Wyrok KIO 2136/18 z 5 listopada 2018

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającym – Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie oraz Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie:
2. 1.unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Construcciones y Promociones Balzola S.A. z siedzibą w Bilbao, 1.2.unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych TOR – KRAK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, 1.3.powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Construcciones y Promociones Balzola S.A. z siedzibą w Bilbao.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiających: Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie oraz Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie i:
4. 1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Construcciones y Promociones Balzola S.A. z siedzibą w Bilbao tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Zamawiających – Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie oraz Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Construcciones y Promociones Balzola S.A. z siedzibą w Bilbao kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.

1. na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

…………………………..…………… …………………………..…………… …………………………..……………

Sygn. akt

KIO 2136/18

Zamawiający – Tramwaje Śląskie S.A. z siedzibą w Chorzowie (dalej Zamawiający), n a mocy zawartego z Miejskim Zarządem Ulic i Mostów w Chorzowie porozumienia, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul.

3 Maja Chorzowie - zadanie nr 4 (znak postępowania: UE/JRP/B/126/2018) zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o w

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2018 r. pod numerem 2018/S 042 – 091172. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych n a podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 15 października 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Construcciones y Promociones Balzola S.A. z siedzibą w Bilbao (dalej Odwołujący), wnieśli odwołanie, którym zaskarżyli niezgodne z przepisami czynności Zamawiającego i zarzucili w u naruszenie: m 1.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp przez wykluczenie Odwołującego z Postępowania oraz odrzucenie jego oferty w sposób błędny oraz z naruszeniem postanowień SIWZ, wskutek uznania, że Odwołujący podał nieprawdziwe informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych (zakres tramwajowy), a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd.

Z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, mimo, że informacje dotyczące doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych (zakres tramwajowy) budziły wątpliwości Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. merytoryczne rozpoznanie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą i jego uwzględnienie; 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania oraz dowodów przywołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w odwołaniu; 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego oraz dokonaniu badania i oceny ofert z pominięciem oferty Odwołującego oraz unieważnienia czynności wyboru oferty TOR-KRAK jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 4.nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

W piśmie z 5 października 2018 r. (informacja o wykluczeniu Odwołującego) Zamawiający odwołał się do zadań wskazanych przez Odwołującego w ramach kryterium oceny ofert Rozdziale XIV pkt 5.3.2 SIW Z tj. do wymagań wobec kierownika robót drogowych (część drogowa), podczas gdy w Odwołujący w swojej ofercie nie wykazał dodatkowego, punktowanego w ramach kryterium oceny ofert, doświadczenia dla takiej osoby. rzywołane nazwy konkretnych inwestycji wskazywały, że Zamawiający chciał nawiązać P d o wymagań dotyczących doświadczenia opisanego w Rozdziale XIV pkt 5.3.1 SIW Z (kierownik robót drogowych - część torowa). Zamawiający uznał, że został wprowadzony błąd w zakresie informacji dotyczących doświadczenia zawodowego i funkcji pełnionych w jego ramach przez p. K.D. wskazanego przez Odwołującego do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych. w Zamawiający przyjął interpretację treści SIWZ, zgodnie z którą wymagał, aby w ramach dodatkowego doświadczenia, punktowanego w ramach kryterium oceny ofert i wykazywanego w punkcie 3 formularza ofertowego zw. wymaganiami opisanymi w rozdziale XIV pkt. 5.3.1 SIW Z, dana osoba pełniła samodzielną funkcję techniczną w w budownictwie tj. funkcję „kierownika budowy" l ub „kierownika robót". Zamawiający, w swoim uzasadnieniu odwołał się bowiem d o informacji uzyskanych od wykonawcy ZUE S.A. oraz Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie z których miało wynikać, że osoba wymieniona w formularzu ofertowym Odwołującego, w ramach wskazanej tam inwestycji: a)nie pełniła samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu art. 12 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, nie widnieje w dzienniku budowy jako kierownik robót drogowych lub torowych i w ramach realizacji powyższych zadań stanowiła personel uzupełniający, b)osoba objęta zapytaniem nie pełniła samodzielnej funkcji technicznej obejmującej kierowanie budową lub innymi robotami budowlanymi, o której mowa w art. 12 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.) w ramach prowadzonej inwestycji pn.: „Budowa linii tramwajowej łączącej ul. Brożka oraz Kampus UJ wraz z systemem sterowania ruchem i nadzoru".

Interpretacja postanowień rozdziału XIV pkt. 5.3.1 SIW Z, której dokonał Zamawiający, kreując obowiązek wykazania się doświadczeniem w pełnieniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie tj. funkcji „kierownika budowy" lub „kierownika robót" stała sprzeczności z treścią postanowień SIWZ. Punkt 5.3.1 SIWZ wprowadził wymóg, w b y kierownik robót drogowych (część torowa) posiadał uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert kierował więcej niż dwoma robotami budowlanymi polegającymi na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp dla każdej roboty budowlanej. W przywołanym warunku brak jest zatem jakiegokolwiek odniesienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, np. sprawowania funkcji kierownika budowy.

