Wyrok KIO 206/25 z 10 lutego 2025

1Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z 10.01.2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Telway Sp. z o.o. i Globitel Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy i powtórzenie czynności oceny ofert niepodlegających odrzuceniu.

2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Telway Sp. z o.o. i Globitel Sp. z o.o. i:

1. 1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 15.000 zł 00 gr. (piętnaście tysięcy złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów pełnomocnika odwołującego, 2.2zasądza od uczestnika – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Telway Sp. z o.o. i Globitel Sp. z o.o. na rzecz odwołującego 18.600 zł 00 gr. (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca

……………………………… KIO 206/25

W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – GDDKiA Oddział w Łodzi w trybie przetargu nieograniczonego na budowę systemu łączności autostradowej – część aktywna (nr postępowania: O/ŁO.D-3.2421.40.2024), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 21.10.2024 r., S 205/2024 636223-2024, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu, wniesione zostało 20.01.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Innergo Systems Sp. z o.o. z/s w Warszawie (sygn. akt KIO 206/25).

Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej 10.01.2025 r.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie oraz Globitel sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej jako: „Konsorcjum”) pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim: a)w poz. 1 Formularza Cenowego nr 1 Konsorcjum zaoferowało przełącznik typu C Alcatel-Lucent Enterprise OS6560-48X4, który nie posiada dwóch wewnętrznych zasilaczy 230 V AC typu hot-swap (zasilacze posiadające możliwość wymiany bez przerywania pracy urządzenia), co jest niezgodne z ust. 7 pkt 3 wiersz 2 Opisu przedmiotu zamówienia (brzmienie z dnia 27 listopada 2024 r., str. 14), b)w poz. 20 Formularza Cenowego nr 2 Konsorcjum zaoferowało dysk zewnętrzny SSD 2 TB Kingston XS1000 2TB USB3.2 SXS1000/2000G, który posiada wymiary niezgodne ze wskazanymi przez Zamawiającego wymiarami minimalnymi podanymi w ust. 7 pkt 10 poz. 8 Opis przedmiotu zamówienia (w brzmieniu z dnia 27 listopada 2024 r., str. 34);

ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 2.art. 128 ust. 4 Pzp oraz art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy treścią Jednolitego Europejskiego Dokumenty Zamówienia złożonego przez Lidera Konsorcjum - TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie, w którym wskazano, że wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia, a treścią oferty, gdzie pkt 5 dotyczący podwykonawstwa został przekreślony w miejscach, w których należało wpisać część zamówienia, która zostanie powierzona podwykonawcom oraz nazwy podwykonawców, a więc Konsorcjum wbrew oświadczeniu złożonemu w JEDZ wskazał, że nie zamierza korzystać z podwykonawców, co powoduje, że nie można ustalić, czy Konsorcjum zamierza korzystać z podwykonawców czy też nie, a jeżeli tak, to czy wbrew przepisom Pzp Konsorcjum nie zamierza zlecić podwykonawcy do realizacji całości przedmiotu zamówienia oraz czy wobec ewentualnego podwykonawcy nie zachodzą przesłanki sankcyjne; oraz 3.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Konsorcjum, ewentualnie wezwanie Konsorcjum do wyjaśnień i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości odwołanie (pismo z 3.02.2025 r.).

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło Konsorcjum. Na posiedzeniu 5.02.2025 r.

Konsorcjum wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania.

Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.).

W zawiązku z oświadczeniem zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości oraz wniesieniem sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutu nr 1 odwołanie podlegało rozpoznaniu w tym zakresie na rozprawie.

Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, a także stanowiska prezentowane ustnie na rozprawie i w pismach procesowych.

W poczet materiału dowodowego włączona została dokumentacja postępowania przekazana przez zamawiającego jak również dowody złożone na rozprawie.

Ustalenia Izby.

Zamawiający w postępowaniu stosował procedurę odwróconą, o której mowa w art. 139 ust. 1 Ustawy.

Zgodnie z pkt 16 swz wykonawcy zobowiązani byli podać w formularzach cenowych nazwę producenta, model oraz numer produktu oferowanego sprzętu. Oferta, w której nie zostaną podane wymagane dane podlegała odrzuceniu.

Zamawiający nie żądał złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W ofercie składane były: formularz cenowy zbiorczy oraz trzy formularze cenowe obejmujące podzielone odcinki dróg oraz opcję.

