Wyrok KIO 2144/17 z 27 października 2017

1 KIO 2144/17 Bank Gospodarstwa Krajowego (dalej: „Zamawiający”) na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2017 poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego na „Serwis i dostawę urządzeń bezpiecznego styku z siecią Internet”. W dniu 2 października 2017 r. Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Konsorcjum: A. T. S.A. ul. (…) K., C. S.A. ul. (…) W. (dalej: „A.”, „Przystępujący”).

Na powyższą czynność Zamawiającego Konsorcjum: I. S. Sp. z o.o. (…) W., O. P.

S.A., (…) W. wniosło odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 87 ust. 1 Pzp - poprzez prowadzenie negocjacji treści oferty w toku czynności wyjaśnienia treści oferty, ze względu na przyjęcie przez Zamawiającego oświadczenia woli wykonawcy A. o uzupełnieniu oferty o dodatkowe produkty, tj. urządzenia, usługi i licencje, których nie było w pierwotnej ofercie, a których brak skutkował niezgodnością oferty z SIWZ w odniesieniu do następujących elementów oferty: a) Urządzenia balansujące - poprzez dodanie po terminie składania ofert w toku ich badania i oceny, dodatkowych wkładek (modułów) 10GBASE-SR. Moduły te były bezwzględnie wymagane przez Zamawiającego w punkcie 3.2.6 FOT: „W dostarczonym urządzeniu musi być dostępne co najmniej 6 portów Ethernet 10/100/1000 Base-T, 2 interfejsy 1000 Base-SX w postaci modułów SFP oraz dwa porty SFP+10G” b) Firewall - poprzez dodanie po terminie składania ofert w toku ich badania i oceny, dodatkowych licencji umożliwiających zwalczanie zagrożeń zero-day. Wymaganie opisane w punkcie 1.1.28 FOT: „Urządzenia musza posiadać mechanizmy wykrywania i blokowania ataków typu zero-day (exploit, który pojawia się na czarnym rynku przed

publikacją poprawki przez producenta)."

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z treścią SIWZ z uwagi na: nie uwzględnienie przez wykonawcę A.. a) dla urządzeń balansujących produktu umożliwiającego serwis z pozostawieniem nośników danych, co uniemożliwia spełnienie przez ofertę Przystępującego wymagania określonego w pkt 3.2.9 FOT: „Wymiana urządzenia, np. w przypadku awarii, nie może wiązać się z koniecznością zwrotu nośników danych (dyski twarde, pamięci flash itp.). b) Urządzenia balansujące - zaoferowanie przez wykonawcę A.. urządzeń bez dodatkowych modułów 10GBASE-S, które były niezbędne do spełnienia wymogów Zamawiającego opisanych w punkcie 3.2.6 FOT: „W dostarczonym urządzeniu musi być dostępne co najmniej 6 portów Ethernet 10/100/1000 Base-T, 2 interfejsy 1000 Base-SX w postaci modułów SFP oraz dwa porty SFP+10G”, c) Zaoferowanie przez wykonawcę A.. urządzenia firewall bez licencji umożliwiającej ochronę przed atakami typu zero-day, co nie spełnia wymagania

2 KIO 2144/17 Zamawiającego określonego w punkcie 1.1.28 FOT: „Urządzenia musza posiadać mechanizmy wykrywania i blokowania ataków typu zero-day (exploit, który pojawia się na czarnym rynku przed publikacją poprawki przez producenta)”, d) Nie uwzględnienie w ofercie przez A.. wsparcia producenckiego dla posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...) co uniemożliwia spełnienie wymagań Zamawiającego dotyczących serwisu tych urządzeń, określonych w punkcie 2.1.3 OPZ;

1. art. 89 ust. 1 pkt 6) Pzp - w przypadku nie uwzględnienia zarzutu z pkt. 2 lit. d) powyżej, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, z uwagi na zaoferowanie przez wykonawcę+ A. ceny za serwis producencki dla posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...), za kwotę nieadekwatną, zbyt niską nawet przy uwzględnieniu najwyższych rabatów udzielanych przez tego producenta; oraz z ostrożności:
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na zaoferowanie przez A. ceny za usługi serwisu producenckiego dla posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...) poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, względnie ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty A. jako niezgodnej z SIWZ, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu oraz, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto wniósł o dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

Uzasadniając wniesione odwołanie, Odwołujący zarzucił, że w toku badania i oceny ofert, Zamawiający w istocie prowadził negocjacje z Wykonawcą A., prowadzące do istotnej zmiany treści oferty. W toku wyjaśnień z 25 września 2017 r, ww. wykonawca uzupełnił swoją ofertę zgodnie z oczekiwaniem wyrażonym przez Zamawiającego w treści wezwania, przy czym bez dokonywania tych zmian oferta musiałaby zostać uznana za niezgodną z SIWZ. Przemawia za tym chociażby okoliczność, że skoro zmiany takie nie były niezbędne, Wykonawca nie musiałby ich dokonywać, wystarczające byłoby samo potwierdzenie, że oferowane produkty spełniają wymagania określone w SIWZ i OPZ. Zamawiający poprzez zaniechania odrzucenia tej oferty przyjął oświadczenia uzupełniające pierwotną ofertę, doszło tym samym do zmiany treści oferty już po jej złożeniu, poprzez negocjacje Zamawiającego z Wykonawcą, a tym samym do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy.