Poza odwołaniem do „kierowania więcej niż dwoma robotami budowlanymi”, ani w SIWZ, a ni w późniejszych jego modyfikacjach, Zamawiający nie określił żadnych dodatkowych wymagań dotyczących pełnienia przez wskazywaną osobę samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu art. 12 ust. 1 ustawy Prawo

budowlane (dalej PrBud). Wbrew zatem twierdzeniom Zamawiającego, zawartym w informacji o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty oraz wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, z treści SIW Z nie wynikało, by Zamawiający wymagał od wykonawców dysponowania osobą, która taką funkcję pełniła w ramach zadań wskazanych w podkryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Pd)".

Co istotne, Zamawiający w wymaganiach dotyczących doświadczenia osób wyznaczonych na realizację zamówienia nie posłużył się również pojęciem „kierownika budowy", którego użycie, zgodnie ze stanowiskiem KIO zawartym w wyroku z dnia 10 stycznia 2018 r. ( sygn. akt KIO 2666/17), mogłoby mieć kluczowe znaczenie dla interpretacji kryterium doświadczenia osób i oznaczałoby zgodnie z art. 12 ust. 1 PrBud samodzielną funkcję techniczną w budownictwie.

W przeciwieństwie zaś do okoliczności sprawy z przytoczonego wyroku, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie posłużył się pojęciem „kierownika budowy", które a normatywne, określone przepisami znaczenie, lecz dużo mniej restrykcyjnym pojęciem „kierowania robotami m budowlanymi". Brak użycia przez Zamawiającego pojęcia „kierownik budowy" lub „kierownik robót" oraz brak postawienia wymogu, co do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie przez odwołanie się do pełnienia danej funkcji rozumieniu przepisów PrBud wskazywało na dopuszczenie przez Zamawiającego możliwości wykazania również w innego rodzaju doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi.

Taka interpretacja byłaby właściwa również z punktu widzenia wykładni prounijnej, której szczególną rolę KIO podkreśliła w uchwale z dnia 24 kwietnia 2018 r. (sygn. akt KIO/KU 15/18): Zamawiający, stawiając rzeczony warunek powinien mieć na uwadze ratio legis przepisu krajowego w powiązaniu z wykładnią prounijną, która na te postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nakazuje położyć nacisk na ocenę zdolności wykonawców do prawidłowej realizacji udzielanego zamówienia publicznego, p rzy uwzględnieniu właściwego i adekwatnego do przedmiotu zamówienia opisu warunków udziału w postępowaniu.

Zatem zastosowane warunki mają być z jednej strony konieczne, a z drugiej wystarczające, stąd nie mogą wykraczać poza to, co jest uzasadnione specyfiką zamówienia. Adekwatność, konieczność i wystarczalność to podkreślane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wyznaczniki zasady proporcjonalności, które muszą być brane pod uwagę przy kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu". Wbrew zatem t ej wykładni byłoby interpretowanie wymogu „kierowania robotami budowlanymi" jako odnoszącego się jedynie do sytuacji pełnienia przez daną osobę danej funkcji rozumianej jako samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uregulowaną w art. 12 ust. 1 PrBud, kiedy rzeczywiste kierowanie robotami budowlanymi może mieć miejsce także w przypadku s prawowania innej funkcji oraz innych czynności w ramach wykonywania robót budowlanych.

Zamawiający posłużył się wyłącznie pojęciem „kierowania robotami" - które można odnieść do faktycznego doświadczenia w prowadzeniu procesu inwestycyjnego. Zamawiający jednak w żadnej części SIW Z, w tym w ramach kwestionowanego pkt. 5.3.1 nie postawił wymogu sprawowania funkcji lub zajmowania stanowiska „kierownika budowy" lub „kierownik robót" bądź pełnienia w samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu przepisów PrBud.

Opisywana wyżej sytuacja polegająca na rzeczywistym kierowaniu robotami budowlanymi przy jednoczesnym nie sprawowaniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie miała miejsce w przedmiotowej sprawie. P. K. D. wskazywany przez Odwołującego jako osoba wyznaczona do pełnienia funkcji „Kierownika robót drogowych" (zakres tramwajowy) podczas realizacji zadań wskazanych przez Odwołującego w pkt 3 ppkt 1 o raz 3 formularza ofertowego „był zatrudniony na stanowisku kierownika robót". Oznacza t o zatem, że w rzeczywistości kierował robotami budowlanymi, pomimo że nie sprawował funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu art. 12 ust 1 PrBud.

