Wyrok KIO 2144/13 z 18 września 2013

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Rozbudowa przebudowa i nadbudowa istniejącego budynku hotelu na „Centrum Promocji Leśnictwa w Mucznym” oraz budowa pawilonu wystawowego" zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Stuposiany, Stuposiany 4 ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 lipca 2013r. za numerem 283264-2013.

W dniu 2 września 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania.

W dniu 6 września 2013r. odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm Firma Handlowa „ELA” Hurtownia Materiałów Budowlanych, Jasielskie Przedsiębiorstwo In ynieryjno-Budowlane spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaśle, ul. Towarowa 27 i „PROHANBUD” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Uherce Mineralne nr 301 wniósł odwołanie.

Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw z dnia 4 września 2013r. udzielonych za FH „ELA” przez prezesa zarządu upowa nionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS dla FH „Ela” i za Prohanbud przez prezesa zarządu upowa nionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS dla Prohanbud. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 5 września 2013r. drogą elektroniczną i faksową oraz listem poleconym.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu

1. naruszenie prawa materialnego, a to art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29.01.2004 r. prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013r. poz. 907 – dalej ustawy) w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i uznanie, e odwołujący w wyznaczonym terminie nie dostarczył wiarygodnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu przetargowym, które to uchybienie miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. ewentualnie:
2. naruszenie prawa materialnego, a to art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy oraz pkt 6.4. SIWZ poprzez niewłaściwe ich zastosowanie i uznanie, e odwołujący winien dostarczyć oświadczenia i dokumenty wymienione w SIWZ w pkt 6.1. od „a” do „d” dla podmiotów udzielających mu referencji, pomimo i podmioty te nie miały brać udziału w realizacji zamówienia (pkt 6.4. SIWZ), które to uchybienie miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

3

1. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. nakazanie zmawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. obcią enie zamawiającego na rzecz odwołującego poniesionymi przez odwołującego kosztami postępowania według norm przepisanych w tym kosztami zastępstwa procesowego w taryfowej wysokości.

Ponadto o:

1. wezwanie zamawiającego do niezwłocznego zło enia kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez kierownika zamawiającego lub osobę upowa nioną,
2. dopuszczenie dowodu z wszystkich dokumentów wyszczególnionych w odwołaniu: pisma zamawiającego z dnia 22.08.2013 r.; pisma odwołującego wraz z dołączonymi do niego dokumentami i potwierdzeniem doręczenie zamawiającemu; informacji zamawiającego o wybranej ofercie; SIWZ; pisma odwołującego z dnia 23.08.2013 r. - na okoliczność faktów przedstawionych w poszczególnych akapitach odwołania, poprzedzających dany dowód, a w szczególności pozbawionemu podstaw prawnych wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
3. dopuszczenie dowodu z przesłuchania stron oraz zeznań świadka Mariusz H. (ul. …..…, 38-200 Jasło) - na okoliczność faktów przedstawionych w poszczególnych akapitach odwołania, poprzedzających dany dowód, a w szczególności pozbawionemu podstaw prawnych wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, e pismem z dnia 22.08.2013 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy wezwał go do zło enia terminie do dnia 28.08.2013r. dokumentów: a) uzupełnienia referencji Zakładu Remontowo Budowlanego M. Wiesława na wykonanie budowy Hotelu Bona w Sanoku przez podanie informacji o powierzchni u ytkowej budowanego obiektu, b) dostarczenia dowodu opłacenia aneksu do polisy ubezpieczeniowej firmy Prohanbud, c) dostarczenia oświadczenia i dokumentów wymienionych w SIWZ pkt 6.1 od „a" do „d” dla podmiotów udzielających referencji: Zakładu Remontowo Budowlanego M. Wiesława oraz Alfa J. K. J. T. sp.j.

W wykonaniu w/w wezwania odwołujący w dniu 28.08.2013 r. przedstawił dokumenty ujęte w piśmie zamawiającego z dnia 22.08.2013 r., a pomimo tego jego oferta została odrzucona z uzasadnieniem, i w terminie wyznaczonym nie dostarczył wiarygodnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wskazana czynność zamawiającego świadczy, według odwołującego, o naruszeniu przez niego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy, skoro przesłanki zawarte w wymienionych przepisach

4 nie zostały zrealizowane. Uchybienie to miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem zgodnie z pkt 13.1. SIWZ przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty zmawiający w 100 % winien kierować się ceną, a oferta odwołującego przewidywała najni szą cenę spośród wszystkich wykonawców, w konsekwencji gdyby nie sprzeczna z prawem czynność zamawiającego, to oferta odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

W zakresie zarzutu ewentualnego odwołujący podał, e zamawiający błędnie uznał, e odwołujący winien dostarczyć oświadczenia i dokumenty wymienione w SIWZ w pkt 6.1. od „a” do „d” dla podmiotów udzielających mu referencji, pomimo i podmioty te nie miały brać udziału w realizacji zamówienia (pkt 6.4. SIWZ), które to uchybienie miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W niniejszej sprawie zamawiający naruszył cytowany przepis bowiem bezprawnie odrzucił ofertę odwołującego, uniemo liwiając mu uzyskanie zamówienia pomimo zaoferowania najni szej ceny spośród pozostałych wykonawców. Podstawą bezprawnego działania zamawiającego stanowił przepis art. 26 ust. 3 ustawy Nie budzi, zdaniem odwołującego wątpliwości, i cytowany przepis znajduje zastosowanie jedynie w wypadku rzeczywistych braków w zakresie zło enia wymaganych oświadczeń lub dokumentów (por. odpowiednio post. SN z dnia 12.01.1998 r., I PKN 471/97, OSNP 1998/24/711). Zamawiający pismem z dnia 22.08.2013 r. wezwał odwołującego m.in. do dostarczenia oświadczenia i dokumentów wymienionych w SIWZ pkt 6.1 od „a” do „d” dla podmiotów udzielających referencji, tj.