Odnosząc się do poszczególnych zmian wprowadzonych przez wykonawcę A..

Odwołujący wskazał, że:

3 KIO 2144/17

a) Urządzenia balansujące - Tabela numer 3 FOT określa wymagania w zakresie „Funkcjonalności podstawowych dla urządzeń balansujących”. Zgodnie z wymaganiem przedstawionym w punkcie 3.2.6:

„W dostarczonym urządzeniu musi być dostępne co najmniej 6 portów Ethernet 10/100/1000 Base-T, 2 interfejsy 1000 Base-SX w postaci modułów SFP oraz dwa porty SFP+ 10G”. Wymaganie to dla urządzeń F5 wymusza konieczność zainstalowania modułów optycznych F5-UPG-SFP+-R - BIG-IP & VIPRION SFP+ 10GBASE-SR Transceiver (Short Range, 300 m, Field Upgrade). Moduły te nie znalazły się w ofercie przedstawionej przez konsorcjum A... Dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień i zwróceniu uwagi, że brakuje ich w ofercie konsorcjum A.. stwierdziło, że dostarczy wymagany dla realizacji tej funkcjonalności zestaw modułów optycznych do urządzeń które oferuje. b) Urządzenia firewall - Tabela numer 1 FOT określa wymagania w zakresie „Funkcjonalności podstawowych dla firewalli”. Zgodnie z wymaganiem przedstawionym w punkcie 1.1.28 :

„Urządzenia musza posiadać mechanizmy wykrywania i blokowania ataków typu zeroday (exploit, który pojawia się na czarnym rynku przed publikacją poprawki przez producenta)." Odwołujący wskazał, że powyższe wymaganie dla urządzeń Checkpoint wymusza konieczność zastosowania produktu (...). Wykonawca A.. wyraźnie w FOT napisał, że oferuje produkt tańszy o mniejszej funkcjonalności NGTP. Dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego i wytłumaczeniu, że produkt NGTP nie spełnia wymogów SIWZ wykonawca A.. dołożył licencje (…) . Produkt NGTP tylko razem z licencjami Threat Emulation and Threat Extraction daje funkcjonalność taką jak wymagany przez Zamawiającego produkt (...).

Dodatkowe licencje nie znalazły się w ofercie przedstawionej przez konsorcjum A. Dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, konsorcjum A. stwierdziło, że dostarczy wymagany dla realizacji tej funkcjonalności zestaw licencji do urządzeń które oferuje.

1. Zaniechanie odrzucenia oferty A.. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy.

Oferta wykonawcy A. charakteryzowała się szeregiem niezgodności z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ i OPZ. Część z nich Wykonawca próbował usunąć w toku niedozwolonych negocjacji z Zamawiającym w ramach wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, co należy uznać za niedopuszczalne, jak o tym była mowa w pkt.

1 powyżej.

Odnosząc się do poszczególnych okoliczności stanowiących o niezgodności oferty z wymaganiami określonymi w SIWZ i OPZ, należy wskazać, że oferta Wykonawcy A. była z nimi niezgodna z następujących względów:

4 KIO 2144/17 a) Urządzenia balansujące - naprawa z pozostawieniem dysków - Tabela numer 3 FOT określa wymagania w zakresie „Funkcjonalności podstawowych dla urządzeń balansujących”. Zgodnie z wymaganiem przedstawionym w punkcie 3.2.9: „Wymiana urządzenia, np. w przypadku awarii, nie może wiązać się z koniecznością zwrotu nośników danych (dyski twarde, pamięci flash itp.).”

Oferent wykonawca A.. nie zakłada w tym celu zakupu wymaganego produktu, a zamiast tego chce zapewnić „odpowiedni zapas nośników” (opis w punkcie lI.5 Wyjaśnień Wykonawcy).

Rozwiązanie takie w żaden sposób nie jest wspierane ani nawet dopuszczane przez producenta oferowanych urządzeń firmę F5. Firma F5 wymaga w przypadku wystąpienia awarii zwrotu kompletnego urządzenia wraz z nośnikami danych, od tego uzależniona jest jego naprawa oraz odesłanie sprawnego urządzenia. Jedynym sposobem ominięcia konieczności zwrotu nośników danych jest wykupienie specjalnego produktu (…) wraz ze standardową usługą serwisową uwzględniającą wymianę całego urządzenia. Dopiero zakupienie jednocześnie obu usług serwisowych pozwala na spełnienie wymagań postawionych przez Zamawiającego w punkcie 3.2.9 FOT. Innymi słowy z treści oferty wykonawcy A.. oraz przesłanych przez niego wyjaśnień wynika, że nie zapewnia spełnienia wymagania, aby nośniki danych np. w przypadku awarii pozostawić u Zamawiającego. b) Urządzenia balansujące - Tabela numer 3 FOT określa wymagania w zakresie

„Funkcjonalności podstawowych dla urządzeń balansujących”. Zgodnie z zawartym wymaganiem w punkcie 3.2.6:

