Wyrok KIO 2021/13 z 5 września 2013

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego z mo liwością składania ofert częściowych na: „Dostawę lamp operacyjnych, kolumn sufitowych i paneli elektryczno-gazowych dla Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego w Białymstoku", znak sprawy: AZP/261/D/17/TIN/USK/ZP/1/2013, zostało wszczęte przez Uniwersytet Medyczny w Białymstoku, ul. Jana Kolińskiego 1, 15-089 Białystok zwany dalej: „Zamawiającym”,

ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2013/S 053-087031 z dnia 15.03.2013 r.

W dniu 09.08.2013 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej m.in. w cz. VI firmy: Kendromed Sp. z o.o., ul. Sołtysowicka 25A, 51-168 Wrocław zwana dalej: „Kendromed Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu zło onych ofert dla cz. VI zajęła firma: Dräger Polska Sp. z o.o., ul. Sułkowskiego 18a, 85-655 Bydgoszcz zwana dalej: „Dräger Polska Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.

W dniu 19.08.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie art. 180 ust.1 w zw. z art. 179 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907) zwanej dalej: „Pzp” odwołanie na cz. VI:

Dräger Polska Sp. z o.o. na w/w czynności i zaniechania. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 19.08.2013 r. (e-mailem i faxem).

1. Zaniechaniu wykluczenia Kendromed Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu oraz zaniechaniu odrzucenia zło onej przez niego oferty oraz
2. Wyborze oferty oferty najkorzystniejszej. Powy ej wskazanym czynnościom zarzucił naruszenie:
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kendromed Sp. z o.o., pomimo i treść oferty Kendromed Sp. z o.o. nie odpowiada treści SIWZ;
4. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - na wypadek uznania przez KIO, i oferta Kendromed Sp. z o.o. podlega uzupełnieniu - poprzez zaniechanie wezwania Kendromed Sp. z o.o. do uzupełnienia wymaganych przez Zamawiającego dokumentów potwierdzających, e oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ, tj.: (i) dokładnych rysunków, o których mowa w z pkt E. V. 6. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), (ii) materiałów wydanych przez wytwórcę urządzenia lub jego autoryzowanego przedstawiciela, o których mowa w pkt E. V. 6. b) SIWZ; pomimo tego, e Kendromed Sp. z o.o. nie potwierdził dokumentami zło onymi wraz z ofertą, e oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego oraz pomimo e oferta ta nie została odrzucona, a Kendromed Sp. z o.o. nie został wykluczony z udziału w postępowaniu;
5. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Kendromed Sp. z o.o. treści oferty dotyczącej mo liwości samodzielnej realizacji przez tego Wykonawcę przedmiotowego zamówienia, bez udziału podwykonawców w części wymagającej wykonania robót budowlanych;
6. art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Kendromed Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu pomimo zło enia przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania i w konsekwencji zaniechanie uznania zło onej przez niego oferty jako odrzuconej;
7. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z powy szym wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
8. uwzględnienia odwołania;
9. uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny oferty Kendromed Sp. z o.o. wraz z wezwaniem do wyjaśnień treści oferty w zakresie wskazanym w odwołaniu, a w konsekwencji: (i) wykluczenia Kendromed Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia zło onej przez niego oferty, (ii) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego ewentualnie - w przypadku uznania przez KIO, i oferta Kendromed Sp. z o.o. podlega uzupełnieniu - nakazania Zamawiającemu wezwania Kendromed Sp. z o.o. do uzupełnienia dokładnych rysunków, o których mowa w z pkt E. V. 6. a) SIWZ oraz materiałów wydanych przez wytwórcę urządzenia, o których mowa w pkt E. V. 6. b) SIWZ, wskazanych w uzasadnieniu odwołania.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Kendromed Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na fakt, i Wykonawca ten w zło onej ofercie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ. Odwołujący wskazuje przy tym, i pismami z dnia

1. 07.2013 r. oraz z dnia 09.08.2013 r. powiadomił Zamawiającego o dostrze onych nieprawidłowościach w ofercie Kendromed Sp. z o.o., jednak pomimo tych nieprawidłowości Zamawiający uznał zło oną ofertę za najkorzystniejszą. a) niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie wysokości kolumny.

