biegłego.

W ocenie Odwołującego, z przedstawionych okoliczności wynika, że śmigłowcami:

Bell 206, Schweitzer 269D, Robinson R-44 nie da się wykonywać lotów ze średnią prędkością 50 km/h na wysokości 30-50 metrów nad ziemią nie łamiąc zasad bezpieczeństwa przewidzianych przez producentów śmigłowców opisanych w „Instrukcji użytkowania w locie”, a tym samym nie naruszając postanowień SIWZ.

Odwołujący powołał się na organizowane przez Zamawiającego przetargi w latach 2012-2013 i wskazał na tę okoliczność dowody stanowiące załączniki do odwołania: 13, 14, 15.

Odwołujący uznał, że oferty wykonawców LIMA sp. z o.o., AIRCOM sp. z o.o., SALT

10 AVIATION sp. z o.o., AEROKLUBU ZIEMI LUBUSKIEJ, którzy przedstawili do wykonania zamówienia śmigłowce: Bell 206, Schweitzer 269D, Robinson R-44, Mc Donnell Douglas H 500, nie spełniają wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie są w stanie latać z prędkością 50 km/h na wysokości umożliwiającej obserwację elementów gazociągu (w sposób opisany w Załączniku nr 1 do SIWZ pkt 2) zgodnie z „Instrukcją użytkowania w locie”. Tym samym oferty tych wykonawców winny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i nie powinny być przedmiotem oceny i wyboru (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp). Odrzucone winny zostać nie tylko oferty uznane za najkorzystniejsze, ale również każda oferta każdego wykonawcy z wyłączeniem oferty Odwołującego.

III. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w zakresie istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy AIRCOM z postępowania przetargowego i odrzucenia jego oferty.

Zamawiający wskazał w SIWZ, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy posiadający aktualny certyfikat AWC (SIWZ IX.3). W tym celu wykonawcy musieli złożyć oświadczenie o posiadaniu takiego certyfikatu (SIWZ X.11). Spółka AIRCOM w swojej ofercie złożyła oświadczenie o posiadaniu certyfikatu AWC dla śmigłowca Airbus Helicopters AS 355.

Urząd Lotnictwa Cywilnego na swojej stronie prowadzi wykaz podmiotów, którym udzielono certyfikatu AWC z zaznaczeniem do kiedy certyfikat jest ważny oraz na jaki śmigłowiec został wydany. Wykaz jest aktualizowany po każdym wydaniu nowego certyfikatu. Ostania aktualizacja wykazu miała miejsce 15 lipca 2015 r., do dnia złożenia odwołania Urząd Lotnictwa Cywilnego nie wydał żadnego nowego certyfikatu.

Z wykazu wynika, że spółka AIRCOM nigdy nie dostała certyfikatu AWC dla śmigłowca Airbus Helicopters AS 355. Spółka posiada jedynie certyfikat na śmigłowiec S-330 a więc zupełnie inny typ niż zgłoszony w ofercie, tym samym spółka ta złożyła w postępowaniu nieprawdziwe oświadczenia. Złożenie nieprawdziwego oświadczenia miało wpływ na wynik postępowania, bez śmigłowca co do którego złożono nieprawdziwe oświadczenie, AIRCOM sp. z o.o. nie jest w stanie wykonać zamówienia.

Dowód: oświadczenie AIRCOM sp. z o.o. (Załącznik nr 16), wydruk ze strony Urzędu Lotnictwa Cywilnego z datą ostatniej zmiany wykazu posiadaczy certyfikatów AWC (Załącznik nr 17), wykaz posiadaczy certyfikatów AWC (Załącznik nr 18).

Wykonawca AIRCOM sp. z o.o. winien być wykluczony z przetargu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż złożył nieprawdziwą informację, oświadczył, że posiada certyfikat AWC dla śmigłowca Airbus Helicopters AS 355 w sytuacji, gdy certyfikatu takiego nie posiada. Ponadto, także na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, gdyż wykonawca AIRCOM sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. posiadania certyfikatu

11 AWC dla śmigłowca Airbus Helicopters AS 355. Oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Załączniki do odwołania, m.in.: Nr 4 -Wykazy urządzeń technicznych złożone przez LIMA sp. z o.o., AIRCOM sp. z o.o., SALT AVIATION sp. z o.o., AEROKLUB ZIEMI LUBUSKIEJ; Nr 5 - Załącznik nr 1 do SIWZ; Nr 6 - „Instrukcja użytkowania w locie” dla śmigłowca wykres wysokość-prędkość Bell 206 wraz z tłumaczeniem własnym; Nr 7 -

„Instrukcja użytkowania w locie” dla śmigłowca wykres wysokość-prędkość Schweitzer 269D wraz z tłumaczeniem własnym; Nr 8 - „Instrukcja użytkowania w locie” dla śmigłowca wykres wysokość-prędkość Robinson R-44; Nr 9 - „Instrukcja użytkowania w locie” dla śmigłowca wykres wysokość-prędkość Mc Donnell Douglas H 500 wraz z tłumaczeniem własnym; Nr 10 - Artykuł o wypadku śmigłowca MD-500 (SP-SOO); Nr 11 - Opinia prywatna dotycząca zdolności lotu śmigłowców Bell 206, Schweitzer 269D, Robinson R-44, Mc Donnell Douglas H 500 na danych wysokościach; Nr 12 - Opinia prywatna sporządzona przez pilota Andrzeja Baranowskiego; Nr 13 - SIWZ Kontrola trasy gazociągów z powietrza ZP/2012/02/0019/TRN wraz z Załącznikiem Warunki Techniczne Realizacji Umowy; Nr 14 - SIWZ Kontrola trasy gazociągów z powietrza ZP/2013/12/0178/TAR wraz z Instrukcją 1.02.G01.01 Kontroli trasy gazociągu z powietrza; Nr 15 - Polecenie wykonania kontroli nr 1/2015, nr 2/2015, nr 3/2015; Nr 16 - Oświadczenie AIRCOM sp. z o.o.; Nr 17 - Wydruk ze strony Urzędu Lotnictwa Cywilnego z datą ostatniej zmiany wykazu posiadaczy certyfikatów AWC; Nr 18 - Wykaz posiadaczy certyfikatów AWC.