Zakładu Remontowo Budowlanego M. Wiesława oraz Alfa J. K. J. T. sp.j., pomimo i nie było ku temu jakichkolwiek podstaw, o czym jednoznacznie świadczy treść pkt 6.4. SIWZ uzale niający obowiązek składania dokumentów opisanych w pkt 6.1 siwz uzale niał od tego czy podmioty, na których zasobach polega wykonawca będą brały udział w realizacji zamówienia. W niniejszej sprawie ani udzielający referencje Zakład Remontowo Budowlany M. Wiesława, ani Alfa J. K. J. T. sp.j. nie brały i nie miały brać udziału w realizacji zamówienia o czym odwołujący poinformował zamawiającego w piśmie z dnia 23.08.2013 r., a tak e co wynikało z treści samej oferty (pkt 3.10. i 5.5. SIWZ). Nale y tak e podkreślić, e „Wykonawca, mimo e posługuje się na etapie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty innym podmiotem, nie jest zobowiązany do wykorzystywania tego potencjału na etapie realizacji umowy” (M. Stachowiak: Komentarz do art. 26 ustawy - Prawo zamówień publicznych, Lex). W konsekwencji brak było podstaw do wzywania odwołującego do zło enia oświadczeń i dokumentów zawartych w pkt 6.1. SIWZ, a dotyczących podmiotów udzielających referencji, zatem nawet ewentualne niedostosowanie się odwołującego do tego wezwania jako naruszającego art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy nie

5 mogło skutkować zastosowaniem sankcji z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy.

W dniu 6 września 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania przekazując jego kopię.

W dniu 9 września 2013r. swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca KR.nieńskie Przedsiębiorstwo Budowlane w KR.nie Spółka Akcyjna z siedzibą w KR.nie, ul. Lewakowskiego 25. Wniósł o oddalenie odwołania i obcią enie odwołującego kosztami postępowania wg. norm przepisanych.

Wskazał, e ma interes w tym aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego albowiem zamawiający wybrał jego ofertę zaś odwołujący został z postępowania wykluczony. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 9 września 2013r. udzielonego przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 czerwca 2012r. udzielonego przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upowa nionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia.

Odwołujący wskazał jako podmiot z którego zasobów (tj. wiedzy , doświadczenia i potencjału technicznego ) będzie korzystał firmę Zakład Remontowo - Budowlany Wiesław M.. W ofercie odwołujący nie składał adnego oświadczenia o tym, e wskazany w/w przedsiębiorca nie będzie uczestniczył w realizacji zadania objętego postępowaniem.

W przypadku korzystania przez wykonawcę z mo liwości powołania się na zasoby innego podmiotu, obowiązek wykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu został wzmocniony, poprzez obowiązek udowodnienia, e wykonawca będzie dysponował w sposób realny odpowiednimi umiejętnościami, które wyra ać się muszą wykonywaniem części przedmiotu zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby, co powinno zostać w zobowiązaniu do udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez podmiot udostępniający wyra one (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2013 r. KIO 953/13). Odwołujący zgodnie z pkt.5.2 lit.b w związku z art.5.3 i 5.4. SIWZ zobowiązany był wykazać, e posiada wiedze i doświadczenie tj., e wykonał nale ycie co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie budynku u yteczności publicznej o powierzchni zabudowy u ytkowej co najmniej 1500 m2 ka da. Odwołujący przedło ył dla wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia oświadczenie Zakładu Remontowo Budowlanego Wiesław M. dotyczące budowy hotelu Bona w Sanoku o powierzchni 2500 m2.

Oświadczenie to jest nieprawdziwe albowiem Zakład Remontowo - Budowlany Wiesław M. nie był ani wykonawcą ani generalnym wykonawcą budowy hotelu Bona w Sanoku. Na tą okoliczność zamawiający dysponuje umowami pomiędzy inwestorem tego hotelu a jego wykonawcą (firma Usługi Remontowo -Budowlane Dom sp. z o.o. w Sanoku), oraz protokołami odbiorów robót budowlanych. Nigdzie tam nie jest wykazany jako generalny

6 wykonawca czy wykonawca Zakład Remontowo - Budowlany Wiesław M.. Oświadczenie z daty 23 sierpnia 2013 r. przedło one na wezwanie zamawiającego jest zatem oczywiście nieprawdziwe.

Nieprawdziwymi informacjami są informacje, które nie są zgodne ze stanem faktycznym.