2 W treści SIWZ Zamawiający wskazał dokładne wymagania dotyczące kolumny elektryczno- gazowej sufitowej, jednostki typu „most" (zał. nr 30 do SIWZ). W tabelach E1 oraz E2 zał. nr 30 do SIWZ Zamawiający opisał wymagania w zakresie poszczególnych jej parametrów. W pkt 15 oraz 26 tabeli E1 i E2 Zamawiający określił wymaganą wysokość konsoli kolumny na min. 1250 mm. Rysunki załączone do oferty Kendromed (str. 162 i 163), nie pozostawiają wątpliwości, e Kendromed zaoferował kolumny mające konsole o wysokości 1000 mm, a więc niespełniające wymagań Zamawiającego. W związku z tym Zamawiający pismem z dnia 02.08.2013 r. wezwał Kendromed do zło enia wyjaśnień dotyczących treści oferty, wskazując, e na dołączonych do oferty rysunkach widnieje wysokość konsoli kolumny nie potwierdzająca spełniania wymagań Zamawiającego.

W odpowiedzi, pismem z dnia 05.08.2013 r. Kendromed wyjaśnił, i do oferty omyłkowo załączył niewłaściwe karty katalogowe. Jednocześnie, wraz z wyjaśnieniami, załączył nowe karty katalogowe, jednak nie pochodzące od właściwego podmiotu, określonego ściśle przez Zamawiającego w SIWZ. Zgodnie bowiem z pkt E.V.6.b) SIWZ, Zamawiający wymagał dołączenia dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań Zamawiającego, „wydanych przez wytwórcę urządzenia (lub jego autoryzowanego przedstawiciela w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 2 i art. 13 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych)”. Kendromed w odpowiedzi na wezwanie uzupełnił dokumenty poprzez dołączenie karty informacyjnej pochodzącej od firmy Asmedica Sp. z o.o. oraz dokumentu w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, nazwany przez Kendromed Oświadczeniem producenta.

Odwołujący wskazuje, e firma Asmedica Sp. z o.o. nie jest producentem oferowanych przez Kendromed kolumn; producentem tym jest TLV HEALTHCARE. Asmedica Sp. z o.o. nie posiada równie statusu autoryzowanego przedstawiciela TLV HEALTHCARE. Świadczy o tym niezbicie Zgłoszenie oferowanego wyrobu medycznego (U-CARE) do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, załączone na str. 195-196 oferty Kendromed. W zgłoszeniu tym, datowanym na dzień 27.04.2012 r., Asmedica występuje jako dystrybutor, czyli podmiot zdefiniowany w art. 2 ust.

1 pkt 12 ustawy o wyrobach medycznych. Na pierwszej stronie tego formularza (str. 195 oferty Kendromed) jako status podmiotu dokonującego niniejszego zgłoszenia lub powiadomienia (pkt. 1.012 formularza) Asmedica Sp. z o.o. wskazała dystrybutora. Równie na drugiej stronie Zgłoszenia zostały wpisane dane firmy Asmedica Sp. z o.o. w rubryce E.

Identyfikacja jako dane dystrybutora. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 12 ustawy o wyrobach medycznych dystrybutorem jest podmiot, mający miejsce zamieszkania lub siedzibę w państwie członkowskim, który dostarcza lub udostępnia wyrób po jego wprowadzeniu do obrotu; za dystrybutora uwa a się tak e świadczeniodawcę, który sprowadza na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z terytorium innego państwa członkowskiego wyrób przeznaczony do udzielania świadczeń zdrowotnych przez tego świadczeniodawcę. Natomiast

3 autoryzowanym przedstawicielem jest podmiot, mający miejsce zamieszkania lub siedzibę w państwie członkowskim, który jest wyznaczony przez wytwórcę do działania w jego imieniu (art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawy o wyrobach medycznych). Z powy szego wynika, e posiadanie statusu dystrybutora w adnym razie nie jest jednoznaczne z posiadaniem statusu autoryzowanego przedstawiciela producenta (wytwórcy wyrobu medycznego), a tylko od takiego podmiotu (obok producenta), zgodnie z wymaganiami SIWZ, mogły pochodzić dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań przedmiotowych. Co prawda na str. 199 i 200 oferty Kendromed dołączony jest dokument zatytułowany upowa nienie, z którego treści wynika, i firma Asmedica Sp. z o.o. została wyznaczona do działania w charakterze autoryzowanego producenta TLV HEALTHCARE, jednak dokument ten nie mo e świadczyć o rzeczywistym posiadaniu takiego statusu przez Asmedica Sp. z o.o. z następujących przyczyn:

1. zgodnie z art. 12 ww. ustawy o wyrobach medycznych wytwórca niemający miejsca lub siedziby w państwie członkowskim, który pod nazwą własną zamieszkania

wprowadza wyrób do obrotu, wyznacza dla tego wyrobu jednego autoryzowanego nie ma miejsca lub siedziby przedstawiciela. Je eli wytwórca zamieszkania w państwie członkowskim odpowiedzialność za wyrób - na podstawie art. 13 ustawy o wyrobach medycznych - ponosi autoryzowany przedstawiciel tego wyrobu. Z uwagi na to, e producent oferowanych przez Kendromed kolumn ma siedzibę we Francji (a więc w państwie członkowskim) nie wyznacza on autoryzowanego przedstawiciela;

1. dokument ten został opatrzony datą 12.01.2011 r., natomiast powoływane wy ej oferowanego wyrobu medycznego (U-CARE) do Urzędu Rejestracji Zgłoszenie Leczniczych i Biobójczych Wyrobów Medycznych Produktów Produktów (str. 195-196 oferty Kendromed) datowane na jest na dzień 27.04.2012 r. Pomimo tego, e zgłoszenie to nastąpiło po dacie 12.01.2011 r., zostało dokonane przez Asmedica Sp. z o.o. jako dystrybutora a nie autoryzowanego przedstawiciela, co wprost wynika z jego treści;
2. dokument ten nie zawiera nawet wskazania osoby, która go podpisała. Informacja taka nie wynika z treści dokumentu ani z samego podpisu zło onego w formie nieczytelnej, bez oznaczenia osoby go składającej (zarówno w wersji angielskiej, jak i w tłumaczeniu na język polski). Wskazanie autoryzowanego przedstawiciela wią e się z istotnymi skutkami prawnymi, a zatem powinno być ewidentne i odbyć się przez podmiot uprawniony do występowania w imieniu producenta. Tymczasem przedmiotowy dokument w ogóle nie pozwala na identyfikację kto zło ył oświadczenie o treści w nim ujętej. Równie dokument zło ony przez Kendromed wraz z pismem z dnia 05.08.2013 r., nazwany w tym piśmie Oświadczeniem producenta, w adnym razie nie wskazuje na posiadanie przez Asmedica Sp. z o.o. statusu autoryzowanego przedstawiciela TLV HEALTHCARE. Równie ten dokument nie zawiera wskazania osoby, która go podpisała. Informacja taka nie wynika

4 z treści dokumentu ani z samego podpisu zło onego w formie nieczytelnej, bez oznaczenia osoby go składającej (zarówno w wersji angielskiej, jak i w tłumaczeniu na język polski).