„W dostarczonym urządzeniu musi być dostępne co najmniej 6 portów Ethernet 10/100/1000 Base-T, 2 interfejsy 1000 Base-SX w postaci modułów SFP oraz dwa porty SFP+ 10G/’ Wymaganie to dla urządzeń F5 wymusza konieczność zainstalowania modułów optycznych F5-UPG-SFP+-R - BIG-IP & ViPRiON SFP-h 10GBASE-SR Transceiver (Short Range, 300 m, Field Upgrade). Moduły te nie znalazły się w ofercie przedstawionej przez konsorcjum A. Dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień i zwróceniu uwagi, że brakuje ich w ofercie konsorcjum A. stwierdziło, że dostarczy wymagany dla realizacji tej funkcjonalności zestaw modułów optycznych do urządzeń które oferuje. Tym samym, należy stwierdzić, że również w tym zakresie oferta Wykonawcy A.- C. była niezgodna z SIWZ, treść oferty złożonej w postępowaniu nie obejmowała bowiem dodatkowych modułów optycznych. Oferta powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy. c) Urządzenia firewall - Tabela numer 1 FOT określa wymagania w zakresie „Funkcjonalności podstawowych dla firewalli”. Zgodnie z wymaganiem przedstawionym w punkcie 1.1.28: „Urządzenia musza posiadać mechanizmy wykrywania i blokowania ataków typu zero-day (exploit, który pojawia się na czarnym rynku przed publikacją poprawki przez

5 KIO 2144/17 producenta).” Wymaganie to dla urządzeń Checkpoint wymusza konieczność zastosowania produktu (...). Wykonawca A.. wyraźnie w FOT napisał, że oferuje produkt tańszy o mniejszej funkcjonalności NGTP. Dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego i wytłumaczeniu że produkt NGTP nie spełnia wymogów SIWZ wykonawca A.. dołożył licencje (…) tylko razem z licencjami (…) daje funkcjonalność taką jak wymagany przez Zamawiającego produkt (...).

Dodatkowe licencje nie znalazły się w ofercie przedstawionej przez konsorcjum A. Dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień, konsorcjum A. stwierdziło, że dostarczy wymagany dla realizacji tej funkcjonalności zestaw licencji do urządzeń które oferuje.

Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, że oferta wykonawcy A. złożona w postępowaniu nie obejmowała dodatkowych niezbędnych licencji, a tym samym była niezgodna z SIWZ i podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. d) Nie uwzględnienie wsparcia producenta dla urządzeń posiadanych przez Zamawiającego (...)- zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt 2.1.3 i 2.4 OPZ Zamawiający oczekiwał objęcia serwisem posiadanych przez siebie urządzeń (...) z uwzględnieniem dostępu do wsparcia (dostęp do poprawek i nowych aktualizacji oprogramowania) producenta dla urządzeń firmy F5. Jednocześnie cena zawarta w ofercie wykonawcy A.. wyklucza możliwość, aby zaoferowane zostało wsparcie producenta. Należy w tym miejscu podkreślić, że serwis ten nie dotyczył urządzeń dostarczanych w ramach postępowania, lecz urządzeń, które Zamawiający już posiada.

Wykonawca za cały serwis urządzeń (...) posiadanych przez Bank zaoferował kwotę 4428 złotych brutto. Sama usługa wsparcia tzw. „maintenance” producenta firmy F5 niezbędna do świadczenia tego serwisu jest warta w List Price (cena sugerowana) 18332 USD netto. Wykonawca musiał by dostać upust rzędu 94% aby zbliżyć się wartościowo do kwoty 4428 złotych brutto (zakładając, że wszystkie pozostałe usługi serwisu wykona za darmo). Jak wynika z informacji, które Odwołujący uzyskał od producenta F5 drogą mailową - upust 94% jest nierealny i nie został udzielony wykonawcy A.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że wykonawca A. nie zaoferował wsparcia producenta, a tym samym jego oferta nie spełnia wymagań określonych w SIWZ i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy.

1. Zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny lub kosztu.

W przypadku, gdyby uznać za niezasadny zarzut niezgodności oferty z SIWZ z uwagi na brak wsparcia producenta F5 dla urządzeń (...), o czym była mowa w pkt. 2 lit. e) powyżej, należy stwierdzić, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu z uwagi na to, że koszt dla tej usługi został skalkulowany zupełnie w oderwaniu od cen rynkowych usług, które zgodnie z SIWZ i OPZ należało zaoferować, w tym z uwzględnieniem możliwych do uzyskania od producenta rabatów, co potwierdzają informacje uzyskane przez Odwołującego

6

KIO 2144/17 od firmy F5. Mając na względzie powyższe, należy stwierdzić, że oferta wykonawcy A.. podlegała odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) Pzp z uwagi na błąd w obliczeniu ceny lub kosztu.

1. Zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Z ostrożności należy wskazać, że zaoferowana przez Wykonawcę A.. cena za usługi serwisu producenckiego dla posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...) jest zbyt niska, nieadekwatna do kosztu zakupu tych usług u producenta, w tym z uwzględnieniem możliwych do uzyskania od producenta rabatów. Tym samym wykonawca oferuje świadczenie usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, względnie ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji innych przedsiębiorców.