Wykluczenie wykonawcy z postępowania na skutek zło enia w jego toku takich właśnie informacji ma miejsce wówczas, gdy kumulatywnie spełnione są przesłanki zawarte w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, tj. wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje i informacje te mają łub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Nieprawdziwe informacje tylko wtedy mogą stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy zostały zawarte w dokumentach wymaganych przez zamawiającego i dotyczą tego wykonawcy, który je zło y (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2013 r. KIO 890/13).

Bez znaczenia jest czy nieprawdziwe oświadczenie zostało przez odwołującego zło one świadomie czy nie świadomie. Bezspornym jest , e podmiot na którego wiedzę i doświadczenie powoływał się odwołujący, wiedzy takiej i doświadczenia nie ma. Tym samym odwołujący nie wykazał posiadania ądanej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia co jednoznacznie wyklucza go z postępowania na podstawie przepisu art.24 ust.2 pkt.3 i 4 ustawy.

Nieprawdziwy jest zarzut jakoby zamawiający w pkt.6.4 SIWZ ądał przedstawienia dokumentów potwierdzających wiedzę i doświadczenie tylko tych podmiotów na których zasobach oferent polega, które będą brały udział w realizacji zamówienia. Otó pkt.6.4 SIWZ dotyczy tylko i wyłącznie dokumentów o których mowa w pkt.6.1. SIWZ tzn. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, odpisu z rejestru, zaświadczenia naczelnika urzędu skarbowego i zaświadczenia organu rentowego. Zakresem pkt.6.1. nie są objęte dokumenty

potwierdzające wiedzę i doświadczenie. Natomiast zgodnie z pkt.5.6 lit.b) SIWZ, oferenci musieli wykazać i posiadają wymagana wiedzę i doświadczenie samodzielnie albo polegając na zasobach innych podmiotów , bez jakiegokolwiek zastrze enia czy podmioty te będą w realizacji zadania brać udział czy nie.

Bezspornym jest według przystępującego, e odwołujący spełnienia warunku o którym mowa w pkt.5.2. SIWZ ani samodzielnie ani polegając za zasobie innego podmiotu nie wykazał.

Dodatkowo przystępujący zaznaczył i przekazanie potencjału musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy i doświadczenia w toku realizacji zamówienia (por. min. wyroku SO w Gdańsku z 25 lipca 2011 r. XII Ga 315/2011).

Oczywistym jest, e udział podmiotu z którego zasobów oferent korzysta mo e przybrać ka dy rodzaj współpracy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2013 r.

KIO 2823/12). Ale zło one w dniu 23 sierpnia 2013 r. przez odwołującego oświadczenie, i podmiot na którego zasobach odwołujący się polega nie będzie brał adnego udziału w

7 realizacji zadania objętego postępowaniem, jest oświadczeniem podwa ającym istotę przepisu art.26 ust.2b ustawy Prawo zamówień publicznych.

Mo liwość polegania na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu nie sprowadza się jedynie do czynności wykazania spełnienia warunku czyli fizycznego zło enia dokumentów wraz z wnioskiem - poleganie na wiedzy i doświadczeniu ma być realne w trakcie realizacji zamówienia, udział podmiotu, który wspomaga wykonawcę swoją wiedzą i doświadczeniem ma być faktyczny. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2012 r. KIO 2678/12).

Reasumując podniósł, e odwołujący samodzielnie ani wskazany podmiot nie udowodnili posiadania ądanego przez Zamawiającego zakresu wiedzy i doświadczenia. Oświadczenie Zakładu Remontowo Budowlanego Wiesław M. o generalnym wykonawstwie hotelu Bona w Sanoku jest nieprawdziwe albowiem nie był on generalnym wykonawcą tego obiektu.

W dniu 13 września 2013r. zamawiający zło ył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę w kwocie 1 173,84 złotych zgodnie z przedło onym spisem kosztów W ocenie zamawiającego czynność polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego została dokonana zgodnie z obowiązującym prawem. Odrzucenie oferty następuje m. in. w przypadku określonym w art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP tj. w przypadku gdy została zło ona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego.

Stan faktyczny zaistniały w toku postępowania uzasadniał uznanie odwołującego za wykluczonego w rozumieniu przepisu art. 24 ust. 4 PZP.

Oświadczenia i dokumenty wymagane na potwierdzenie spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu zostały szczegółowo określone w pkt 6 siwz. Jeden z zarzutów odwołania opiera się na zało eniu, e skoro podmioty, które udostępniły odwołującemu swoje wiedzę i doświadczenie nie miały brać udziału w realizacji zamówienia to tym samym nie było podstaw, aby ądać od odwołującego dokumentów w postaci odpowiednich zaświadczeń Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i Urzędu Skarbowego, potwierdzających spełnianie przez te podmioty warunków określonych w SIWZ.

Rozstrzygnięcie przez Krajową Izbę Odwoławczą powy szej kwestii będzie, zdaniem zamawiającego, kluczowe dla rozstrzygnięcia o ądaniach odwołania.