B. Sygn. akt KIO 2234/15 Odwołujący - wykonawca A. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. S.

„Lars” z siedzibą w Niepruszewie - wniósł odwołanie od niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego polegających na:

1. odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo że w toku postępowania nie zaistniały podstawy do odrzucenia oferty,
2. wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, pomimo że zaoferowana cena nie była rażąco niska,
3. bezpodstawnym przyjęciu, że Odwołujący nie wniósł wyjaśnień, pomimo iż wyjaśnienia złożył w dniu 24 września 2015 r.,
4. bezpodstawnym przyjęciu, że wyjaśnienia i dowody złożone przez Odwołującego potwierdzają, iż zaoferowana cena jest rażąco niska,
5. braku prawidłowego wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień,
6. pominięciu w rozstrzygnięciu postępowania dokumentacji złożonej przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 5 października 2015 r., będącej dobrowolnym uzupełnieniem treści

12 wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, dokonanym przed wyborem najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że nie zawierała ona ceny rażąco niskiej, co wynikało wprost z treści oferty i charakteru przedmiotu zamówienia, a także z przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnień i dokumentów,
2. art. 90 ust. 3 przez przyjęcie, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień, pomimo iż wyjaśnienia zostały złożone,
3. art. 90 ust. 3 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do doprecyzowania lub złożenia szerszych informacji w zakresie złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny,
4. art. 91 przez wybór oferty Lotniczego Przedsiębiorstwa Usługowego Heliseco sp. z o.o., pomimo że najkorzystniejszą ofertą była oferta Odwołującego,
5. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1 przez stwierdzenie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w sytuacji, gdy z samej treści oferty oraz charakteru postępowania wynika, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a w przeliczeniu na roboczogodzinę nie była ofertą najtańszą w postępowaniu,
6. art. 14 Pzp w zw. z art. 65 w zw. z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego (Kc), przez zaniechanie jakiejkolwiek wykładni treści oferty Odwołującego, co doprowadziło Zamawiającego do wniosku, że oferta ta zawiera cenę rażąco niską,
7. art. 91 przez wybór jako najkorzystniejszej oferty spółki Lotnicze Przedsiębiorstwo Usługowe Heliseco sp. z o.o. w sytuacji, gdy zgodnie z kryteriami ocen najkorzystniejszą ofertą jest oferta Odwołującego.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, b) ponownego dokonania czynności badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, c) wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
2. (ewentualnie w przypadku uznania, że istnieją wątpliwości co do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego), wezwania Odwołującego do uzupełnienia tych wyjaśnień ze szczegółowym wskazaniem zakresu w jakim uzupełnienie winno nastąpić i po upływie zakreślonego do dokonania tej czynności terminu, ponownego dokonania czynności badania i oceny złożonych ofert,
3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów do KIO, zgodnie dojazdu

13 z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego.

Odwołujący wskazał, że interes w uzyskaniu zamówienia wynika z faktu, iż kryteriami oceny ofert są - 90% cena całkowita, 10% gotowość do wykonania lotów dodatkowych.

Oferta Odwołującego, jako oferta najtańsza a zarazem spełniająca na takim samym poziomie drugie z kryteriów, była ofertą najkorzystniejszą, co oznacza, że w przypadku nieodrzucenia oferty Odwołującego zajęłaby ona pierwsze miejsce w rankingu ofert.

W konsekwencji w przypadku nieodrzucenia oferty Odwołującego, mógłby on zawrzeć umowę na realizację zamówienia.

Odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu zamówienia a na skutek wykluczenia z postępowania może ponieść szkodę przez pozbawienie go możliwości realizacji zamówienia i uzyskania zysku wkalkulowanego w złożoną ofertę. Odwołujący uznał, że wykazał, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy, czego następstwem - w okolicznościach danej sprawy - jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie (P.Janda [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Janda Paweł, Pełczyński Piotr, Babiarz Stefan, Czarnik Zbigniew, Warszawa 2010, LexPolonica).

Uzasadnienie odwołania.

I. Podstawa odrzucenia oferty Odwołującego.

Zamawiający wskazał dwie podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Pierwszą z nich był zarzut, że cena oferty jest rażąco niska (art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp), drugą brak złożenia przez Odwołującego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 Pzp).

Odwołujący uznał, że żadna z przyczyn odrzucenia oferty nie zaistniała w toku postępowania.

A. Rażąco niska cena - 30% próg. Odwołujący zacytował pierwszą część przepisu art. 90 ust. 1 Pzp i wskazał, że z tej treści wynikają przesłanki uzasadniające wszczęcie przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego w zakresie ceny rażąco niskiej, tj. cena zaoferowana musi się wydawać rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, powinna budzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Ocena, czy w danych okolicznościach cena jest rażąco niska, nie stanowi dowolnego wyboru zamawiającego, lecz musi znajdować umocowanie zarówno w przesłankach obiektywnych jak i w charakterystyce przedmiotu konkretnego, indywidualnie określonego zamówienia (wyrok KIO z dnia 16 marca 2015 r., sygn. akt KIO 400/15). Powołując się na doktrynę (Zdzisław Gordon, Charakter prawny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), jak i orzecznictwo (m.in. wyrok KIO z dnia 23 października 2014 r., sygn. akt KIO 2081/14), Odwołujący wskazał, że powszechnie przyjmuje się, iż postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego ma charakter

14 cywilnoprawny, zatem należy stosować przepisy prawa cywilnego, co wynika z art. 14 Pzp.

Stwierdził, że ocena, czy cena w danych okolicznościach była rażąco niska, wymaga dokonania przez Zamawiającego rzetelnego badania i oceny złożonej oferty, z uwzględnieniem ogólnych reguł wykładni oświadczeń woli (art. 65 Kc), jak i konieczności dochowania należytej staranności wymaganej od podmiotów profesjonalnych (art. 355 Kc).

Uznał, że analiza oferty Odwołującego uwzględniająca powyższe elementy prowadzi do wniosku, że zaoferowana przez niego cena nie może być uznana za rażąco niską. Cena zaoferowana przez Odwołującego wynosiła 1 222 381,38 zł (słownie: milion dwieście dwadzieścia dwa tysiące trzysta osiemdziesiąt jeden złotych trzydzieści osiem groszy). Cena szacunkowa wskazana przez Zamawiającego wynosiła 1 746 600,00 zł (słownie: milion siedemset czterdzieści sześć tysięcy sześćset złotych zero groszy). Zatem, cena

zaoferowana przez Odwołującego stanowiła 69,98% ceny szacunkowej. Kwota stanowiąca 70% ceny szacunkowej, to 1 222 620 zł (słownie: milion dwieście dwadzieścia dwa tysiące sześćset dwadzieścia złotych zero groszy). Różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującego a zobiektywizowanym progiem wskazanym w art. 90 ust. 3 Pzp (ust. 1), uzasadniającym wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, wynosi 238,62 zł (słownie: dwieście trzydzieści osiem złotych sześćdziesiąt dwa grosze).