Zgodność oferowanego urządzenia, zgodnie z OPZ wykazana miała być w wypełnionym formularzu cenowym (pkt 7 OPZ). OPZ zawiera opis wymagań, w tym dla przełącznika sieciowego typ C – opisane w tabeli ppkt 3, w tym jako wymagane parametry fizyczne określono:

Wymagane parametry fizyczne a) możliwość montażu w szafie 19” b) dwa wewnętrzne zasilacze 230V AC typu hot-swap. c) port USB umożliwiający podłączenie zewnętrznej pamięci flash

w opisie konfiguracji przełącznika wskazano:

Przełącznik musi posiadać minimum: •• 48 portów gigabitowych w standardzie 100/1000BaseT •• Minimum 4 portów 10Gb SFP+, pozwalające na instalację wkładek 10Gb (SFP+) i Gigabitowych (SFP).

Przełącznik musi być dostarczony z: •• 4 wkładek 10Gb (SFP+) •• Patchcordy kat. 6 o długości 1,5m, w ilości co najmniej 48 szt.

Wszystkie powyższe porty muszą być dostępne od frontu urządzenia.

W opisie parametrów fizycznych przełącznika sieciowego typ B zamawiający wskazał:

Wymagane parametry fizyczne a) możliwość montażu w szafie 19” b) dwa wewnętrzne redundantne zasilacze 230V AC typu hot-swap (nie dopuszcza się rozwiązania zewnętrznego).

Każde urządzenie musi zostać dostarczone z 2 zasilaczami umożliwiające wymianę w trakcie pracy urządzenia (ang.

Hot-swap). c) port USB umożliwiający podłączenie zewnętrznej pamięci flash

W opisie parametrów fizycznych przełącznika sieciowego typ D zamawiający wskazał:

Wymagane parametry fizyczne a) możliwość montażu na szynie DIN lub w szafie RACK 19” b) jeden zewnętrzny zasilacz 24V DC. Z możliwością dołożenia dodatkowego zasilacza o tych samych parametrach działający w trybie Load-Balancing c) Jeden zasilacz powinien zapewnić budżet mocy PoE minimum 140W d) port USB umożliwiający podłączenie zewnętrznej pamięci flash d) Ochrona przeciwprzepięciowa portów do 6kV e) Warunki pracy urządzenia: • Zakres temperatur od -40°C do +75°C • Odporność na wibracje i wstrząsy • Zgodność ze standardami kolejowymi: EN 50121-4, EN 50155:2017, EN 61373, EN 62236-4, EN61000-6-4, EN610006-2 f) Minimum 1 szt. Wejścia i wyjścia systemów alarmowych pozwalających na sygnalizację przez SNMP np. otwarcia szafki RACK.

Opis wymagań dla dysku SSD (2TB) zamieszczony został w pkt 10 OPZ i zawiera wymagania minimalne, w tym wymiary:

8.

Wymiary: wysokość/szerokość/głębokość [mm]

8/57/85

W pkt 12 OPZ wskazana został procedura dotycząca wniosków materiałowych:

Wykonawca w Formularzu Ofertowym złożonym w postępowaniu przetargowym wskazuje producenta, model i numer produktu każdego urządzeń.

Po podpisaniu Umowy Wykonawca w ciągu 5 dni uzupełni dane urządzeń przekazując: specyfikacje techniczne, karty produktu i certyfikaty dla każdego z urządzeń.

Zamawiający w ciągu 5 dni od daty otrzymania kompletu dokumentów dokona oceny zgodności parametrów proponowanych urządzeń z wymaganiami OPZ i zaakceptuje bądź odrzuci wniosek dotyczący każdego urządzenia.

W przypadku odrzucenia przez Zamawiającego zaproponowanego urządzenia Wykonawca w ciągu 5 dni powinien przedstawić nowy kompletny wniosek materiałowy dotyczący urządzenia niespełniającego wymogów OPZ.

Zamawiający w ciągu 5 dni od daty ponownego otrzymania kompletu dokumentów sprawdzi zgodność parametrów urządzenia i zaakceptuje bądź odrzuci urządzenie. W przypadku ponownego odrzucenia wniosku Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od Umowy z winy Wykonawcy.

Opisana procedura dotyczy również wszystkich materiałów i urządzeń, których potrzeba dostarczenia i wbudowania pojawi się w trakcie realizacji Umowy.

Wykonawca nie może przystąpić do montażu urządzeń bez akceptacji wniosku materiałowego urządzenia.

W postępowaniu złożonych zostało 6 ofert (informacja z otwarcia z dnia 6.12.2024 r.).

W formularzu cenowym nr 1, poz. 1 Konsorcjum wskazało przełącznik typ C producenta Alcatel-Lucent Enterprise, model OS6560-48X4.

W formularzu cenowym nr 2, poz. 20 Konsorcjum wskazało na dysk SSD 2TB producenta Kingston, model XS10002TB USB3.2 SXS1000/2000G.

Formularze cenowe nr 2 i 3 stanowią zamówienie podstawowe, a formularz cenowy nr 1 dotyczy opcji.