W ocenie zamawiającego podmioty, które udostępniły odwołującemu swoją wiedzę i doświadczenie tj. Zakład Remontowo Budowlany Wiesław M. oraz Alfa J. K., J. T. sp. j. jednak miały brać udział w realizacji zamówienia. Powy szy wniosek mo na wyprowadzić chocia by z treści załączonego do oferty dokumentu, podpisanego przez pana Wiesława M., w postaci zobowiązania oddania do dyspozycji zasobów podmiotu. Z treści ww. dokumentu

8 wynika, i zobowiązuje się on w ramach prowadzonej działalności gospodarczej do udostępnienia wiedzy i doświadczenia oraz oświadcza, e będzie słu ył Firmie Handlowej „Ela" sp. z o.o. wsparciem merytorycznym jakie oka e się niezbędne podczas realizacji zamówienia. Treść ww. dokumentu jednoznacznie wskazuje na to, i Zakład Remontowo

Budowlany Wiesław M. miał brać udział w realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, i zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyra onym ju m. in. w uzasadnieniu wyroku z dnia 03 stycznia 2013 r. w sprawie sygn. 2823/12: udział w realizacji prac nie musi koniecznie przybrać postać podwykonawstwa, lecz ka dej innej formy współpracy. Tym samym Zakład Remontowo Budowlany Wiesław M. nie musiał występować przy realizacji zamówienia jako podwykonawca i świadczyć wykonawstwa robót budowlanych w oparciu o stosowaną umowę. Mo na w tym miejscu wskazać, i wzięcie przez niego udziału w realizacji zamówienia mogło przybrać ró noraką postać np. świadczenie doradztwa technicznego, poradnictwa i to zarówno w miejscu wykonywania robót budowlanych jak te w miejscu siedziby podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie. Tak czy inaczej bez względu na planowaną formę współpracy z odwołującym, Wiesław M. miał brać udział w realizacji zamówienia do czego zresztą sam się zobowiązał. Podobnie równie podmiot Alfa J. K., J. T. sp. j. w treści dokumentu z datą 09.08.2013 r. zobowiązane do oddania do dyspozycji zasobów podmiotu, zobowiązał się m. in. do świadczenia wsparcia merytorycznego na rzecz odwołującego.

Zamawiający zwrócił uwagę, i w treści odwołania pełnomocnik odwołującego wskazuje na Zakład Remontowo Budowlany Wiesław M. oraz na Alfa J. K., J. T. sp. j. jako na podmioty udzielające referencji odwołującemu. Nie jest to do końca zgodne z rzeczywistym stanem faktycznym. Otó referencje zostały udzielone ww. podmiotom przez zupełnie jeszcze inne podmioty w tym m. in. przez Hotel i Restauracje Czesław Joachimowski. Treść referencji potwierdza tylko to, e podmioty, które zobowiązały się udostępnić odwołującemu swoją wiedzę i doświadczenie, taką właśnie wiedzę i doświadczenie same posiadają i mogą brać udział w realizacji zamówienia w formie udostępniania wiedzy i doświadczenia oraz w formie świadczenia wsparcia merytorycznego na rzecz odwołującego. W ocenie zamawiającego wiedza i doświadczenie nie stanowią dobra materialnego ani niematerialnego, które mogą być przedmiotem samodzielnego obrotu. Wiedza i doświadczenie stanowią składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu podmiotowym" i dzielą byt prawny takiego przedsiębiorstwa.

Nie jest zatem mo liwe udostępnienie wiedzy i oświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym wartości te są związane. Dodatkowo zamawiający wskazał, i w jego ocenie w świetle regulacji art. 26 ust. 2b PZP nie jest dopuszczalne powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego, je eli te zasoby nie będą wykorzystywane przy realizacji zamówienia.

9 Podsumowując powy sze rozwa ania zamawiający wskazał, i skoro w Jego ocenie zarówno Zakład Remontowo Budowlany Wiesław M. jak i Alfa J. K. J. T. sp. j. miały brać udział w realizacji zamówienia to w pełni uzasadnione było ądanie od odwołującego przedło enia dokumentów ściśle określonych w pkt 6.1 lit a-d SIWZ, potwierdzających spełnianie wymagań przez te podmioty. Nieprzedłu enie przez odwołującego w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów, skutkowało tym, e nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec czego odwołujący podlegał wykluczeniu, w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4. Podstawą odrzucenia oferty był natomiast przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Zamawiający odniósł się tak e do twierdzenia odwołującego, e ten prawidłowo wykonał wezwanie zamawiającego do zło enia brakujących dokumentów. W tym miejscu zamawiający oświadcza, i w dniu 22 sierpnia 2013 r. wystosował do odwołującego wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W odpowiedzi na to wezwanie w dniu 23.08.2013 r. pracownik odwołującego Pani in . Janina R. (pracownik Prohanbud sp. z o.o.) stawiła się osobiście w siedzibie zamawiającego i okazała stosowne zaświadczenia Zakładu Ubezpieczeń Społecznych opatrzone datą 23.08.2013 r. oraz Urzędu Skarbowego opatrzone datą 22.08.2013r.

Jednak e treść zaświadczeń wykazywała, i podmiot którego dotyczą te zaświadczenia (Zakład Remontowo Budowlany Wiesław M.) nie ma zaległości podatkowych ani z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne, ale na dzień wydania tych e zaświadczeń tj. odpowiednio na dzień 22 i 23 sierpnia 2013 r. Pani Janina R. została ustnie poinformowana przez Sekretarza Nadleśnictwa Stuposiany Adama D., e dokumenty te nie odpowiadają treści ustawy, po czym stwierdziła, e zabiera je z powrotem. Ww. zaświadczenia ostatecznie nie zostały przedło one zamawiającemu, nie znalazły się w ofercie, wobec czego uznał on e wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i ofertę odrzucił. Załączone do odwołania dokumenty w postaci zaświadczeń znajdują się

obecnie w wyłącznym posiadaniu odwołującego. Zamawiający dysponuje jedynie ich kserokopią dostarczoną razem z kopią odwołania.