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 21 września 2015 r. na okoliczność wartości stanowiących podstawę dla uznania przez Zamawiającego, że zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niska.

W świetle łącznej wartości części zamówienia, na które Odwołujący złożył ofertę, jest to kwota marginalna, niemająca znaczenia przy ocenie ofert (zaledwie 0,02% szacunkowej wartości zamówienia). Gdyby oferta Odwołującego była wyższa o 238,62 zł, to i tak byłaby ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że druga z ofert złożonych na tę część zamówienia również w znaczący sposób odbiegała od ceny szacunkowej Zamawiającego (1 557 181,00 zł, słownie: milion pięćset pięćdziesiąt siedem tysięcy sto osiemdziesiąt jeden złotych zero groszy, niemal 200 000 zł mniej niż wartość szacowana przez Zamawiającego).

Wartość podana przez Zamawiającego w piśmie z dnia 21 września 2015 r. ma jedynie charakter szacunkowy, a Odwołującemu nie są znane podstawy jej wyliczenia. Odwołujący wskazał, że mając na uwadze drugą z alternatywnych możliwości uzasadniających przyjęcie domniemania, że cena jest rażąco niska (przekroczenie o ponad 30% średniej arytmetycznej cen w złożonych ofertach), cena zaoferowana przez Odwołującego nie może być również uznana za rażąco niską. Średnia arytmetyczna cen ofert złożonych na część 2 postępowania wynosi 1 389 780,50 zł (słownie: milion trzysta osiemdziesiąt dziewięć tysięcy siedemset osiemdziesiąt złotych pięćdziesiąt groszy), zatem cena zaoferowana przez Odwołującego stanowi 87% tej wartości. Podsumowując powyższe Odwołujący wskazał, że

15 w postępowaniu nie mają zastosowania zobiektywizowane przesłanki tworzące domniemanie istnienia ceny rażąco niskiej. Cena zaoferowana przez Odwołującego przekroczyła zobiektywizowany próg w stosunku do ceny szacunkowej zaledwie o 0,02%, trudno uznać, że tak nieznaczne przekroczenie progu w ogóle może być przekroczeniem, gdy jego wyznacznikiem jest cena szacunkowa (zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego: przybliżenie jakiejś wartości). Jednocześnie znacząca dysproporcja pomiędzy cenami obu ofert złożonych w postępowaniu a ceną szacunkową, sugeruje raczej przeszacowanie ceny szacunkowej na tę część zamówienia niż cenę rażąco niską zaoferowaną przez Odwołującego.

B. Rażąco niska cena - możliwość wykonania zamówienia. Odwołujący podniósł, że należy rozważyć, czy cena zaoferowana przez Odwołującego mogła być uznana za cenę rażąco niską ze względu na uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania za taką cenę przedmiotu zamówienia. Wskazał na ciążący na Zamawiającym obowiązek analizy tych okoliczności z uwzględnieniem przepisów ogólnych Kodeksu cywilnego, w tym z należytej dochowaniem staranności wymaganej od podmiotów profesjonalnych.

Odwołujący podkreślił już wskazaną okoliczność, że ocena ceny rażąco niskiej wymaga uprzedniego rzetelnego zbadania ofert. Powinno ono uwzględniać zarówno charakter przedmiotu zamówienia, ceny oferowane przez poszczególnych wykonawców, jak i ogół okoliczności, w tym okoliczności znanych Zamawiającemu z innych źródeł niż treść oferty, które z łatwością mógł uzyskać. Wszystkie te czynniki składają się na rzetelną ocenę ofert, która jest jednym z elementarnych obowiązków Zamawiającego, bowiem zapewnia realizację ogólnej zasady zamówień publicznych wyrażonej w art. 7 ustawy, tj. zasady ochrony uczciwej konkurencji.

Odwołujący, mając na uwadze treść pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, wskazał, że ze względu na zasadniczy cel postępowania, jakim są obloty gazociągów, oferta Odwołującego w istocie nie była najtańsza. Cena stanowiąca kwotę brutto za godzinę lotu oraz kwota brutto za ewentualne loty dodatkowe w ofercie Odwołującego, plasowała się w dolnym progu cenowym, jednakże w postępowaniu znajdowały się również oferty tańsze (np. oferta firmy Salt).

Dowód: wyliczenie cen lotów za godzinę zaoferowanych przez wszystkich wykonawców w postępowaniu na okoliczność ceny zaoferowanej przez Odwołującego, w kontekście innych cen zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu.

Przedmiot zamówienia stanowi oblatywanie gazociągów. W toku postępowania

Odwołujący złożył ofertę jedynie na część drugą zamówienia (Wielkopolska i Zachodniopomorskie), co wiąże się z faktem, że posiada on bazę pod Poznaniem (lotnisko Poznań-Kobylnica). Informację tę można odnaleźć na stronie internetowej Odwołującego

16 (www.helicoptercenter.pl). Było to wiadome Zamawiającemu ze względu na wcześniejszą wieloletnią współpracę z Odwołującym. Posiadanie bazy w bezpośredniej bliskości obiektów, które mają być monitorowane, prowadzi do znacznego obniżenia ceny, chociażby o kwotę dolotów, w stosunku do Heliseco sp. z o.o. - podmiotu, którego oferta została wybrana, a który posiada bazę pod Warszawą (strona internetowa Heliseco sp. z o.o.: www.heliseco.eu). Odwołujący wskazał, że pomimo znacznie większej odległości, oferta Heliseco nadal pozostawała o blisko 200 000 zł tańsza od wartości szacunkowej zamówienia, co dodatkowo uzasadnia twierdzenie, iż cena zaoferowana przez Odwołującego nie była rażąco niska. Helikoptery wykorzystywane przez Odwołującego w jednoznaczny sposób uzasadniają zaoferowaną przez niego cenę. Eksploatacja helikopterów jest średnio 20-30% tańsza niż helikopterów zaoferowanych przez pozostałych wykonawców (Odwołujący jako jedyny wykonawca chciał realizować zamówienie helikopterami z napędem tłokowym, podczas gdy inni wykonawcy oferowali obloty helikopterami z napędem turbinowym). Wartość ta stanowi jednocześnie różnicę pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującego, a ceną zaoferowaną przez Heliseco sp. z o.o.