Zatem zło ona przez Kendromed wraz z pismem z dnia 05.08.2013 r. Karta informacyjna E1 i Karta informacyjna E2 sporządzona przez Asmedica Sp. z o.o. pochodzi od innego podmiotu ni producent lub autoryzowany przedstawiciel w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach medycznych. Niezale nie od powy szego nale y zwrócić uwagę, e dokument ten - jak wynika z pierwszego zdania - został sporządzony „w celu okazania spełnienia wymagań do przedmiotowego przetargu”. Z jego treści wynika upowa nienie Asmedica Sp. z o. o. jedynie do przygotowania kart informacyjnych (a nie do dokonywania zmian w kartach katalogowych producenta lub zmian parametrów produkowanych urządzeń) choć z uwagi na to, e nie został on podpisany, to o jakimkolwiek upowa nieniu wywołującym skutki prawne dla producenta nie mo e być mowy. Z dokumentu tego wynika te , e ka dy wyrób produkowany jest w oparciu o studium techniczne i projektowe ściśle według wskazań klienta i specyfikacji technicznej szpitala. Oznaczałoby to mo liwość dowolnego dokonywania zmian w wyrobie, czego w aden sposób nie mo na wywieść z postanowień SIWZ. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymagał, by oferowane urządzenia, jako wyroby medyczne podlegające właściwej ocenie zgodności, spełniające właściwe wymagania zasadnicze, były dopuszczone do obrotu i stosowania zgodnie z obowiązującym prawem i oznakowaniem CE (pkt C.I.2). Zamawiający wymagał te dołączenia do oferty do ka dego zaoferowanego urządzenia deklaracji zgodności oraz certyfikatu zgodności wydanego przez jednostkę notyfikowaną, je eli wydanie ww. certyfikatu jest wymagane dla danej klasy wyrobu medycznego w celu oznaczenia go znakiem CE (pkt E.V. 6.d) oraz pkt E.V. 6.e SIWZ). Zgodnie z art. 11 ustawy o wyrobach medycznych, wyroby wprowadzane do obrotu wprowadzane do u ywania są oznakowane znakiem CE (ust. 1). Znakiem CE nie oznakowuje się wyrobu wykonanego na zamówienie (art. 11 ust. 2 ww. ustawy). Wyrób oznakowuje się znakiem CE po przeprowadzeniu odpowiednich dla wyrobu procedur oceny zgodności, potwierdzających, e wyrób spełnia odnoszące się do niego wymagania zasadnicze. Oznacza to, e nie jest mo liwe swobodne dokonywanie zmian w wyrobie oznaczonym znakiem CE. Ponadto z postanowień SIWZ - pkt E. V. 6. b) i c) wynika jasno, e intencją Zamawiającego był zakup urządzeń istniejących, produkowanych seryjnie, sprawdzonych w praktyce, o ustalonych cechach jakościowych i zweryfikowanych w u ytkowaniu parametrach. Świadczy o tym niezbicie wymóg potwierdzenia parametrów oferowanych urządzeń w typowych dokumentach wydanych przez Wytwórcę urządzenia (lub jego autoryzowanego przedstawiciela w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych), takich jak np. prospekty, foldery, katalogi, instrukcje obsługi,

dokumentacje techniczno- ruchowe. Tego typu podstawowe dokumenty są standardowo opracowywane i publikowane przez Wytwórców do ka dego produkowanego urządzenia

5 medycznego. W szczególności instrukcja obsługi jest dokumentem, bez którego w praktyce nie byłoby mo liwe dopuszczenie urządzenia medycznego do u ytkowania (zgodnie z Ustawą o wyrobach medycznych instrukcja u ywania wyrobu musi być załączona do zgłoszenia lub powiadomienia do Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych). Jest oczywiste i zrozumiałe, e Zamawiający realizując jedną z największych inwestycji w Polsce, nie mo e ryzykować zakupu urządzeń niesprawdzonych, jakichś konstrukcji pionierskich, które dopiero w przyszłości zostaną zaprojektowane i wykonane, a ich parametry i walory u ytkowe nie zostały nigdy zweryfikowane w praktyce. Tym bardziej byłoby to nieuzasadnione, e na rynku dostępne są ró ne istniejące urządzenia, produkowane od wielu lat przez renomowanych Wytwórców, spełniające wszystkie wymagania Zamawiającego. Nale y podkreślić, e jakiekolwiek problemy z funkcjonowaniem niesprawdzonych urządzeń w jednym z największych obiektów szpitalnych w kraju mogłyby powodować nie tylko problemy organizacyjne, ale tak e zagro enie dla ycia i zdrowia pacjentów. W świetle ww. postanowień SIWZ niedopuszczalne jest zaoferowanie urządzeń, które w standardowej specyfikacji Wytwórcy nie spełniają wymagań Zamawiającego (co potwierdza folder firmy TLV Healthcare - w załączeniu), ale - zgodnie z wyjaśnieniem przedstawionym przez firmę Kendromed - będą dopiero „produkowane w oparciu o studium techniczne i projektowe ściśle według wskazań klienta i specyfikacji technicznej szpitala". Z ostro ności Odwołujący wskazuje, e nawet gdyby uznać, e Karata informacyjna pochodzi od właściwego podmiotu, to jej treść w adnym razie nie rozwiewa wątpliwości Zamawiającego i nie jest wystarczająca dla pozytywnej oceny spełniania wymogów przedmiotowych. Nale y przy tym wskazać, e na drugiej stronie Karty informacyjnej E1 (6. wiersz od dołu) znalazła się informacja dotycząca wysokości przedmiotowej kolumny, tj. 1000 mm oraz na drugiej stronie Karty informacyjnej E2 (1. wiersz od dołu) znalazła się informacja dotycząca wysokości przedmiotowej kolumny, tj. 1000 mm. Zatem Karty informacyjne E1 i E2 nie potwierdziły jednoznacznie spełniania wymagań Zamawiającego, o których przypominał on w wezwaniu pismem z dnia 02.08.2013 r., tj. wymaganej wysokości min. 1250 mm. Powy sze jednoznacznie wskazuje na to, e Kendromed nie potwierdził zgodności swojej oferty e z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ. W związku z tym, nieskutecznie uzupełnił dokumenty, które miały tę zgodność potwierdzać, nie jest mo liwe ponowne wezwanie tego Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji nale y przyjąć, e oferta zło ona przez Kendromed nie odpowiada treści SIWZ, a zatem powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. b) niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie obcią enia kolumny.