Złożenie oferty zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej konkurencji nie musi zawsze zmaterializować się w postaci konkretnego skutku, jednak podejmowane działania zawsze muszą, chociaż teoretycznie, mieć zdolność naruszenia przepisów prawa lub dobrych obyczajów. Celem prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej oferty. Chodzi o ofertę konkurencyjną. Wszelkie działania wykonawców zmierzające do naruszenia konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego muszą być eliminowane. Zamawiający - w razie uzasadnionych podejrzeń co do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji - jest zobligowany do dokonania kwalifikacji złożenia oferty pod kątem przesłanek żart. 15 ust. 1 lub art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W razie stwierdzenia, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.

Przystępujący do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, wykonawca A.., złożył pismo procesowe, w którym podzielił stanowisko Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

7 KIO 2144/17 W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.

Izba ustaliła, że Odwołujący - jako wykonawca, którego oferta w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.

Izba ustaliła, że:

I. Zamawiający pismem z dnia 20 września 2017 r. wezwał wykonawcę A.., na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp „do wyjaśnienia treści złożonej oferty (Formularza Oferty Technicznej) w niżej wskazanym zakresie:

1. W zamieszczonym w pkt 1 FOT opisie zaoferowanego firewalla Wykonawca określił, że dostarczane subskrypcje oraz serwisy będą objęte 2-letnim okresem wsparcia

producenta, natomiast w Formularzu Cenowym, w pozycji 2 Wykonawca wycenił 36miesięczny serwis. Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności i potwierdzenie zaoferowanego okresu serwisu producenta.

1. Zamawiający zwraca się z prośbą o przekazanie pełnej specyfikacji zaoferowanych w pkt 1 FOT firewalli (urządzenia i licencje) oraz wyjaśnienie, w jaki sposób Wykonawca uzyska spełnienie wymagań określonych w pkt 1.1.28 oraz 2.7 FOT.
2. Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca osiągnie spełnienie wymagań opcjonalnych zawartych w pkt. 2.1 oraz 2.5 FOT, które Wykonawca oznaczył jako spełnione.
3. Zamawiający zwraca się z prośbą o potwierdzenie dostarczenia wkładek IOGBASE-SR, spełniając wymaganie obowiązkowe z pkt 3.2.6 FOT, a których to Wykonawca nie wyspecyfikował w ofercie.
4. Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca osiągnie spełnienie wymagania zawartego w pkt. 3.2.9 FOT, które wymaga licencji niewyspecyfikowanej w ofercie.
5. Zamawiający zwraca się z prośbą o wskazanie, w jaki sposób Wykonawca osiągnie spełnienie wymagań opcjonalnych zawartych w pkt. 6.4 FOT, które Wykonawca oznaczył jako spełnione.”

8 KIO 2144/17 Odpowiadając na powyższe wezwanie wykonawca A.., w dniu 25 września 2017 r. złożył następujące wyjaśnienia:

I. „Ad. wezwania do wyjaśnienia treści oferty.

1. pkt 1 FOT - okres serwisu producenta.

W odpowiedzi na wezwanie, potwierdzamy że zaaferowano i uwzględniono w cenie oferty 36 miesięczny okres subskrypcji i serwisu producenta. Wskazujemy, że firewall opisany w pkt 1 FOT standardowo zawiera roczne subskrypcje producenta, co znajduje potwierdzenie w udostępnianych przez producenta informacjach dotyczących zamówienia: https://www.checkpoint.com/downloads/product-related/datasheets/ds-15400appliance.pdf Base configuration 15400 Next Generation Security Gateway Base Configuration, includes 10x1GbE copper ports, 2 10GbE SFP+ ports + 2 SR transceivers, 8GB RAM, 1 1-IDD, 2 AC Power Units, Lights Out Management (LOM), Next Generation Threat Prevention (NGTP) Security Subscription Package for 1 Year.

W zależności od wybranego sposobu konfiguracji produktów firmy CheckPoint, możliwe jest zapewnienie 36 miesięcznych supportów i subskrypcji na kilka różnych sposobów. Oferta A. zawiera pierwszych 12 miesięcy subskrypcji na moduł Threat Prevention w cenie oferowanego urządzenia 15400, a kolejne 24 miesiące w ramach subskrypcji Next Generation Threat Prevention for 2 years for 15400 Appliance. Z kolei subskrypcja (…) zapewnia dodatkową ochronę na okres 36 miesięcy.

1. Spełnianie wymagań określonych w pkt 1.1.28 FOT oraz w pkt 2.7 FOT. a) Odnosząc się do powyższego, w pierwszej kolejności wskazujemy, że zgodnie z instrukcją zamieszczoną w pkt 1 lit. a) FOT wykonawca zobowiązany był podać jedynie „nazwa/typ/model/ oferowanego urządzenia wraz z kartami dodatkowymi", a Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą pełnej specyfikacji zaoferowanych w pkt 1 FOT firewall (urządzenia i licencji). Żądanie tej specyfikacji na etapie badania i oceny ofert należy zatem uznać za nieuprawnione, gdyż skoro Zamawiający nie wymagał przedstawienia jej wraz z ofertą to może badać ofertę jedynie pod kątem informacji, których przedstawienia wymagał zgodnie z instrukcją z pkt 1 FOT. Niemniej jednak, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Zamawiającego, w celu rozwiania wszelkich wątpliwości, poniżej przedstawiamy specyfikacje zaoferowanych pkt 1 FOT firewall (urządzenia i licencje).