Dowód: 1) wyjaśnienia Odwołującego (adres do doręczeń jak powyżej),

1. przesłuchanie Rolanda Szymańskiego (adres do doręczeń jak dla Odwołującego),
2. opinia biegłego, 4) treść ofert złożonych na część 2 zamówienia m.in. przez Odwołującego, 5) pismo odwołującego z dnia 05.10.2015 r. na okoliczność ceny eksploatacji helikopterów wykorzystywanych przez podmioty biorące udział w postępowaniu.

Informacja ta również wynikała bezpośrednio z treści oferty złożonej przez Odwołującego, można ją też odnaleźć na stronie internetowej Odwołującego, znana była Zamawiającemu w związku z wcześniejszymi umowami zawieranymi pomiędzy podmiotami.

Odwołujący podkreślił, że okoliczności uzasadniające cenę oferowaną przez Odwołującego wynikały bezpośrednio z treści oferty Odwołującego oraz z ogółu okoliczności związanych z przedmiotem postępowania. Na podstawie wyłącznie tych informacji możliwe było stwierdzenie, że ze względu na znaczną oszczędność, którą Odwołujący osiąga dzięki bliskości bazy oraz wykorzystywanym modelom helikopterów, jego oferta nie mogła być uznana za zawierającą cenę rażąco niską. Odwołujący wskazał jak wyżej, że zaoferowana przez niego cena, jest ceną obiektywnie umożliwiającą wykonanie przedmiotu zamówienia, a zatem ani na podstawie art. 90 Pzp ani na podstawie art. 55 Dyrektywy 2004/18/WE nie mogła być uznana za rażąco niską.

C. Niezłożenie przez Odwołującego wyjaśnień. Drugą podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było niezłożenie przez niego wyjaśnień. W piśmie z dnia 21 września 2015 r.

Zamawiający zażądał od Odwołującego szeregu dokumentów, które w ocenie

17 Zamawiającego, miały wyjaśnić zaoferowaną cenę. Jak Odwołujący wskazał wyżej, zaoferowana przez niego cena była tak niska ze względu na dwie okoliczności wynikające wprost z treści oferty oraz z okoliczności znanych Zamawiającemu, tj. ze względu na bliskość bazy Odwołującego oraz wykorzystywane przez niego, znacznie tańsze w eksploatacji, helikoptery. Przede wszystkim do tych elementów powinno się odnosić ewentualne wezwanie Zamawiającego, wymaganie wszelkich pozostałych dokumentów nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach faktycznych sprawy. Co ważne - wszelkie niezbędne okoliczności zostały wskazane wprost przez Odwołującego w treści jego pisma z dnia 24 września 2015 r., złożonego z zachowaniem terminu wyznaczonego na złożenie wyjaśnień.

Dowód: 1) pismo Zamawiającego z dnia 21 września 2015 r., 2) pismo Odwołującego z dnia 24 września 2015 r. na okoliczność złożenia przez Odwołującego niezbędnych wyjaśnień.

Odwołujący podkreślił, że postępowanie wyjaśniające w zakresie ceny rażąco niskiej ma na celu wykazanie, że cena nie jest rażąco niska. Każdy wykonawca udzielając wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej ceny powinien brać pod uwagę cechy danego

zamówienia, powoływać się na swoją indywidualną sytuację i dostępne mu środki pozwalające na obniżenie ceny (wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 105/15).

Żądanie przez Zamawiającego konkretnych dokumentów powinno być nie tylko uzasadnione wątpliwościami wynikłymi w toku rzetelnej analizy oferty, ale również nie powinno mieć decydującego, formalistycznego wpływu na rozstrzygnięcie postępowania. Tymczasem w uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że jej podstawą było nazbyt lakoniczne wyjaśnienie Odwołującego, które z tej właśnie przyczyny należy potraktować jako brak złożenia wyjaśnień. Jak już wykazano, wyjaśnienie to, w świetle okoliczności postępowania, powinno być wystarczające. Z samego braku dowodu nie można wywodzić, że cena jest rażąco niska, a przedmiotem oceny pozostają wówczas wyjaśnienia samego wykonawcy (wyrok KIO z dnia 5 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 132/15).

Odwołujący wskazał, że dowodem na jego twierdzenie była treść jego oferty oraz okoliczności znane Zamawiającemu. Podkreślił, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie załączył do swego pisma m.in. „wyliczeń rozbicia na pozycje poszczególnych elementów mających wpływ na cenę oferty”. Poza faktem, że wyliczenie takie znalazło się już w samej ofercie, Odwołujący podniósł, iż Zamawiający za podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazał nieprzedstawienie przez niego dokumentu, który nie był żądany. Jakkolwiek Odwołujący nie w każdej sytuacji związany będzie treścią żądania Zamawiającego (istotą postępowania wyjaśniającego jest wykazanie braku ceny rażąco niskiej), to Zamawiający nie może podać za podstawę odrzucenia oferty

18 nieprzedstawienia nieżądanego przez niego dokumentu, stanowi to naruszenie ogólnych zasad Pzp. Odwołujący wskazał, że dobrowolnie uzupełnił dokumentację jeszcze przez rozstrzygnięciem postępowania, w związku z tym Zamawiający w chwili dokonywania oceny oferty Odwołującego oraz rozstrzygania postępowania, posiadał komplet niezbędnych dokumentów, których jednak nie wziął pod uwagę.

Dowód: pismo Odwołującego z dnia 5 października 2015 r.

Załączona do wskazanego pisma dokumentacja wyjaśniająca ewentualne wątpliwości Zamawiającego, została przez niego pominięta przy wyborze oferty najkorzystniejszej, co spowodowało naruszenie przepisów Pzp.

D. Zaniechanie wezwania do doprecyzowania wyjaśnień. Powołując się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych o obowiązku przedkładania wraz z wyjaśnieniami dowodów oraz możliwości żądania w razie potrzeby doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień (uzp.gov.pl), Odwołujący wskazał, że zamawiający w bezzasadny sposób zaniechał dokonania tych czynności, co doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego. Zaniechanie, w kontekście przekroczenia progu 30% o jedynie 238,62 zł, zdaniem Odwołującego, należy uznać za rażące naruszenie przepisów postępowania, które miało decydujący wpływ na jego wynik.

II. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia treści oferty o wskazane przez niego dokumenty stanowi przykład działania o charakterze dyskryminującym. Za podstawę przyjęcia, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco niska, Zamawiający przyjął automatycznie przekroczenie 30-procentowego progu wskazanego w art. 90 ust. 1 Pzp w sytuacji, gdy przekroczenie to zasadniczo nie nastąpiło, a z całokształtu oferty Odwołującego wynikały wszelkie okoliczności uzasadniające zaoferowaną przez niego cenę. Stąd wynika, że Zamawiający zaniechał rzetelnego zbadania oferty Odwołującego.

Odwołujący powołał się na orzecznictwo, z którego jego zadaniem wynika, że działania dotyczące uzupełnień w toku udzielania zamówień publicznych nie mogą prowadzić do stwierdzenia po rozstrzygnięciu postępowania, iż któryś z jego uczestników został potraktowany w sposób sugerujący jakąkolwiek dyskryminację (wyrok ETS z dnia 29 marca 2010 r., C-599/10). Zaniechanie rzetelnej analizy oferty Odwołującego postawiło go w sytuacji oczywiście gorszej niż pozostałych wykonawców, co uzasadnia twierdzenie o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji.

III. Wnioski końcowe. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w toku postępowania dopuścił się szeregu uchybień. Z całokształtu okoliczności wynika, że Zamawiający zaniechał rzetelnego badania i oceny oferty Odwołującego, co doprowadziło do uznania, iż

19

zaoferowana cena jest rażąco niska, gdy umożliwia ona w pełni prawidłową realizację zamówienia. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego - pomimo że oferta nie zawierała ceny rażąco niskiej, Odwołujący złożył wyjaśnienia w sprawie, a jego oferta była najkorzystniejsza - jednocześnie uzasadnił swoją decyzję nieprzedstawieniem dokumentu, który nie był przez Zamawiającego żądany. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, żądając od niego przedstawienia dokumentów, które w świetle treści oferty nie miały związku z wysokością zaoferowanej ceny. Odwołujący stwierdził, że odwołanie jest uzasadnione i wniósł jak w petitum.

Załączniki, m.in.: 4) pismo Odwołującego z dnia 5 października 2015 r., 5) wyliczenie cen lotów za godzinę zaoferowanych przez wszystkich wykonawców w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołań na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.

Przedmiot zamówienia - usługa pn. wykonywanie lotów kontrolnych/patrolowych według ustalonych tras nad gazociągami przesyłowymi zlokalizowanymi na terenie działania Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., zwanych dalej „oblotami” - został podzielony na 6 części, odpowiednio według Oddziałów: - w Rembelszczyźnie nr 1; w Poznaniu nr 2; we Wrocławiu nr 3; w Tarnowie nr 4; w Gdańsku nr 5; w Świerklanach nr 6.

A. Wykonawca Lotnicze Przedsiębiorstwo Usługowe HELISECO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 2106/15 - złożył ofertę na 6 części zamówienia. Poza częścią 2, w której oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza wobec odrzucenia oferty tańszej drugiego wykonawcy, w pozostałych częściach zamówienia, oferta odwołującego została sklasyfikowana na ostatnich pozycjach: część 1 - na 4 pozycji, oferta najkorzystniejsza Salt Aviation Sp. z o.o. część 3 - na 3 pozycji, oferta najkorzystniejsza AIRCOM Sp. z o.o. część 4 - na 3 pozycji, oferta najkorzystniejsza AIRCOM Sp. z o.o. część 5 - na 3 pozycji, oferta najkorzystniejsza Salt Aviation Sp. z o.o. część 6 - na 2 pozycji, oferta najkorzystniejsza AIRCOM Sp. z o.o.

Odwołujący zakwestionował badanie i ocenę ofert sklasyfikowanych na pozycjach korzystniejszych niż jego oferta w częściach 1, 3, 4, 5, 6 zamówienia oraz wybór ofert najkorzystniejszych w tych częściach, wskazując błędnie ofertę wykonawcy LIMA Sp. z o.o. w częściach 1, 5 zamówienia jako najkorzystniejszą, zamiast oferty wykonawcy Salt Aviation 20 Sp. z o.o., uzasadniając to na rozprawie omyłką, fakt ten nie miał wpływu na rozpoznanie odwołania i jego ocenę.

Izba uznała, że odwołujący spełnia przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp, posiada legitymację czynną do wniesienia odwołania, w przypadku wykazania zasadności zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, mógłby być potencjalnym wykonawcą uzyskującym zamówienie.

Wykonawcy: AIRCOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Salt Aviation Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Dworze Mazowieckim, zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wobec spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego przystąpienia, stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.

B. Wykonawca A. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. S. „Lars” z siedzibą w Niepruszewie - odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 2234/15 - złożył ofertę na 2 część zamówienia. Oferta odwołującego, jedna z dwóch ofert złożonych w tej części zamówienia z niższą ceną, została odrzucona.

Izba uznała, że odwołujący spełnia przesłanki określone w art. 179 ust. 1 Pzp, posiada legitymację czynną do wniesienia odwołania, w przypadku wykazania zasadności zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, mógłby być potencjalnym wykonawcą uzyskującym zamówienie.

Wykonawca Lotnicze Przedsiębiorstwo Usługowe HELISECO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wobec spełnienia ustawowych przesłanek skutecznego przystąpienia, stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Zamawiający i uczestnicy postępowania odwoławczego wnieśli o oddalenie odwołań.

Po rozpoznaniu odwołań w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniach (art.

192 ust. 7 Pzp - Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu) oraz mając na uwadze obowiązek rozstrzygnięcia o żądaniach odwołującego (§ 34 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań - orzeczenie zawiera w przypadku wyroku rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego), Izba uznała, że odwołania podlegają oddaleniu.