W pkt 8 oraz 18 tabeli E1 oraz w pkt 8 i 19 tabeli E2 Zamawiający określił wymagania dotyczące udźwigu kolumny, który Zamawiający zdefiniował jako „mo liwość

6 obcią enia kolumny sprzętem zamocowanym do konsoli, ustawionym na półce wraz z systemem ramion infuzyjnych" - na odpowiednio 120 kg dla części I oraz 100 kg dla części II. W swojej ofercie Kendromed załączył do oferty rysunki przedstawiające oferowane rozwiązanie na str. 162 (dla tabeli El) i str. 163 (dla tabeli E2). Na rysunkach tych pod kolumnami z lewej i z prawej strony ręcznie zostały dopisane oznaczenia „120 kg" oraz „100 kg" mające potwierdzić spełnienie wymagań przez oferowane urządzenia. Logo „TLV Healthcare" w tabelce w stopce rysunku sugeruje, e jest to dokumentacja produktu przygotowana przez producenta oferowanych urządzeń (tj. „TLV Healthcare").

Nale y jednak zauwa yć, i na stronie internetowej ww. producenta brak jest informacji potwierdzających mo liwość zaoferowania takich parametrów. Oczywistym jest zatem, i „TLV Healthcare" nie produkuje kolumny elektryczno-gazowej sufitowej z udźwigiem wskazanym przez Kendromed. Wskazuje na to

1. odręczne dopisanie oznaczenia „120 kg” oraz „100 kg" w folderze systemu U-Care produkowanego przez firmę TLV Healthcare;
2. informacje wynikające z Folderu systemu „U-Care” powszechnie dostępnego na

stronie internetowej producenta (tj. „TLV Healthcare") pod adresem: www.tlvheaIthcare.com/index.php?option=com_content&view=article&id=44&!temid=45&lang=en