Pełna specyfikacja oferowanych produktów CheckPoint:

15400 Next Generation Threat Prevention Appliance Next Generation Threat Prevention Package for 2 years for 15400 Appliance 8 Port 10/100/1000 RJ45 interface card

9 KIO 2144/17 Smart-1 405 Next Generation Security Management Appliance for 5 gateways (SmartEvent & C.liance 1 year) SmartEvent and SmartReporter for 5 gateways (Smart-I & open server) 2 year Threat Emulation and Threat Extraction Package for 3 years for High-end Appliance Standard Collaborative Enterprise Support For 3 Year b) Jednocześnie, Wykonawca potwierdza, że zaoferowane przez niego firewall spełniają wymagania określone w pkt 1.1.28 oraz w pkt 2.7 FOT.

Zaoferowany przez Konsorcjum A. zestaw produktów CheckPoint jest najszerszym, dostępnym pakietem tego producenta. (…) Wynika z niego m.in., że najszerszy pakiet można uzyskać na dwa sposoby: - Zakup urządzeń w wersji (...), - Zakup urządzeń w wersji NGTP oraz funkcjonalności „Threat Emulation and Threat Extraction Package”.

Konsorcjum A. zastosowało drugą metodę i tym samym oferowane rozwiązanie spełnia wszystkie wymagania SIWZ, w szczególności te opisane w p. 1.1.28. c) Zgodnie z parametrem wymaganym przez Zamawiającego w pkt 1.1.28 FOT „Urządzenia muszą posiadać mechanizmy wykrywania i blokowania ataków typu zero-day (exploit, który pojawia się na czarnym rynku przed publikacją poprawki przez producenta).

Zgodnie z w/w tabelą urządzenia w wersji NGTP wraz z zaoferowanym przez Konsorcjum modułem „(…)” zapewnia ochronę przed atakami zero-day.

W pkt 2.7 FOT (funkcjonalności dodatkowe) Zamawiający określił, że „rozwiązanie wykrywania wiadomości SPAM wspiera mechanizmy „ Zero-hour ” w celu wykrycia nieznanych zagrożeń.”

System Check Point posiada moduł Anty Spam posiadający mechanizmy „ Zero-hour Mechanizm ten aktywowany jest w konsoli zarządzającej. (…)

1. Spełnianie wymagań opcjonalnych zawartych w pkt 2.1 oraz pkt 2.5 FOT. a) Wykonawca potwierdza, że zaoferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania dodatkowe dla firewalle zawarte w pkt 2.1 oraz 2.5 FOT. b) Zgodnie z wymogiem 2.1 FOT system ma zapewniać m.in. „Możliwość pasywnego zbierania informacji o urządzeniach sieciowych oraz ich aktywności (takich jak: systemy operacyjne, serwisy, otwarte porty, aplikacje oraz zagrożenia), w celu wykorzystania tych informacji do analizy i korelacji ze zdarzeniami bezpieczeństwa, eliminowania fałszywych alarmów oraz tworzenia polityki zgodności.

Firewalle Checkpoint pozwala na pasywne zbieranie informacji o ruchu przechodzącym przez firewall poprzez funkcjonalność packet sniffer:

10 KIO 2144/17 https://supportcenter.checkpoint.com/suppoftcenter/porlal?evenSubmit_doGoviewsoluti ondetails=&solutionid=sk30583 - Firewall daje również możliwość wyeksportowania zebranych danych do zewnętrznych systemów np. (…) w celu wykorzystania tych informacji do analizy i korelacji ze zdarzeniami bezpieczeństwa, eliminowania fałszywych alarmów oraz tworzenia polityki zgodności. Przykładem takiego systemu, który może zostać zintegrowany z oferowanym firewallem Checkpoint jest system (...) posiadany przez Zamawiającego.

W oparciu o udostępnione w wersji oprogramowania R80 API: możliwa jest automatyzacja w integracji (...)-Checkpoint. (...) w oparciu o dane uzyskane z CheckPointa może wpływać na konfigurację firewalla wpływając np. na eliminację fałszywych alarmów. https://sc1.checkpoint.com/documents/R80/APIs/index.html#introduction%20 Ponadto, stosownie do drugiej części wymogu określone w pkt 2.1 FOT system ma mieć „Możliwość pasywnego gromadzenia informacji o przepływach ruchu sieciowego ze wszystkich monitorowanych hostów, włączając w to czas początkowy i końcowy, porty,

usługi oraz ilość przesłanych danych.”

Firewalle CheckPoint wspierają protokół Netflow: https://supportcenter.checkpoint.com/supportcenter/poflal?eventSubmit_doGoviewsolut iondetails=&solutionid=sk102041 Protokół Netflow umożliwia zbieranie oraz przesyłanie do systemów zewnętrznych np.