A. Sygn. akt KIO 2196/15 W zakresie wymaganym dla rozstrzygnięcia odwołania, Izba ustaliła.

21 W rozdziale IX. SIWZ - „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”, zamawiający wskazał, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: (…)

1. Spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 1) - pkt 4) Ustawy (dotyczy wszystkich Części).
2. Posiadają uprawnienia potwierdzone aktualnym certyfikatem na usługi lotnicze wykonywane śmigłowcami AWC wydanym lub uznanym (w przypadku podmiotów zagranicznych) przez Urząd Lotnictwa Cywilnego RP uprawniającym do wykonywania lotów - zgodnie z przepisami ustawy z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze (tekst jednolity:

Dz. U. z 2013 r. poz. 1393 ze zm.), zwana dalej „ustawą Prawo lotnicze” (w szczególności Dział VII, Rozdział 2 - certyfikacja) oraz zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 marca 2013 r. w sprawie certyfikacji działalności w lotnictwie cywilnym (Dz. U. poz. 421), zwanym dalej „Rozporządzeniem w sprawie certyfikacji działalności w lotnictwie cywilnym”, w zakresie szczegółowych zasad, trybu dokonywania i zakresu oraz kryteriów oceny, czy dany podmiot spełnia wymagania niezbędne w procesie certyfikacji (dotyczy wszystkich Części).

1. Dysponują lub będą dysponować, w celu wykonania zamówienia, co najmniej jednym śmigłowcem posiadającym Świadectwo zdatności w zakresie hałasu (noice certyficate), zgodnie z Załącznikiem 16 do Konwencji o międzynarodowym lotnictwie cywilnym Ochrona Środowiska, opublikowanym w Załączniku do Obwieszczenia nr 21 przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego z dnia 23 listopada 2012 r. (dotyczy wszystkich Części, tj. Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował przynajmniej jednym (innym) śmigłowcem na każdą Część na którą zamierza złożyć ofertę).
2. Dysponują lub będą dysponować osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, tj. co najmniej jedną osobą - pilotem śmigłowca, który posiada ważne badania lotniczo-lekarskie oraz ważną licencję pilota zawodowego śmigłowca wydaną zgodnie z PART FCL (Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1178/2011 z dnia 3 listopada 2011 r. ustanawiające wymagania techniczne i procedury administracyjne odnoszące się do załóg w lotnictwie cywilnym zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 216/2008) oraz posiada potwierdzenie (w książce pilota) nalotu życiowego w ilości minimum 500 godzin na śmigłowcu (dotyczy wszystkich Części, tj. Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował przynajmniej jedną (inną) osobą, o której mowa powyżej, na każdą Część, na którą zamierza złożyć ofertę).”

W rozdziale X. „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu” zamawiający wskazał: „1. W celu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonawca musi

22 przedstawić (dotyczy wszystkich Części): (…)

1. Oświadczenie Wykonawcy, że posiada aktualny certyfikat na usługi lotnicze wykonywane śmigłowcami AWC wydany lub uznany (w przypadku podmiotów zagranicznych) przez Urząd Lotnictwa Cywilnego RP uprawniający do wykonywania lotów - zgodnie z przepisami ustawy Prawo lotnicze (w szczególności Dział VII, Rozdział 2 - certyfikacja) oraz zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie certyfikacji działalności w lotnictwie cywilnym, w zakresie szczegółowych zasad, trybu dokonywania i zakresu oraz kryteriów

oceny, czy dany podmiot spełnia wymagania niezbędne w procesie certyfikacji (zgodnie z treścią Załącznika nr 4 do SIWZ).

1. Wykaz urządzeń technicznych, którymi dysponuje lub będzie dysponował Wykonawca, wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, zgodnie z warunkiem określonym w Rozdziale IX ust. 4 SIWZ (zgodnie z treścią Załącznika nr 5 do SIWZ).
2. Wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował Wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu Zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, zgodnie z warunkiem określonym w Rozdziale IX ust. 5 SIWZ wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami i oświadczeniem, że osoby które będą uczestniczyć w wykonywaniu Zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień (zgodnie z treścią Załącznika nr 6 do SIWZ).”

W rozdziale XIX „Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego” zamawiający zamieścił opis: (…) „5. Przed podpisaniem umowy Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia Zamawiającemu następujących dokumentów:

1. ważnego certyfikatu (wraz z załącznikami) na usługi lotnicze wykonywane śmigłowcami AWC wydanego lub uznanego (w przypadku podmiotów zagranicznych) przez Urząd Lotnictwa Cywilnego RP uprawniającego do wykonywania lotów - zgodnie z przepisami ustawy Prawo lotnicze (w szczególności Dział VII, Rozdział 2 - certyfikacja) oraz zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie certyfikacji działalności w lotnictwie cywilnym, w zakresie szczegółowych zasad, trybu dokonywania i zakresu oraz kryteriów oceny, czy dany podmiot spełnia wymagania niezbędne w procesie certyfikacji oraz zgodnie z warunkami określonym w Rozdziale IX ust. 4 SIWZ,
2. wykazu pilotów, którymi dysponuje Wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu Zamówienia wraz kopią ich licencji, która to licencja powinna być ważna i uprawniająca do wykonania Zamówienia, zgodnie z warunkami określonym w Rozdziale IX ust. 5 SIWZ.”

W załączniku nr 1 do SIWZ (załącznik nr 1 do umowy), w rozdziale II pt. „Sposób

23 realizacji Zamówienia”, w pkt 1.5 zamawiający opisał, że śmigłowiec, przy użyciu którego będą wykonywane loty, umożliwia na podstawie „Instrukcji użytkowania w locie” wykonywanie w sposób bezpieczny operacji lotniczych zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 6. W pkt 6.1 zamawiający opisał, że „średnia prędkość lotu do obserwowania infrastruktury gazowej powinna wynosić 50 km/h względem ziemi”. Natomiast w pkt 2 wskazał, że „Wykonawca wykona usługę oblotu w sposób i na takiej wysokości, która umożliwi obserwatorowi:” - opisane w ppkt 2.1 - 2.7 oczekiwane efekty oblotu, tj. ocenę, sprawdzenie, inspekcję, określenie - stanu gazociągu, miejsc ewentualnych nieszczelności, oznakowania trasy gazociągu (…).

Izba zważyła.

1. Zarzuty odwołania, niepodlegające konwalidacji w toku postępowania odwoławczego i wyznaczające granice tego postępowania, wskazujące te same: - okoliczności faktyczne w zakresie zaskarżonych części zamówienia, a mianowicie w załącznikach nr 5 do SIWZ załączonych do ofert wykonawców, przedstawione w wykazach urządzeń technicznych śmigłowce:
2. Robinson R 44 (SP GWS); Robinson R 44 (SP SVV); Robinson R 44 (SP SVW) - oferta Salt Aviation Sp. z o.o.;
3. Schweizer 269D (SP SSI); Schweizer 269D (SP SSK); Schweizer 269D (SP SSL) - oferta AIRCOM Sp. z o.o.;
4. Bell Helicopter Bell 206 B-3 (SP-FYN); Mc Donnell Douglas Helicopter H 500 Huges 369 E (SP-SOO) - oferta LIMA Sp. z o.o.;
5. Robinson R 44 (SP-GST) - oferta AEROKLUB ZIEMI LUBUSKIEJ - są niezgodne z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz - podstawę prawną: art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (dotyczący merytorycznej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ) - są bezpodstawne.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.