Niezależnie od powyższego, nawet jeśliby uznać, że treść wymogu kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia była niejednoznaczna, to jego interpretacja nie mogła rodzić negatywnych konsekwencji d la Odwołującego.

Sposób interpretacji pkt 5.3.1 SIWZ dotyczącego doświadczenia osób wyznaczonych d o realizacji zamówienia w sposób prezentowany przez Zamawiającego nie mógł zatem stanowić podstawy wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Powoływanie się przez Zamawiającego na wymóg pełnienia samodzielnego funkcji technicznej w budownictwie rozumieniu art. 12 ust. 1 PrBud w odniesieniu do zadań wskazywanych przez Odwołującego dla osoby będącej w kandydatem na stanowisko kierownika robót budowlanych stanowił ponadto nieuprawnioną zmianę treści SIW Z po upływie terminu składania ofert.

Czynności Zamawiającego wskazane powyżej w konsekwencji doprowadziły d o nieuzasadnionego wykluczenia Odwołującego z Postępowania, z uwagi na błędne uznanie przez Zamawiającego, że zaistniała przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.

Art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp w ogóle nie mógł znaleźć zastosowania w sprawie, ponieważ zgodnie z jego dyspozycją wykluczeniu podlega wykonawca „który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu l ub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych d okumentów. Informacje które rzekomo wprowadziły Zamawiającego w błąd nie odnosiły s ię do kategorii informacji (przesłanek wykluczenia, warunków udziału, kryteriów selekcji), o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp.

Przedstawione wyżej argumenty, wskazują, że nie zaszły przesłanki, które uzasadniałyby wykluczenie Odwołującego z postępowania. Jeżeli złożone w treści oferty oświadczenie dotyczące posiadanego doświadczenia budziło wątpliwości

Zamawiającego, to było o n zobowiązany zwrócić się do Odwołującego, w trybie art. 87 ust 1 Pzp, z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty czego jednak zaniechał.

Obowiązkiem Zamawiającego w przypadku powzięcia wątpliwości, co do treści oświadczenia Odwołującego zawartego w jego ofercie było zwrócenie się do z żądaniem wykazania, ż e osoba wskazana do pełnienia funkcji „Kierownika robót drogowych" (zakres tramwajowy) w rzeczywistości kierowała robotami budowlanymi w ramach zadań wskazanych pkt 3 ppkt 1 oraz 3 formularza ofertowego. Zaniechanie takiego żądania było równoznaczne z naruszeniem przez w Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp, nawet jeżeli z góry zakładał, że wyjaśnienia Odwołującego nic nie wniosą do dokonanej przez niego oceny bądź na pewno zmienią one treść oferty.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, ż e „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia p rzez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, ż e nie zasługuje ono na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp przez wykluczenie Odwołującego z Postępowania oraz odrzucenie jego oferty w sposób błędny oraz z naruszeniem postanowień SIWZ, wskutek uznania, że Odwołujący podał nieprawdziwe informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika robót drogowych (zakres tramwajowy), a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd potwierdził się.

Rozdział V SIW Z – „Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp” stanowił:

„II. Zamawiający określa, z uwzględnieniem art. 22a-22d ustawy Pzp, warunki udziału postępowaniu o udzielenie zamówienia w ten sposób, że mogą się o nie ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają warunki w udziału w postępowaniu dotyczące (...):

1. zdolności technicznej lub zawodowej – Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: dysponuje osobami, odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi posiadającymi niżej określone kwalifikacje zawodowe, uprawnienia oraz doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego tj.: - co najmniej jedną osobą do kierowania robotami budowlanymi posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej bez ograniczeń, która w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert kierowała co najmniej dwoma robotami budowlanymi polegającymi na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej na odcinku o długości min. 1000 mtp dla każdej roboty budowlanej (…)”.

Rozdział VI SIW Z „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia”:

„III. Dokumenty wymagane od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. •W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału

w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający wymaga od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona przedłożenia: (…) 2.wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (...)”.

Rozdział XIV SIW Z - „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”:

„4.Kryterium oceny ofert będzie: a)Cena (Pc) = 60 %, b)gwarancja(Pg) = 20%, c)doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (Pd) = 20%”.

Rozdział XIV SIW Z - „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”:

„5.3. Wykonawca otrzyma punkty za dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (ponad wymagane minimum określone w Rozdziale V pkt II ppkt 2b tiret pierwsze i drugie) tj.:

1. 3.1.Kierownik robót drogowych – jeżeli Wykonawca wykaże, że osoba wyznaczona do realizacji zamówienia, posiadająca uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert kierowała więcej niż dwoma robotami budowlanymi polegającymi na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp dla każdej roboty budowlanej – za każde dodatkowe zadanie

Wykonawca może otrzymać 2 pkt lecz nie więcej niż 10 pkt”.