Dowód: przesłuchanie świadka Adama D. doręczenie na adres Zamawiającego, 38-713 Lutowiska, Stuposiany 4 Niezale nie od faktu nieprzedłu enia ądanych zaświadczeń, zamawiający wskazał tak e, i zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy wykonawca na ądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później ni na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. Zgodnie z przywołanym przepisem odwołujący miał obowiązek wykazać, e podmiot udostępniający mu wiedzę i doświadczenie (ZRB Wiesław M. oraz Alfa sp. j.) nie ma zaległości podatkowych ani z tytułu

10 składek na ubezpieczenie społeczne, ale na dzień upływu terminu do składania ofert. Wobec tego okazane w dniu 23.08.2013 r. przez odwołującego dokumenty nie wykazały, e na dzień upływu terminu do składania ofert Wiesław M. spełniał warunki określone w art. 24 ust.

1 pkt 3 ustawy. Zamawiający podniósł, i nie jest istotna data wystawienia dokumentu, ale to eby z treści dokumentu wynikało, e wykonawca spełnia warunku udziału w postępowaniu na dzień upływu terminu do składania ofert. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: - zobowiązania oddania do dyspozycji zasobów podmiotu przez Alfa J. K., J. T. sp. j.; - zobowiązania oddania do dyspozycji zasobów podmiotu przez ZRB Wiesław M.; - referencji udzielonych dla ZRB Wiesław M. przez Hotele i Restauracje Czesław J.. a tak e o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z przesłuchania w charakterze świadka: - Adama D., doręczenie na adres Zamawiającego, 38-713 Lutowiska, Stuposiany 4 na okoliczność prawidłowego i zgodnego z prawem odrzucenia oferty odwołującego. - Wiesław M., 38-200 Jasło, ul. ………., na okoliczność ustalenia charakteru współpracy z odwołującym przy realizacji zamówienia - Janusz K., 38-300 Gorlice, ul. ……….na okoliczność ustalenia charakteru współpracy z odwołującym przy realizacji zamówienia - Józef T., 38-300 Gorlice, ul. …………..na okoliczność ustalenia charakteru współpracy z odwołującym przy realizacji zamówienia Odnosząc się do wniosków dowodowych zgłoszonych przez odwołującego, zamawiający pozostawia je do uznania składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający wskazuje jedynie, i dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy przydatna mo e okazać się wyłącznie część dokumentacji postępowania obejmująca w zasadzie tylko ofertę zło oną przez odwołującego i to tylko w części obejmującej dokumenty nieprzedstawione w odwołaniu i w odpowiedzi na odwołanie. W ocenie zamawiającego nie zachodzi konieczność przedkładania dokumentów składających się na oferty wszystkich pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Dowody z dokumentów składających się na oferty pozostałych wykonawców w zasadzie nie mają znaczenia dla ustalenia tych okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne (art. 190 ust. 1 PZP). Konieczność sporządzenia kserokopii wszystkich ofert, z uwagi na techniczne uwarunkowania tej czynności, mo e spowodować zwłokę w toczącym się postępowaniu.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z dwiema modyfikacjami, wyjaśnień treści siwz, oferty odwołującego,

11 wezwania zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2013r., odpowiedzi odwołującego z dnia 23 sierpnia 2013r. wraz z załącznikami Na podstawie powy szych dowodów Izba ustaliła co następuje:

W siwz zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz dokumenty jakimi powinny być one wykazane, a tak e dokumenty jakie powinny być zło one w przypadku posługiwania się zasobami innych

podmiotów :

1. Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków 5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ustawy oraz w 24 ust. 1 i ust. 2 ustawy, tj. nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
2. 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, w zakresie określonym przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, tj. warunki dotyczące: b) posiadania wiedzy i doświadczenia; Zamawiający uzna warunek za spełniony, je eli Wykonawca wyka e, e wykonał nale ycie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwie roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie budynku wolnostojącego u yteczności publicznej o powierzchni zabudowy u ytkowej co najmniej 1500 m2 o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto ka da (słownie: pięć milionów zł brutto); Uwaga! Zamawiający nie uzna powy szego warunku za spełniony w przypadku wykazania remontu. Ocena spełniania warunku zostanie dokonana na podstawie informacji i danych zawartych w dokumentach, o których mowa w pkt 6.2. lit. b) SIWZ tj. w oparciu o wykaz robót budowlanych (wzór stanowi załącznik 6 do SIWZ). Obowiązek wskazania przez Wykonawcę w w/w wykazie dotyczy robót budowlanych, polegających na budowie i przebudowie budynków u yteczności publicznej.

Je eli kwoty w dokumentach określone są w walucie innej ni w złotych polskich, Zamawiający dokona ich przeliczenia na polskie złote według Tabeli kursów średnich walut obcych ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski w dniu wszczęcia postępowania.