87 ust. 2 pkt 3.

W orzecznictwie Izby i sądów powszechnych, ukształtował się pogląd, że zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jedynie w sytuacji, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji ma charakter merytoryczny oraz niemożliwy do usunięcia. O niezgodności o charakterze merytorycznym można mówić w sytuacji, gdy zaoferowane przez wykonawcę świadczenie nie odpowiada opisanym

24 w specyfikacji wymaganiom zamawiającego w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma charakter nieusuwalny w sytuacji, gdy nie można dokonać jej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp (z uzasadnienia wyroku Izby z dnia z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11).

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązuje do ustalenia, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma „(…) charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ. Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego). Elementem sporządzanej i przedstawianej przez wykonawcę oferty są w tym kontekście również tzw. dokumenty przedmiotowe potwierdzające zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Konsekwentnie ich nieprzedstawienie albo przedstawienie dokumentów nieprawidłowych spowoduje niezgodność treści oferty z SIWZ. Częścią oferty w powyższym rozumieniu nie są natomiast tzw. dokumenty podmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1, a potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Dokumenty tego typu odnoszą się do podmiotowych cech wykonawcy, badanych na potrzeby jego dopuszczenia do ubiegania się o udzielenie zamówienia i możliwości przyjęcia jego oferty. Dokumenty te nie są więc częścią oświadczenia woli wykonawcy zmierzającym do zaciągnięcia zobowiązania w określonym kształcie i zakresie (oferty) - przeważnie nie są elementem oświadczenie to opisującym czy dookreślającym (przypadki szczególne i wyjątki zależą od

25 brzmienia dokumentów przetargowych, które np. mogą nakładać na wykonawcę zobowiązanie do wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia określonego potencjału podmiotowego, który wykazywał w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu)” z uzasadnienia wyroku Izby z dnia 2 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 103/15.

Przepisy art. 41 pkt 7 Pzp dotyczącego treści ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp dotyczącego treści SIWZ, zobowiązują zamawiającego do opisania w tych dokumentach warunków udziału w postępowaniu, sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz dodatkowo w SIWZ zamieszczenia wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W art. 25 ust. 1 Pzp ustawodawca wskazał, że zamawiający może żądać od

wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do prowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Ustawowe warunki udziału w postępowaniu (tzw. warunki podmiotowe pozytywne ich spełnienie powoduje zakwalifikowanie wykonawcy do udziału w postępowaniu) zostały określone w art. 22 ust. 1 Pzp.

Odpowiednio do powyższych regulacji, zamawiający zamieścił w SIWZ w rozdziale IX opis warunków udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełniania tych warunków, wskazując w ust. 2, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 Pzp (dotyczy wszystkich części zamówienia).

Przepis art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

W ust. 4 rozdziału zamawiający opisał wymagania dotyczące potencjału technicznego (dysponowanie co najmniej jednym śmigłowcem na każdą część zamówienia, na które wykonawca złożył ofertę).

W wykazie oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamieszczonym w rozdziale X SIWZ, zamawiający wskazał w ust. 1 pkt 12 - wykaz urządzeń technicznych, zgodnie z rozdziałem IX ust. 4 SIWZ (dysponowanie śmigłowcem dla każdej części zamówienia), który miał być przedstawiony w załączniku nr 5 do SIWZ złożonym wraz z ofertą.

26 Wszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu przedstawili śmigłowce w załączniku nr 5 do SIWZ, który jest jednocześnie załącznikiem do oferty, nietworzącym jednak treści oferty w ścisłym rozumieniu tego pojęcia - zobowiązania będącego przedmiotem zamówienia, lecz stanowiącym dokumentację ofertową (dokument składany wraz z ofertą i stanowiący podstawę do zakwalifikowania wykonawcy do udziału w postępowaniu, a więc etapu badania i oceny złożonej oferty).

Przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że „Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.”

Czynność zamawiającego polegająca na wezwaniu wykonawcy jest działaniem obligatoryjnym, od którego zamawiający może odstąpić jedynie w dwóch powołanych w art.

26 ust. 3 Pzp okolicznościach.

Opis żądania dysponowania śmigłowcami, któremu zamawiający nadał charakter wymagania podmiotowego, powoduje, że w przypadku gdy przedstawiony w wykazie urządzeń technicznych potencjał techniczny w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp i odpowiednio SIWZ, nie potwierdza spełniania warunku podmiotowego, zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia procedury opisanej w art. 26 ust. 3 Pzp. Wykazy urządzeń nie wykazujących spełniania warunków udziału w postępowaniu, oceniane są w rozumieniu art. 26 ust. 3 Pzp jako oświadczenia i dokumenty zawierające błędy, zobowiązujące zamawiającego do wezwania wykonawcy, o jakim mowa w tym przepisie. Ta sama procedura dotyczy potwierdzania spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (wskazany przepis art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp).

Zatem, w przypadku nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, po wykorzystaniu procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp i w uzasadnionych przypadkach

również w ust. 4 tego przepisu, zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp) oraz uznania oferty za odrzuconą (ust. 4 tego

27 przepisu). Dalsze skutki wykluczenia wykonawcy z postępowania zostały przewidziane w art.

89 ust. 1 pkt 5 Pzp (odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu).

W okolicznościach sprawy, nawet w przypadku wykazania, że śmigłowce przedstawione w wykazach urządzeń technicznych załączonych do kwestionowanych ofert, nie potwierdzały spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym zgodnym z opisem zamieszczonym w rozdziale IX ust. 2 i 4 SIWZ, nie miałby zastosowania przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wskazany w odwołaniu jako podstawa prawna zarzutów zaniechania odrzucenia ofert wykonawców, gdyż dysponowanie śmigłowcami stanowiło warunek podmiotowy udziału wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zostało przesądzone w SIWZ. Zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, jak wskazuje przepis, jest badany i oceniany na podstawie treści oferty i treści SIWZ (ze szczególnym znaczeniem wyrazu „treści”), a więc stanowi przedmiotowy element postępowania.