Istotą sporu między Odwołującym i Zamawiającym była interpretacja przytoczonego wyżej podpunktu 5.3.1. Rozdziału XIV SIW Z. Zamawiający stał na stanowisku, że literalne brzmienie spornego postanowienia SIW Z wskazywało na obowiązek wykazania przez wykonawców, że osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych posiadała odpowiednie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót lub Kierownika budowy. Odwołujący wywodził z kolei, że literalne brzmienie ppkt. 5.3.1 prowadziło d o wniosku, że Zamawiający dopuścił szerszy zakres doświadczenia związanego z kierowaniem robotami, a doświadczenie uzyskane na ww. stanowiskach nie było konieczne.

Biorąc pod uwagę stanowiska stron wyrażone podczas rozprawy oraz wnioski z analizy dokumentacji postępowania Izba uznała, że słuszne jest stanowisko Odwołującego. ocenie Izby literalna wykładnia spornego postanowienia, prowadzi do wniosku, W ż e Zamawiający dopuścił, by wykonawca wskazał na stanowisko kierownika robót drogowych osobę, która posiada niezbędne uprawnienia oraz posiada faktyczne doświadczenie w kierowaniu robotami. Treść ppkt. 5.3.1. wskazuje, że nie było wymogiem Zamawiającego, by osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych posiadała doświadczenie w wykonywaniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie rozumieniu art. 12 ust. 1 PrBud. Zwrot „kierowała więcej niż dwoma robotami budowlanymi” nie jest - wbrew w stanowisku Zamawiającego - jednoznacznym wskazaniem n a konieczność posiadania doświadczenia w wykonywaniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie.

Potwierdzają to ponadto odpowiedzi na pytania do treści SIWZ jakich udzielił Zamawiający:

„Pytanie 43 Zapis SIW Z rozdział IV, punkt 11.2.b tiret I brzmi: co najmniej jedną osobą do kierowania robotami budowlanymi posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej b ez ograniczeń, która w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert kierowała co najmniej dwoma robotami budowlanymi polegającymi na przebudowie l ub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej na odcinku o długości min. 1000 mtp dla każdej roboty budowlanej, a. Czy doświadczenie uzyskane na stanowiskach kierownik budowy lub kierownik robót torowych będzie wystarczające w celu spełnienia zapisanego warunku?

Odpowiedź Zamawiający informuje, że doświadczenie uzyskane na stanowisku kierownika budowy l ub kierownika robót będzie wystarczające w celu spełnienia warunku”.

„Pytanie 45 Zapis SIW Z rozdział XIV punkt 3.1 brzmi: „Kierownik robót drogowych — jeżeli Wykonawca wykaże, że osoba wyznaczona o realizacji zamówienia, posiadająca uprawnienia d o kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert kierowała więcej niż dwoma robotami budowlanymi polegającymi na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp dla każdej roboty budowlanej — w z a każde dodatkowe zadanie Wykonawca może otrzymać 2 pkt lecz nie więcej niż 10 pkt. a. Czy doświadczenie uzyskane na stanowiskach kierownik budowy lub kierownik robót torowych będzie wystarczające w celu zyskania dodatkowych punktów?

Odpowiedź Zamawiający informuje, że doświadczenie uzyskane na stanowisku kierownika budowy l ub kierownika robót będzie wystarczające w celu spełnienia warunku”.

W ocenie Izby, jeżeli Zamawiający, mimo brzmienia ppkt 5.3.1 SIW Z oczekiwał, by osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych posiadała doświadczenie wykonywaniu samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie, to na etapie udzielania odpowiedzi na pytania do treści w SIW Z jego obowiązkiem było objaśnienie wykonawcom właściwego sposobu interpretacji spornego postanowienia. Zwrot „doświadczenie uzyskane na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót będzie wystarczające w celu spełnienia warunku” nie ma jednoznacznego charakteru. Wystarczające to nie minimalne c zy jedyne akceptowalne.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że sposób w jaki Odwołujący interpretował podpunkt 5.3.1. Rozdziału XIV SIWZ był prawidłowy. W tej sytuacji, Odwołujący wskazując na stanowisko Kierownika robót drogowych pana K. D. nie wprowadził Zamawiającego w błąd – ani celowo, ani wskutek lekkomyślności czy niedbalstwa.

Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp stanowi:

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: ·wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej ,,kryteriami selekcji'', lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16); ·wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).

Działanie Odwołującego nie stanowiło wypełnienia przesłanek żadnego z wyżej wskazanych przepisów Ustawy. Z tego względu Izba uznała zarzut odwołania za zasadny.

Wobec potwierdzenia się zarzutu nr 1, podniesiony przez Odwołującego z ostrożności procesowej zarzut nr 2 nie został przez Izbę rozpoznany.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).

…………………………..…………… …………………………..…………… …………………………..……………