(folder w załączeniu). Z przedmiotowego folderu jednoznacznie wynika, i wartości „udźwigu" w zaoferowanej kolumnie są mniejsze. Na str. 5 ww. folderu znajdujemy informację, e udźwig wynosi tylko 90 kg dla konsoli pionowej. Podkreślenia wymaga równie fakt, i wartość ta musi być jeszcze pomniejszona o wagę konsoli (wg informacji zamieszczonych przez producenta we wskazanym folderze). Zakładając, e konsola tego typu wa y ok. 20-30 kg, udźwig kolumny - liczony wg definicji Zamawiającego - wynosi zaledwie ok. 60-70 kg. Udźwig kolumny jest zatem dwukrotnie mniejszy ni wymagany dla części I oraz o około jedną trzecią mniejszy ni wymagany dla części II. Ponadto - zgodnie z pkt E.V. 6.b) i c) SIWZ - w celu potwierdzenia, e oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom Wykonawca musi zło yć „Materiały potwierdzające spełnienie wymagań Zamawiającego, np. prospekty, foldery, katalogi, instrukcje obsługi, dokumentacje techniczno-ruchowe, wydane przez wytwórcę urządzenia (lub jego autoryzowanego przedstawiciela w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt. 2) i art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych), je eli ww. materiały dotyczą ró nych urządzeń, nale y zaznaczyć jednoznacznie urządzenia będące przedmiotem oferty. Informacje zawarte w ww. materiałach nie muszą opisywać wszystkich wymaganych parametrów urządzenia, natomiast nie powinno być rozbie ności pomiędzy oświadczeniem Wykonawcy zawartym w szczegółowym formularzu oferty (pod tabelami) a treścią materiałów informacyjnych, z zastrze eniem poni szego punktu c): c) Wykonawca jest zobowiązany przedło yć dokumenty, o których mowa w pkt. b),

7 potwierdzające jednoznacznie spełnienie przez oferowane urządzenia następujących parametrów:

1. Część nr 2 i nr 6: długość ramion, zakres regulacji wysokości, udźwig (dopuszczalne obcią enie kolumny sprzętem zamontowanym do konsoli i ustawionym na półkach, sposób obsługi hamulców oraz konstrukcja manipulatorów.". Z powy szego wynika, e Zamawiający wymagał potwierdzenia udźwigu kolumny dokumentami, których mowa w pkt. E. V. 6. b), natomiast oferta Kondromed nie zawiera w tym zakresie wymaganego potwierdzenia.

Odwołujący podnosił, i Zamawiający przewidział, e na ka dej jednostce typu „most” składającej się z poziomej belki i podwieszonej do niej dwóch kolumn zainstalowane mo e być w sumie nawet 220 kg wyposa enia i aparatury medycznej. Tak obcią one kolumny muszą zapewniać nie tylko stabilność, ale tak e mo liwość swobodnego przesuwania wzdłu belki i obrotu. Stąd tak istotne jest potwierdzenie przez wykonawców deklarowanego przez Wytwórcę udźwigu kolumny. Wa ne jest te , e urządzenie które zostało zaprojektowane i przebadane przy zało eniu maksymalnego obcią enia rzędu 60-70 kg nie mo e być przekonstruowane i wykonane tak, eby zapewnić udźwig 120 kg (na co wskazuje Kondromed w wyjaśnieniach z dnia 05.08.2013 r.). Nale y równie pamiętać, e urządzenia te po instalacji będą trwale związane z budynkiem oraz jego infrastrukturą (m.in. na stałe podłączone do instalacji elektrycznych, rurociągów gazów medycznych i instalacji niskoprądowych). Kolumny zasilające muszą więc cechować się bardzo wysoką niezawodnością. Ich naprawa bądź wymiana jest bardzo utrudniona. Odwołujący podnosi przy tym, i Kendromed wraz z pismem z dnia 05.08.2013 r., zło ył nowe Karty informacyjne E1 i E2, w których znalazło się potwierdzenie wymaganych w tym zakresie parametrów, zadeklarowanych w ofercie Kendromed, jednak - z uwagi na zastrze enia co do skuteczności tego uzupełnienia, podnoszone wy ej - nale y uznać, e wymagane przez Zamawiającego parametry nie zostały w skuteczny sposób potwierdzone. W szczególności nale y podkreślić, e zgodnie z SIWZ pkt E. V. 6 b) i c) Wykonawca zobowiązany był przedło yć dokumenty np. prospekty, foldery, katalogi, instrukcje obsługi, dokumentacje techniczno - ruchowe, wydane przez Wytwórcę urządzenia (lub jego autoryzowanego przedstawiciela w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych) potwierdzające m. in. udźwig kolumny. Przedstawione przez Kendromed dokumenty nie spełniają wymagań określonych w SIWZ. Jak wskazano wy ej, wobec uzupełnienia właściwych, zdaniem Kendromed, kart katalogowych nie jest mo liwe ponowne wezwanie tego Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji nale y przyjąć, e oferta zło ona przez Kendromed nie odpowiada treści SIWZ co do wymaganego udźwigu kolumny, a zatem powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. c) Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie długości ramienia. W pkt 17

tabeli E1 i 18 tabeli E2 Zamawiający określił wymóg dotyczący długości ramienia „400 mm