1. W załączniku nr 1 do SIWZ - OPZ w rozdziale II zamawiający opisał sposób realizacji zamówienia, wskazując sposób wykonywania lotów: loty będą wykonywane przy użyciu śmigłowca, który umożliwia na podstawie „Instrukcji użytkowania w locie” bezpieczny sposób operacji lotniczych zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 6, tj. m.in. parametry lotu uwzględniają średnią prędkość lotu do obserwowania infrastruktury gazowej 50 km/h względem ziemi. W pkt 2 rozdziału II zamawiający opisał oczekiwania co do oblotu, wskazując, że ma to być sposób i taka wysokość, która umożliwi obserwatorowi ocenę, której zakres został opisany w ppkt 2.1-2.7.

Zatem, Zamawiający opisał sposób wykorzystania potencjału technicznego wykonawcy - obok tego, że służy on wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu - również do wykonania przedmiotu zamówienia.

Z opisu sposobu realizacji zamówienia zamieszczonego w załączniku nr 1 do SIWZ oraz wyjaśnień zamawiającego i uczestników postępowania odwoławczego złożonych na rozprawie wynika, że zamawiający nie określił w tym postępowaniu żadnego pułapu wysokości lotu, w przeciwieństwie do poprzednio prowadzonych postępowań. Uczynił to w celu uelastycznienia procedury oblotowej i postawił wymóg, aby oblot umożliwił wykonanie oczekiwanych czynności obserwacyjnych. Uznając kwestię bezpieczeństwa oblotów za istotną, wskazał w OPZ na Instrukcję oblotów - wymóg oblotu zgodnie z postanowieniami „Instrukcji użytkowania w locie” (bezpieczny sposób operacji lotniczych), a jedynym parametrem, jakiego wymagał, to była średnia prędkość lotu do obserwowania infrastruktury gazowej 50 km/h względem ziemi. W opisie zamieszczonym w dalszych podpunktach punktu 6 - ppkt 6.2 Zamawiający wskazał: prędkość lotu niezwiązaną z funkcją obserwacji

28 infrastruktury gazowej jako dowolną.

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego poparte spójnymi wyjaśnieniami uczestników postępowania odwoławczego (pilotów z doświadczeniem w świadczeniu tego typu usług), z którego wynika, że aby uzyskać średnią prędkość lotu 50 km/h, rzeczywista prędkość przelotowa jest różna, sięga nawet 110 km/h. Prędkości wskazane przez odwołującego są to prędkości rzeczywiste (przyrządowe), nie odnoszą się do średniej prędkości lotu. Zasługuje również na uwagę fakt, że na całym świecie do tego typu oblotów używa się śmigłowców jednosilnikowych, co stoi na przeszkodzie stawianiu tezy, że tylko śmigłowiec dwusilnikowy może wykonać bezpiecznie zamówienie.

Załączone do odwołania załączniki w zakresie wysokości-prędkości lotu, każdy składający się z kilku odrębnych kartek z jednostronicowym tekstem, nie stanowią dowodu przeciwnego, są to fragmenty - według oświadczenia Odwołującego - ogólnie dostępnych instrukcji, a według Zamawiającego i uczestników postępowania opisy nieodnoszące się do zindywidualizowanych parametrów śmigłowców.

Załącznik nr 6 - jednokartkowy wydruk przedstawia diagram w języku angielskim, wykres wysokość-prędkość, z odręcznie dopisaną nazwą „BELL 206”. Druga kartka przedstawia tłumaczenie własne podstawowych opisów. Jeden z zamieszczonych opisów

brzmi: unikać wykonywania operacji w zaciemnionych obszarach.

Załącznik nr 7 - sześciokartkowy plik (3 kartki w języku angielskim, dalsze trzy to tłumaczenie na język polski), z czego pierwsza kartka tytułowa przedstawia fotografię 333M HELICOPTER. Z opisu wynika, że wydruk dotyczy typu śmigłowca Schweizer model 269 konfiguracja ”M” (333M). Następna kartka to spis treści, dalsza kartka przedstawia diagram, z przetłumaczonego tekstu wynika, że przedstawia on wykres wysokość-prędkość na poziomie morza, dane o osiągach i tabele przeliczeniowe oraz informację: unikać wykonywania operacji w obszarach zakreskowanych.

Załącznik nr 8, to 3 kartkowy opis, strona 1 wskazuje nazwę R 44 II (Robinson model R 44 II) Podręcznik użytkowania dla pilota, Instrukcja użytkowania w locie śmigłowca RTR 462; strona 2 jest to Rejestr stron zatwierdzonych przez FAA Świadectwo typu Nr H11NM; strona 3 przedstawia rozdział 5 osiągi. Zawiera wykres wysokość-prędkość w zademonstrowanych warunkach: gładka twarda powierzchnia, brak wiatru oraz informację: unikaj użytkowania w obszarach zakreskowanych.

Załącznik nr 9, to 2 kartki, z których pierwsza przedstawia diagram w języku angielskim, druga tłumaczenie własne, z którego wynika, że jest to Instrukcja użytkowania dla śmigłowca MD 500, diagram przedstawia dane o osiągach, wykres wysokość-prędkość oraz zawiera informację: unikać wykonywania operacji w obszarach zakreskowanych.

Załącznik nr 10, to informacja prasowa o wypadku śmigłowca MD 500.

29 Załącznik 11 jest to w zasadzie jednostronicowe wyjaśnienie sporządzone przez odwołującego dotyczące wykresów HV zamieszczonych w załączonych fragmentach opisów pochodzących z Instrukcji użytkowania w locie śmigłowców. W opisie odwołujący zwrócił uwagę, że części zakreskowane oznaczają prędkość i wysokość lotu, których według producentów należy unikać. Co do obszarów niezalecanych przyznał na rozprawie, że loty niezalecane w obszarach zakreskowanych nie oznaczają zakazów lotów, a jedynie jest to zalecenie unikania lotów na wypadek awarii silnika.

Załącznik 12 jest to oświadczenie A. B. z dnia 08.10.2015 r. złożone na potrzeby prowadzonego postępowania, z którego wynika wskazanie wysokości lotu (od 30 do 50 m nad powierzchnią ziemi), nie wymagane do określenia w ofertach w tym postępowaniu, Załączniki 13, 14, 15 - dotyczą poprzednich postępowań o udzielenie zamówienia.