SIEM informacji o przepływach ruchu sieciowego ze wszystkich monitorowanych hostów, włączając w to czas początkowy i końcowy, porty, usługi oraz ilość przesłanych danych. c) W pkt 2.5 FOT Zamawiający określił, że „ Urządzenia muszą umożliwiać definiowanie i przydzielanie odmiennych profili kontrolujących transfer różnych rodzajów plików dla aplikacji pracujących na tym samym porcie UDP lub TCP.”

Funkcjonalność ta jest możliwa do spełnia od wersji R80.10 oprogramowania CheckPoint dzięki nowemu mechanizmowi rozpoznawania plików "Content Awareness” oraz istniejącym już mechanizmem rozpoznawania aplikacji Application Control. Przykład konfiguracji spełniającej wymaganie przedstawia załączony fragment polityki bezpieczeństwa zdefiniowanej w konsoli zarządzającej R80.10. Kontroluje ona transfer różnego rodzaju plików dla aplikacji działających na tym samym porcie (Facebook, YouTube, Linkedln ) (…)

1. Spełnianie wymagania zawartego w pkt 3.2.6 FOT.

Wykonawca potwierdza, że uwzględnił w zaoferowanej cenie i dostarczy Zamawiającemu wkładki 10GBASE-SR.

1. Spełnianie wymagania zawartego w pkt 3.2.9 FOT.

11 KIO 2144/17 Wykonawca potwierdza, że w złożonej ofercie uwzględnił spełnianie przedmiotowego wymogu. Przy czym, zwracamy uwagę na fakt, że jego spełnianie nie wymaga wykupienia licencji. Wyżej wymienione wymaganie SIWZ może zostać spełnione na kilka sposobów, m.in.: • wykonawca może wykupić odpowiedni pakiet serwisowy producenta; • wykonawca może zapewnić odpowiedni zapas nośników danych na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia.

Konsorcjum A. w złożonej ofercie uwzględniło zapewnienie odpowiedniego buforu na zakup nośników danych, co znajduje potwierdzenie w dołączonej do wyjaśnień kalkulacji cenowej.

1. Spełnianie wymagania zawartego w pkt 6.4 FOT.

Zgodnie z pkt 6.4 FOT, możliwość korelacji zdarzeń pomiędzy oferowanym systemem WAF a posiadanym przez Zamawiającego systemem (...) (rodzaj rozwiązania zostanie przedstawiony w Zał. nr 1A do OPZ, przekazywanym Wykonawcom zapraszanym do złożenia oferty).

Korelacja zdarzeń pomiędzy zaoferowanym przez A. systemem WAF firmy F5 a posiadanym przez Zamawiającego systemem (...) firmy Imperva będzie realizowana przy wykorzystaniu posiadanego przez Zamawiającego systemu SIEM firmy (...). Stosowne komunikaty będą wysyłane do SIEM zarówno przez moduł ASM firmy F5, jak również przez (...) firmy Imperva. System SIEM będzie korelował odpowiednie zdarzenia związane z sesjami użytkowników w serwisie Web z transakcjami w bazie danych (na podstawie danych z (...)).

Opisana w niniejszym punkcie metoda zapewnienia korelacji jest możliwa do uzyskania pod warunkiem udostępnienia w tym celu przez Zamawiającego systemu SIEM oraz zapewnienia przez Zamawiającego odpowiedniej jakości komunikatów, zawierających dane wymagane do realizacji korelacji.…” Izba zważyła:

Z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wynika, że zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Istotna zasada dotycząca ofert, tj. zasada ich niezmienności została wyrażona w art. 87 ust. 1 Pzp, zgodnie z którą w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zasada ta ma na celu realizację zasady zachowania uczciwej konkurencji

12 KIO 2144/17 i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy („Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.”).

W ocenie Izby zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów dotyczących art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie negocjacji Zamawiającego z Przystępującym nie zasługiwały na uwzględnienie.

Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba uznała, że skierowane przez Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień, wynikało, jak przyznał Zamawiający z różnic pomiędzy złożonymi przez wykonawców ofertami, a nie miało na celu jej uzupełnienie, czy też dokonania zmiany treści oferty Konsorcjum A.. Powyższe potwierdzały, zdaniem Izby zarówno wyjaśnienia Przystępującego udzielone w piśmie z dnia 25 września 2017 r. jak i sama treść wezwania Zamawiającego, gdzie wbrew twierdzeniem Odwołującego Zamawiający nie tłumaczył ani nie sugerował Przystępującemu czego w jego ofercie brakuje i w jaki sposób uzupełnić ofertę. W oparciu o powyższe dowody, zdaniem Izby, nie sposób uznać, że Zamawiający prowadził negocjacje treści oferty z Przystępującym, a zatem nie został naruszony przepis art. 87 ust. 1 Pzp.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba również uznała, że jest on nieuzasadniony.