8 ±10%”. Natomiast, na str. 6 ww. folderu U-CARE firmy TLV Healthcare mo emy znaleźć informację, e długość ramienia (ang. „arm") wynosi 500 mm, a więc faktycznie długość ramienia w zaoferowanym urządzeniu znacznie wykracza poza dopuszczalny przez Zamawiającego zakres tolerancji. Ponadto - zgodnie z pkt E.V. 6.b) i c) SIWZ - w celu potwierdzenia, e oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom Wykonawca musi zło yć „Materiały potwierdzające spełnienie wymagań Zamawiającego, np. prospekty, foldery, katalogi, instrukcje obsługi, dokumentacje techniczno-ruchowe, wydane przez wytwórcę urządzenia (lub jego autoryzowanego przedstawiciela w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt. 2) i art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych). Je eli ww. materiały dotyczą ró nych urządzeń, nale y zaznaczyć jednoznacznie urządzenia będące przedmiotem oferty. Informacje zawarte w ww. materiałach nie muszą opisywać wszystkich wymaganych parametrów urządzenia, natomiast nie powinno być rozbie ności pomiędzy oświadczeniem Wykonawcy zawartym w szczegółowym formularzu oferty (pod tabelami) a treścią materiałów informacyjnych, z zastrze eniem poni szego punktu c): c) Wykonawca jest zobowiązany przedło yć dokumenty, o których mowa w pkt. b), potwierdzające jednoznacznie spełnienie przez oferowane urządzenia następujących parametrów:

1. Część nr 2 i nr 6: długość ramion, zakres regulacji wysokości, udźwig (dopuszczalne obcią enie kolumny sprzętem zamontowanym do konsoli i ustawionym na półkach, sposób obsługi hamulców oraz konstrukcja manipulatorów.". Z powy szego wynika, e Zamawiający wymagał potwierdzenia długości ramion dokumentami, których mowa w pkt. E. V. 6. b), natomiast oferta Kendromed nie zawiera w tym zakresie wymaganego potwierdzenia. W tym miejscu Odwołujący ponownie wskazuje, i Kendromed wraz z pismem z dnia 05.08.2013 r., zło ył nowe Karty informacyjne E1 i E2, w których co prawda znalazło się potwierdzenie wymaganych w tym zakresie parametrów, jednak - z uwagi na zastrze enia co do skuteczności tego uzupełnienia, podnoszone wy ej (w pkt. 1.1 uzasadnienia odwołania) nale y uznać, e wymagane przez Zamawiającego parametry nie zostały w skuteczny sposób potwierdzone. W szczególności nale y podkreślić, e zgodnie z SIWZ pkt E. V. 6 b) i c) Wykonawca zobowiązany był przedło yć dokumenty np. prospekty, foldery, katalogi, instrukcje obsługi, dokumentacje techniczno - ruchowe, wydane przez Wytwórcę urządzenia (lub jego autoryzowanego przedstawiciela w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych) potwierdzające m. in. długość ramion. Przedstawione przez Kendromed dokumenty nie spełniają wymagań określonych w SIWZ. Jak wskazano wy ej, wobec uzupełnienia właściwych, zdaniem Kendromed, kart katalogowych nie jest mo liwe ponowne wezwanie tego Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji nale y przyjąć, e oferta zło ona przez Kendromed nie odpowiada treści SIWZ co do wymaganej długości ramienia, a zatem powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

9 d) Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie wykonania ścian konsoli.