1. 01.2025 r. zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.

Odwołujący w odwołaniu powołał się na zapisy kart katalogowych przełącznika sieciowego typ C – zaoferowanego w ofercie Konsorcjum i przedstawił na rozprawie wyciąg z instrukcji przełącznika OS6560-P48X4 (zaoferowany przez odwołującego) i OS6560-48X4 (zaoferowany przez Konsorcjum). Na zdjęciach panela tylnego przełącznika widać dwa różne typy zasilania. W modelu OS6560-48X4 lit. C oznaczony jest wewnętrzny zasilacz AC, a lit. D zasilacz zapasowy (modułowy). W modelu OS6560-P48X4 występuje gniazdo zasilania C. Odwołujący przedstawił również wyciąg z opisu technicznego dostępnych modeli OmniSwitch 6560, w którym wskazuje się dla modelu OS6560-48X4 w opisie zasilania podstawowego – stały wewnętrzny zasilacz AC, a jako zasilanie zapasowe – modułowy wewnętrzny zasilacz AC/DC. W opisie modelu OS6560-P48X4 zasilanie podstawowe zapewnia – modułowy wewnętrzny zasilacz AC, a zasilanie zapasowe – modułowy wewnętrzny zasilacz AC. W opisie zasilaczy i ich specyfikacji dla wszystkich modeli OmniSwitch 6560 podano, że Wszystkie modele OmniSwitch 6560 wspierają 1+1 wymienialne na gorąco zasilacze w ramach konfiguracji o wysokości 1RU, pozwalając na łatwiejsze utrzymanie i wymianę. Modele bez PoE mają stały, wewnętrzny zasilacz podstawowy i modułowy, wewnętrzny zasilacz zapasowy. Modele PoE mają zasilacze (zarówno podstawowe jak i zapasowe) modułowe oraz wewnętrzne.

Z opisu dysku SSD Kingston XS1000 2TB wymiary urządzenia wynoszą: 69,54 mm (głębokość) x 32,58 mm (szerokość) X 13,5 mm (wysokość).

Odwołanie podlegało uwzględnieniu.

Zarzut nr 1 jako podstawowy podlegał uwzględnieniu, co faktycznie prowadziło do uwzględnienia odwołania i żądań wskazanych w tym zakresie.

Zasadniczo Konsorcjum wnoszące sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego nie kwestionowało parametrów fizycznych obu urządzeń przedstawionych w odwołaniu i popartych dowodami. Strony odmiennie natomiast rozumiały zapisy zamieszczone w OPZ w kontekście ustalenia, czy oferta jest z nimi niezgodna.

W odniesieniu do przełącznika sieciowego typy C, nie było spornym, że wskazanie w OPZ na zasilacze typu hot-swap opisuje funkcje zasilaczy modułowych wewnętrznych, które pozwalają na ich wymianę w razie awarii bez wyłączania urządzenia („na gorąco”). Konsorcjum w ten sam sposób identyfikowało rozwiązanie zasilania wskazując, że jeden z zasilaczy wewnętrznych urządzenia jest modułowym typu hot-swap, a drugi taki sam dostarczy jako zasilacz zapasowy.

Tym samym dostarczone urządzenie będzie posiadało trzy zasilacze, w tym dwa wewnętrzne zasilacze typu hot-swap (jeden zapasowy) i jeden stały zasilacz wewnętrzny.

W ocenie składu orzekającego zaoferowany model przełącznika typu C OS6560-48X4 nie spełnia warunku opisanego w swz, jako parametru fizycznego urządzenia wyposażonego w dwa wewnętrzne zasilacze 230V AC typu hot-swap. Nie przekonała Izby argumentacja o możliwości zaoferowania urządzenia, w którym drugi modułowy zasilacz typu hot-swap miałby być dostarczony dodatkowo do urządzenia fabrycznie wyposażonego w jeden tego typu zasilacz (opisany jako zapasowy w urządzeniu) i drugi zasilacz podstawowy – stały wewnętrzny AC. Zamawiający w opisie warunku w żaden sposób nie odniósł się do możliwości dołożenia dodatkowego zasilacza typu hot-swap, jak uczynił to w opisie przełącznika typu D, czy też innego rozwiązania zewnętrznego. Wymaganie oznaczało konieczność zapewnienia zasilania w postaci dwóch modułowych wewnętrznych zasilaczy, czego nie spełnia urządzenie, w którym podstawowe zasilanie zapewnia stały wewnętrzny zasilacz AC. W przypadku awarii stałego zasilacza jego wymiana nie może odbyć się bez wyłączenia urządzenia. Nie zmienia tej okoliczności możliwość przełączenia na zasilacz zapasowy typu hotswap. Usunięcie usterki zasilacza wbudowanego, bez jego odłączenia nie będzie bowiem możliwe. W celu zapewnienia sprawnego działania i możliwości wymiany zasilacza „na gorąco”, zamawiający wymagał urządzenia wyposażonego w dwa tego typu zasilacze, a nie jeden. Ponadto, Izba nie przyjęła argumentu, że wykonawca w cenie miałby uwzględnić dodatkowy zasilacz, o którym w żadnym miejscu nie wspomina w ofercie. Nie ma również takiego wymagania w OPZ, jak w przypadku wkładek i paczkordów. Tym samym zamawiający nie ma podstaw do stwierdzenia, że oferta obejmuje dodatkowe wyposażenie. Nawet przyjęcie, że Konsorcjum mogłoby dołożyć dodatkowy zasilacz typu hot-swap, nie zmienia parametru fizycznego zaoferowanego przełącznika typu C, który posiada dwa zasilacze, w tym jeden stały wewnętrzny i jeden typu hot-swap.