Wskazać należy, że niezgodność oferty z treścią SIWZ występuje w sytuacji, gdy treść zobowiązania ofertowego pozostaje merytorycznie niezgodna z wyartykułowanymi przez zamawiającego w SIWZ wymaganiami. Taka sytuacja, w ocenie Izby nie miała jednak miejsca w rozpoznawanej sprawie. Zamawiający, jak już była mowa powyżej, wymagał jedynie wskazania w Formularzu Oferty Technicznej (FOT) nazwy typu i modelu oferowanego urządzenia wraz z kartami dodatkowymi. Nie wymagał, jak sam podkreślił na rozprawie, wskazania wszystkich funkcjonalności czy licencji/subskrypcji, które dostarczy wykonawca. Ponadto w związku z faktem, że moduły nie stanowiły urządzenia ani karty dodatkowej, to zdaniem Izby, przy tak sformułowanym załączniku nr 14 SIWZ nie było konieczności jego wymienienia. Uwzględniając powyższe, skoro Przystępujący wypełnił FOT zgodnie z wymaganiami Zamawiającego to brak było podstaw do stwierdzenia, że jego oferta była niezgodna z treścią SIWZ, która z kolei obligowałaby Zamawiającego do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zamawiający wyraźnie na rozprawie oświadczył, że Wykonawcy mieli podać w FOT tylko nazwę, model i typ oferowanego urządzenia wraz z kartami dodatkowymi. Szczegółowe parametry wymagane przez Zamawiającego były wskazane w tabeli, a wykonawcy mieli jedynie wskazać czy ich oferty spełniają poszczególne wymagania, czy nie, poprzez

13 KIO 2144/17 zaznaczenie odpowiedniej odpowiedzi. Ponadto Zamawiający oświadczył, że zarówno Odwołujący jak i Przystępujący złożyli oferty zgodnie z treścią SIWZ.

Z powyższych ustaleń zdaniem składu orzekającego wynika, że skoro Zamawiający nie określił konkretnego i jednoznacznego wymogu, aby w wypełnianym FOT wykonawcy wskazali poza nazwą typem i modelem oferowanego urządzenia wraz z kartami dodatkowymi, innych elementów jak licencje, moduły, to powyższe powoduje, że brak wskazania w formularzu wkładek 100GBBASE-SR, licencji umożliwiających zwalczanie zagrożeń zero-day, jak również poprzez nieuwzględnienie dla urządzeń balansujących produktu umożliwiającego serwis z pozostawieniem nośników danych i nieuwzględnienie wsparcia producenckiego dla posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...), to Przystępujący nie podając powyższych danych nie naruszył tym samym postanowień SIWZ.

Skoro tak, to nie można stwierdzić, aby treść zobowiązania ofertowego Wykonawcy A.. była niezgodna z jakimikolwiek postanowieniami SIWZ. A tym samym nie można zarzucić

naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Następnie wskazać należy, że Zamawiający w pkt 3.2.9 FOT „Wymiana urządzenia, np. w przypadku awarii, nie może wiązać się z koniecznością zwrotu nośników danych (dyski twarde, pamięci flash itp.)”, wymagał spełniania określonej funkcjonalności nie wskazując w jaki sposób ma ona zostać zrealizowana.

Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 25 września 2017 r. złożonych Zamawiającemu w związku z wezwaniem z dnia 20 września 2017 r. wyjaśnił sposób realizacji powyższego wymogu. W piśmie procesowym z dnia 24 października 2017r., w którym wskazał, że: „Lider Konsorcjum – A. T. S.A. posiada najwyższy status partnerstwa serwisowego oraz status Gold Partnera F5 – producenta posiadanych przez Zamawiającego urządzeń, co wiąże się dostępem do wielu rozwiązań niedostępnych dla partnerów o statusie podstawowym.

Odwołujący nie posiada żadnego z w/w statusów, co powoduje, że ma dostęp jedynie do standardowych rozwiązań i pakietów. Powyższa okoliczność pozwoliła Konsorcjum A. zaoferować rozwiązania spełniające wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność, a przy tym jednocześnie najbardziej optymalne kosztowo.” Przystępujący wskazał ponadto, że „Zamawiający w przeciwieństwie do innego rodzaju serwisów nie wymagał wykupienia w tym zakresie dodatkowego serwisu producenckiego”.

Izba mając na uwadze uznała treść złożonych wyjaśnień Przystępującego udzielonych w piśmie z dnia 25 września 2017 r. stwierdziła, że Konsorcjum A. zgodnie z wymogami SIWZ przedstawiło sposób realizacji wymogu określonego w pkt 3.2.9 FOT. Podobny sposób realizacji wymogu zawartego w powyższym punkcie, na co zwrócił uwagę Zamawiający na rozprawie, przedstawił również inny wykonawca, co zdaniem Izby również potwierdza, że rozwiązanie zaproponowane przez Przystępującego jest stosowane w praktyce i jak przyznał na rozprawie Zamawiający prawidłowe. Ponadto zauważyć należy, że Odwołujący nie

14 KIO 2144/17 wskazał z jakim konkretnie pkt SIWZ przewidziany przez Konsorcjum A. sposób realizacji zamówienia jest niezgodny, skoro sposób zaproponowany przez wykonawcę A.. sam w sobie przewiduje brak konieczności zwrotu nośników danych w przypadku wymiany urządzenia (czyli spełnienie wymogu określonego w Pkt 3.2.9 FOT). Izba stwierdziła również, że Przystępujący wyjaśnił odpowiadając na wezwanie Zmawiającego kwestię dotyczącą kosztów związanych z zapewnieniem wsparcia dla posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...). Wskazał, że ich wysokość wynikała z oferty datowanej na dzień 5 września 2017 r. (zastrzeżonej przez A.. jako tajemnica przedsiębiorstwa), która nie zawierała rozbicia cenowego na poszczególne części składowe była ofertą całościową. Co za tym idzie, Wykonawca nie mógł przypisać określonych wartości za pozycje w niej wymienione, skoro de facto nie wiedział ile dana pozycja kosztuje.