1. 4. W zakresie warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 5.2. SIWZ Wykonawca mo e polegać na wiedzy i doświadczeniu lub osobach zdolnych do wykonania zamówienia innych podmiotów, niezale nie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, i będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

12 przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie takie nale y zło yć w oryginale, nie dopuszcza się mo liwości zło enia tego dokumentu w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.

Je eli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w pkt 5.2. SIWZ, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, w celu oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla nale ytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający ąda dołączenia do oferty dokumentów dotyczących w szczególności: a) zakresu dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

1. 7. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie muszą wykazać, e: a) warunki, których niespełnienie stanowi podstawę wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, określone w pkt 5.1. niniejszej SIWZ – spełnia ka dy z tych Wykonawców z osobna (odrębnie), b) warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, określone w pkt 5.2. niniejszej SIWZ – spełniają łącznie (wspólnie), samodzielnie lub polegając na zasobach innych podmiotów.
2. Oświadczenia i dokumenty wymagane na potwierdzenie spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu 6.1. W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 24 ust. 1, Wykonawca winien zło yć następujące oświadczenia i dokumenty: a) oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania (wzór stanowi załącznik nr

5 do SIWZ), b) aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, je eli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawiony nie wcześniej ni 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, c) aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, e Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, e uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozło enie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie wcześniej ni 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,

13 d) aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, e Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, e uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozło enie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawione nie wcześniej ni 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, 6.2. W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.

22 ust. 1 ustawy, określonych w niniejszym postępowaniu, Wykonawca winien zło yć następujące oświadczenia i dokumenty: a) oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (wzór stanowi załącznik nr 4 do SIWZ), b) na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w pkt 5.2.b) – „Wykaz wykonanych robót budowlanych” wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dowodów dotyczących najwa niejszych robot, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób nale yty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (wzór stanowi załącznik 6 do SIWZ).

1. 4. Je eli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia, Zamawiający ąda od Wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów, wymienionych w pkt 6.1.

W ofercie odwołującego zło ono :

Na str. 4 zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów podmiotu z dnia 9 sierpnia 2013r.

Zakład Remontowo - Budowlany M. Wiesław z siedziba, w Jaśle przy ulicy Szopena 43 oświadcza na mocy art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, e oddaje firmie Handlowej „ELA" H. M. B. Jasielskie Przedsiębiorstwo In ynieryjno - Budowlane Sp. z o. o. ul. Towarowa 27 38-200 Jasio, która to jako Wykonawca ubiega się o zamówienie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie zadania pn. „Rozbudowa, przebudowa i nadbudowa istniejącego budynku hotelu na „Centrum promocji Leśnictwa w Mucznym" oraz budowa pawilonu wystawowego - do dyspozycji zarówno na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i na okres wykonywania zamówienia - niezbędnych zasobów w celu korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, polegających na: udostępnieniu wiedzy i doświadczenia wykonywanych robót, wskazanych w wykazie stanowiącym załącznik do oferty w niniejszym postępowaniu, następujących robót:

Budowa Hotelu Bona w Sanoku przy ulicy Białogórskiej 47,

14 Jednocześnie oświadczamy, ze będziemy słu yć Firmie Handlowej „Ela" Sp. z o. o. wsparciem merytorycznym jakie oka e się niezbędne podczas realizacji zamówienia, Na str. 5 znajdują się referencje z dnia 15 sierpnia 2010r. wystawione przez Hotel Restaurację Bona dla Zakładu Remontowo-Budowlanego M. Wiesław podpisane przez D.ego.

Na str. 6 zobowiązanie do oddania do dyspozycji zasobów podmiotu z dnia 9 sierpnia 2013r.

Firma ALFA j. K., J T. sp, jawna z siedzibą w Gorlicach ul. Dukielska 83B oświadcza na mocy art. 26 ust. 2ta ustawy Prawo zamówień publicznych, ze oddaje Firmie Handlowej

„ELA" H. M. 8. Jasielskie Przedsiębiorstwo In ynieryjno - Budowlane Sp. z o. o. ul.

Towarowa 27 38-200 Jasio, która to jako Wykonawca ubiega się o zamówienie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie zadania pn, „Rozbudowa, przebudowa i nadbudowa istniejącego budynku hotelu na „Centrum promocji Leśnictwa w Mucznym" oraz budowa pawilonu wystawowego - do dyspozycji zarówno na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i na okres wykonywania zamówienia - niezbędnych zasobów w celu korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, polegających na: udostępnieniu wiedzy i doświadczenia - wykonywanych robót, wskazanych w wykazie stanowiącym załącznik do oferty w niniejszym postępowaniu, następujących robót:

Przebudowa i rozbudowa budynku pralni na cele zespołu operacyjnego, centralnej sterylizatorni i centralnej dezynfektorni - stacji przygotowania łó ek dla Szpitala Specjalistycznego irn, Henryka Klimontowicza w Gorlicach.

Jednocześnie oświadczamy, e będziemy słu yć Firmie Handlowej „Ela" Sp. i o. o. wsparciem merytorycznym jakie oka e się niezbędne podczas realizacji zamówienia.