W ocenie składu orzekającego, niezgodność w zakresie urządzenia objętego prawem opcji, w sytuacji, gdy stanowi ona treść oferty i składową ceny oferty brutto, pozwala na dokonanie oceny pod katem zgodności z warunkami zamówienia i ewentualne odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy, w przypadku stwierdzenia tej niezgodności.

Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie, w szczególności wyroku Sądu Zamówień Publicznych z 8.04.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 3/24, w którym Sąd wskazał na dopuszczalność oceny oferty pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji, niezgodności oferty z warunkami zamówienia, czy też zawierającej błąd w obliczeniu ceny, co uzależnia od stwierdzenia, że wykonawca w ofercie założył realizację zamówienia w całości, tj. wraz z opcją. W okolicznościach niniejszej sprawy, takie założenie wynika z treści oferty, w której znajduje się formularz oferty nr 1 dedykowany dla opcji, a jej wycena stanowi składową ceny całkowitej oferty.

Izba nie uwzględniła również argumentu Konsorcjum, w którym odnosiło się do procedury związanej z etapem realizacji umowy, na którym zamawiający może odmówić przyjęcia urządzeń, które nie spełniają warunków zamówienia. Opisana w pkt 12 OPZ procedura akceptacji wniosku materiałowego również zakłada badanie zgodności urządzeń, jakie mają zostać zabudowane z wymaganiami zawartymi w OPZ. Nie oznacza zatem możliwości zmiany treści oferty, czy też przyjęcia oferty, w której zaoferowane urządzenie nie spełnia wymagań zamawiającego i jego późniejszą wymianę na etapie realizacji umowy na urządzenie spełniające te wymagania. Zamawiający zobowiązany jest na etapie badania ofert potwierdzić zgodność oferty z wymaganiami, co stanowi warunek konieczny dla uznania oferty za najkorzystniejszą. W przypadku bowiem przyjęcia oferty niespełniającej warunków opisanych w dokumentacji, doszłoby do naruszenia podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak również braku możliwości uznania, że doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej w świetle opisanych w swz kryteriów, w tym kryterium ceny. Zapewnienie porównywalności ofert, które uwzględniają wszystkie warunki zamówienia pozwala na wskazanie oferty najkorzystniejszej, tj. oferty zakładającej realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami wskazanymi w dokumentacji postępowania.

Również w zakresie dysku SSD 2TB argumentacja Konsorcjum nie mogła prowadzić do uznania, że zaoferowane urządzenie o rozmiarach mniejszych niż wskazane jako minimalne, spełnia warunki zamówienia. Próba nadania odmiennego znaczenia pojęcia „wymagania minimalne”, jako pozwalających na zaoferowanie urządzenia o wymiarach mniejszych niż wskazane, również nie mogła wpłynąć na ocenę oferty jako zgodnej z swz. Przyjęcie bowiem takiego rozumienia oznaczałoby, że urządzenie przekraczające jeden z wymiarów „w górę” również nie byłoby zgodne, a takie przekroczenie dotyczyłoby wysokości urządzenia (13,5 mm przy wymogu 8 mm).

Ponieważ odwołujący wykazał zasadność twierdzeń o niezgodności oferty Konsorcjum z swz, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wymaga uchylenia i powtórzenia czynności w postępowaniu. Zamawiający zobowiązany został zatem do odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy, jako niezgodnej z warunkami zamówienia i powtórzenia czynności oceny ofert niepodlegających odrzuceniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 poz. 2437).

Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 15.000 zł. oraz koszty odwołującego obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości wskazanej w rachunku i obciążyła nimi w całości uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez zamawiającego.

Przewodnicząca

.……………………..….