W ocenie Izby, Przystępujący uwzględnił w złożonej ofercie wsparcie producenta dla posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...), czego potwierdzeniem jest oferta z dnia 5 września 2017 r. W ofercie tej 4 ostatnie pozycje odnoszą się do serwisu posiadanych przez Zamawiającego urządzeń F5 identyfikując je poprzez numery seryjne podane przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do OPZ tabela nr 2 pkt 9 i 10 części niejawnej dokumentacji postępowania. Tym samym zarzut Odwołującego, że oferta złożona przez Przystępującego nie uwzględnia wsparcia należy uznać za bezpodstawny.

W konsekwencji również zarzut dotyczący błędu w obliczeniu ceny lub kosztu nie zasługiwał na uwzględnienie. Wskazać należy, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu kalkulacji poszczególnych pozycji formularza cenowego, a żadne z postanowień SIWZ nie zawierało zakazu przesunięcia czy zagregowania pozycji cenowych pomiędzy poszczególnymi pozycjami Formularza cenowego. Przystępujący w trakcie postępowania wyjaśnił, że sposób ujęcia kosztów wsparcia producenta dla posiadanych przez Zamawiającego urządzeń wynikał z przygotowanej dla niego przez dystrybutora oferty całościowej na sprzęt, serwis oraz wsparcie zarówno nowych, jak i dotychczas posiadanych przez Zamawiającego urządzeń F5. Podana cena ustalona przez dystrybutora była ceną całościową i nie została rozbita na poszczególne elementy. Przystępujący wskazał, że w przypadku skorzystania z oferty dystrybutora dokonuje jednorazowej płatności za całość rozwiązania - zarówno za urządzenia nowe jak i dotychczas posiadane przez Zamawiającego. Dlatego też taki sam model Przystępujący zastosował przy „odsprzedaży” tych usług na rzecz Zamawiającego.

Podkreślić należy, że zastosowany sposób ujęcia kosztów nie wpływa zarówno na ostateczną cenę ofertową (wszystkie wymagane koszty realizacji zamówienia zostały w niej uwzględnione) jak i na ocenę oferty w ramach kryterium l, w zakresie którego porównywana i oceniana była przez Zamawiającego cena łączna oferty, a nie poszczególne pozycje formularza cenowego.

15 KIO 2144/17 Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp stwierdzić należy, że okazał się niesłuszny.

Obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp). Odkodowując normę zawartą we wskazanym przepisie, zdaniem Izby, należy dojść do przekonania, że jedynie działanie, jakim jest złożenie oferty może być postrzegane w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji, na gruncie przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdzie samo zaoferowanie towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia nie jest zakazane, jeśli nie ma na celu utrudniania dostępu do rynku w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Jedynie stwierdzenie, iż Przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zaoferował cenę rażąco niską mogłoby stać się podstawą do wykazania związku przyczynowego pomiędzy zaoferowaną ceną, a skutkiem w postaci czynu nieuczciwej konkurencji polegającym na wyeliminowaniu konkurencji poprzez zaniżenie ceny oferty, w zakresie dotyczącym serwisu (por. wyrok KIO z dnia 14 marca 2016r., sygn. akt KIO 266/16).

W przedmiotowej sprawie Przystępujący wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, a Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący zaoferował cenę poniżej kosztów wytworzenia oferowanej usługi, nie mówiąc już o wykazaniu skutków tego działania, co w świetle powołanych wyżej przepisów jest niezbędne.

Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał skutecznie, że Przystępujący zaoferował realizację zamówienia poniżej kosztów świadczenia usługi lub, że jego działania w jakikolwiek sposób naruszają prawo lub dobre obyczaje. Zdaniem składu orzekającego zarówno wyjaśnienia Przystępującego z dnia 25 września 2017 r. jak i argumentacja przedstawiana w odpowiedzi na zarzut zaoferowania przez niego zbyt niskiej ceny za serwis producencki dla posiadanych przez Zamawiającego urządzeń (...) potwierdzają, iż zaoferowana przez Przystępującego cena oferty pokrywa przewidywane koszty realizacji zamówienia.

Końcowo stwierdzić należy, że złożone przez Odwołującego na rozprawie dowody nie podważyły skutecznie prawidłowości czynności dokonanej przez Zamawiającego, tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty A.., a także nie potwierdziły naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu.

Reasumując, Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne. W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy - na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

Przewodnicząca

………………………… 16