Na str. 7 znajdują się referencje z dnia 28 kwietnia 2011r. dla alfa J. K. J. T. sp. j. od Szpitala Specjalistycznego im. H. Klimontowicza w Gorlicach udzielone przez Dyrektora.

Na str. 11 znajduje się wykaz wykonanych robót wystawiony przez F.H. „ELA” i obejmujący dwie pozycje tj. Szpital Specjalistyczny H. Klimontowicza w Gorlicach i Hotel Bona w Sanoku.

Na str. 14 znajduje się oświadczenie o podwykonawcach, gdzie odwołujący nie wskazał adnego podwykonawcy.

Na str. 48 znajduje się wykaz wykonanych robót z jedną pozycją budową budynku wielorodzinnego w Lesku, przy ul. Moniuszki o wartości 7 249 418zł. w okresie 2008-2009 dla Wspólnoty Mieszkaniowej Prochatka, na str. 49 znajduje się list referencyjny z dnia 29 lipca 2010r. dla firmy Prohanbud od Wspólnoty Mieszkaniowej Prochatka.

W dniu 22 sierpnia 2013r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do zło enia następujących dokumentów:

15

1. uzupełnienia referencji Zakładu Remontowo-Budowlanego M. Wiesław z siedzibą w Jaśle na wykonanie budowy Hotelu Bona w Sanoku o podanie informacji o powierzchni u ytkowej budowanego obiektu,
2. dowodu opłacenia aneksu do polisy ubezpieczeniowej firmy Prohanbud
3. oświadczeń i dokumentów wymienionych w siwz pkt 6.1 od a do d dla podmiotów udzielających referencji : - Zakład Remontowo-Budowlany M. Wiesław, - alfa J. K. J. T. sp. j.

Termin dostarczenia 28.08.2013r.

W dniu 23 sierpnia 2013r. F.H. ELA zło yła informację, e podmioty u yczajace referencji na przedmiotowe zadanie nie będą brały udziału w realizacji ww. zadania. Do pisma załączono referencje z dnia 15 sierpnia 2010r. o tej samej treści, co załączone do oferty z dodatkowym dopiskiem „Potwierdzam zgodność powy szych referencji” i pieczęcią i podpisem Czesława J., oświadczenie o powierzchni u ytkowej budowanego obiektu, e powierzchnia u ytkowa Hotelu Bona wynosi 2500m 2 podpisane przez Wiesława M. z dnia 23 sierpnia 2013r. oraz przez J. dnia 27 sierpnia 2013r., wydruk z CEIDG dla Wiesława M. z dnia 26 sierpnia 2013r., odpis z KRS dla firmy alfa J. K. i J. T. sp. j. z dnia 16 maja 2013r., zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek dla firmy alfa J. K. i J. T. sp. j. z dnia 5 sierpnia 2013r., zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dla firmy alfa J. K. i J. T. sp. j. z dnia 5 sierpnia 2013r., oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z dnia 12 sierpnia 2013r. dla firmy alfa J.

K. i J. T. sp. j. oraz oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z dnia 13 sierpnia 2013r. dla Wiesława M., potwierdzenie wpłaty, e na dzień 13 sierpnia 2013r. polisa OC-D005216 wraz z aneksem nr 1/2013 z dnia 12 sierpnia 2013r. były opłacone, potwierdzenie przelewu zapłaty za polisę, potwierdzenie przelewu zapłaty za aneks z datą operacji 2013-08-12.

W dniu 2 września 2013r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania Oferta wybrana:

KR.nieńskie Przedsiębiorstwo Budowlane w KR.nie S.A., 38-400 Krosno, ul Lewakowskiego 25 Ilość przyznanych punktów – 100, cena oferty 7 251 741,53 zł brutto

Oferta konsorcjum firm:

Firma Handlowa „ELA” H.M.B. Jasielskie Przedsiębiorstwo In ynieryjno-Budowlane Sp. z o.o., 38-200 Jasło, ul. Towarowa 27 i „PROHANBUD” sp. z o.o., 38-623 Uherce Mineralne 301 została na podstawie art. 24 pkt. 4 w związku z art. 24 pkt. 2.4 odrzucona, podstawa faktyczna – zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów. W terminie wyznaczonym Wykonawca nie dostarczył wiarygodnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

16 Do odwołania dołączono ponad dokumenty opisane wy ej :

Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 23 sierpnia 2013r. dla Wiesława M., oraz zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach dla Wiesława M. z dnia 22 sierpnia 2013r.

Izba zwa yła, co następuje :

Izba stwierdziła, e zgłoszone przystąpienie spełnia wymagania określone w art. 185 ust. 2 ustawy.

Izba uznała, e nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 ustawy.

Izba oceniła, e odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdy zaoferował ofertę korzystniejszą cenowo od oferty wybranej, a kwestionując swoje wykluczenie z postępowania stwarza sobie szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący mo e ponieść szkodę w postaci utraty zysku jak zakładał w tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia.

Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy poprzez niewłaściwe jego zastosowanie i uznanie, e odwołujący w wyznaczonym terminie nie dostarczył wiarygodnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu przetargowym, które to uchybienie miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy oraz pkt 6.4. SIWZ poprzez niewłaściwe ich zastosowanie i uznanie, e odwołujący winien dostarczyć oświadczenia i dokumenty wymienione w SIWZ w pkt 6.1. od „a” do „d” dla podmiotów udzielających mu referencji, pomimo i podmioty te nie miały brać udziału w realizacji zamówienia (pkt 6.4. SIWZ), które to uchybienie miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Kluczowym dla rozstrzygnięcia dokumentem było oświadczenie odwołującego zło one zamawiającemu z datą 23 sierpnia 2013r., w którym odwołujący oświadczył, ze podmioty, na których zasobach polega w zakresie wiedzy i doświadczenia nie będą brały udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący to stanowisko dodatkowo na rozprawie wyjaśnił oświadczając, e nie będzie z tych podmiotów korzystał na etapie realizacji zamówienia. W ocenie Izby te okoliczności mają znaczenie przesądzające dla rozstrzygnięcia sprawy. Art. 26 ust. 2b ustawy stanowi bowiem, e wykonawca mo e polegać na zasobach innych podmiotów, w tym tak e na wiedzy i doświadczeniu, o ile będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia oddanymi mu do dyspozycji na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

17 Zdanie drugie art. 26 ust. 2 b in fine ustawy ma istotne znaczenie dla analizy sytuacji faktycznej w niniejszej sprawie i jej właściwej subsumpcji. Z tego przepisu wynika bowiem, e wykonawca pozyskując cudzy zasób, ma zapewnić sobie i udowodnić ten fakt zamawiającemu mo liwość korzystania z zasobu nie na etapie składania ofert, ale na etapie wykonywania zamówienia. Skoro zatem odwołujący oświadcza stanowczo i dwukrotnie – w piśmie z dnia 23 sierpnia 2013r. i na rozprawie, e nie będzie korzystał z udostępnionego zasobu wiedzy i doświadczenia na etapie wykonania zamówienia, to oznacza w ocenie Izby, e nie mo e korzystać z dobrodziejstwa art. 26 ust. 2b ustawy. Przepis ten bowiem tylko warunkowo pozwala na posłu enie się cudzym zasobem i warunek ten brzmi o ile będzie z niego korzystał na etapie wykonania zamówienia. Odwołujący tego warunku nie wypełnił, ani

nie miał zamiaru wypełnić, co oświadczył na rozprawie, zatem nale y uznać, e nie mo e wykazać spełnienia warunków udziału w postępowaniu za pomocą cudzych zasobów, bo to udostępnienie jest niezgodne z treścią art. 26 ust. 2 b ustawy. Wbrew stanowisku odwołującego wyra onym na rozprawie postanowienia pkt 6.4 siwz nie są pozbawione sensu. W ocenie Izby nale y rozró nić sytuację korzystania z zasobu przy wykonywania zamówienia (art. 26 ust. 2b ustawy), od sytuacji brania udziału w realizacji części zamówienia (§ 3 ust. 4 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013r. w sprawie rodzajów dokumentów (…)). W ocenie Izby nie ka dy zasób wymaga wykonania przez podmiot udostępniający zasób części zamówienia – wskazać mo na np. udostępnienie sprzętu, czy zdolności finansowej, które nie wymagają, aby podmiot udostępniający zasób uczestniczył w realizacji części zamówienia. Ale równie w tych przypadkach musi być tak, e wykonawca wykorzysta udostępniony mu sprzęt przy wykonywaniu zamówienia, czy odwoła się do zdolności finansowej innego podmiotu np. w przypadku wystąpienia szkody na budowie.

Zatem zawsze udostępnienie zasobu musi wiązać się z korzystaniem z tego zasobu na etapie wykonania zamówienia, choć nie zawsze z udziałem podmiotu udostępniającego zasób w realizacji części zamówienia i w konsekwencji i mo liwością ądania przez zamawiającego dokumentów dotyczących braku podstaw wykluczenia od podmiotów udostępniających zasób. W przedmiotowej sprawie, zatem dla stwierdzenia nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie miało znaczenia, czy dokumenty podmiotów udostępniających zasób zostały na wezwanie zło one czy nie, ale to e odwołujący w rzeczywistości nie miał zamiaru z udostępnionych zasób korzystać w trakcie wykonania zamówienia, choć sam nie posiadał wymaganej przez zamawiającego wiedzy i doświadczenia. Odwołujący podkreślił na rozprawie, e korzystał tylko z referencji innych podmiotów i trudno jest wymagać, aby takie podmioty ka dorazowo uczestniczyły w realizacji zamówienia. W ocenie Izby to przesądziło, e wykonawca nie mając własnej wiedzy i doświadczenia w wymaganym zakresie, nie będzie miał tak e tej wiedzy i doświadczenia od innych podmiotów na etapie realizacji zamówienia, a to stoi w sprzeczności z treścią art. 22

18 ust. 5 ustawy, który zakłada realność zasobów wykonawcy. W tym stanie rzeczy zamawiający prawidłowo przyjął, e wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 i art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy.

Mając na uwadze powy sze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit a i b i § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) obcią ając odwołującego kosztami uiszczonego wpisu, kosztów dojazdu pełnomocników zamawiającego oraz kosztów zastępstwa prawnego i opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania wskazując, e § 5 ust. 3 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) dotyczy jedynie sytuacji, gdy zamawiający uwzględnia odwołanie w całości, a przystępujący wnosi sprzeciw, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie.

Przewodniczący

…………… 19