W pkt 16 oraz 27 tabeli E1 i pkt 17 i 27 E2 SIWZ Zamawiający określił, e ściany konsoli powinny być wykonane z nielakierowanego, anodowanego aluminium. Na rysunkach załączonych do oferty Kendromed (str. 162 i 163) podana jest jednak informacja, e kolumny będą lakierowane na kolor „Satin White”, czyli biały satynowy (taki jak na zdjęciach w folderze U-Care firmy TLV Healthcare), co świadczy o niezgodności z oferty z wymaganiami postawionymi w SIWZ. Przytaczany wcześniej folder U-Care firmy TLV Healthcare (na str. 6) wskazuje, e mo liwe jest malowanie kolumny na inne kolory. Nie potwierdza on jednak, e zamiast malowania mo liwe jest anodowanie ścianek. Kendromed wraz z pismem z dnia Jeszcze raz Odwołujący wskazuje, i 05.08.2013 r., zło ył nowe Karty informacyjne E1 i E2, w których co prawda znalazło się potwierdzenie wymaganych w tym zakresie parametrów, jednak - z uwagi na zastrze enia co do skuteczności tego uzupełnienia, podnoszone wy ej - nale y uznać, e wymagane przez Zamawiającego parametry nie zostały w skuteczny sposób potwierdzone. Jak wskazano wy ej, wobec uzupełnienia właściwych, zdaniem Kendromed, kart katalogowych nie jest mo liwe ponowne wezwanie tego Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów.

W konsekwencji nale y przyjąć, e oferta zło ona przez Kendromed nie odpowiada treści

SIWZ co wykonania ścian konsoli, a zatem powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 Pzp. e) niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie niepotwierdzenia wymaganych parametrów rysunkami, o których mowa w pkt E.V.6.a SIWZ. Zgodnie z pkt E.V.6.a) SIWZ, w celu potwierdzenia, e oferowane urządzenia odpowiadają musi zło yć rysunek (np. część wymaganiom wykonawca „dokładny stanowiący dokumentacji techniczno-ruchowej) potwierdzający, e zaoferowane urządzenie ma parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego, które mogą być przedstawione na rysunku". Natomiast Kendromed w odniesieniu do części El i E2 dołączył do oferty tylko „Folder poglądowy" (str. 161 ofert), który na dwóch następnych stronach zawiera rysunki „poglądowe". Rysunków tych - z całą pewnością - nie mo na określić jako dokładnych. Rysunki w „folderze poglądowym" nie uwzględniają parametrów technicznych, które mogą być przedstawione na rysunku, bądź zawierają informacje świadczące o niezgodności treści oferty Kendromed z treścią SIWZ, tj.:

1. niewłaściwego rozmieszczenia gniazd teletechnicznych (pkt 13 i 23 tabeli E1 oraz pkt 13 i 24 tabeli E2),
2. brak kosza drucianego o wymiarach min. 150 x 100 x 200 mm (pkt. 14 i 25 tabel E1 i E2),
3. brak lampki medycznej (pkt 14 tabeli E2),
4. brak co najmniej jednego drą ka infuzyjnego o długości min. 1000 mm z wysuwanym

10 wieszakiem na kroplówki mocowanego do głowicy kolumny na przegubowym ramieniu o długości zasięgu min. 50 cm i udźwigu min. 30 kg (E1 pkt. 14 i 25),

1. brak dwóch dwuramiennych przegubowych wysięgników o długości min. 800 mm mocowanych do frontowych szyn kolumny (E1 pkt. 25),
2. brak przegubowego wysięgnika na kroplówki o dł. min. 750 mm (E2 pkt. 14),
3. brak górnej półki z wysuwanym blatem pod klawiaturę (pkt. 25 tabeli El),
4. brak na rysunku 1 znormalizowanej poziomej szyny sprzętowej o wymiarach 25x10x600 mm mocowanej do szyn frontowych kolumny zasilającej (wymaganej w punkcie 25 tabel E1 oraz E2), pomimo e w punkcie 28 tabel E1 i E2 wyraźnie wskazano, e rysunek musi pokazywać oferowaną kolumnę wraz z ilością i rozmieszczeniem gniazd, półek i szyn medycznych.
5. z rysunku jednoznacznie wynika, e półki są mocowane nie do szyn frontowych lecz do rur rozmieszczonych po bokach kolumny (widać to tak e na zdjęciu na str. 161 oferty Kendromed), bowiem zaoferowane kolumny U-CARE w ogóle nie mają adnych szyn z przodu kolumny. Tymczasem, zgodnie z pkt 14 i 25 tabeli E1 oraz tabeli E2: „półki (...) mocowane do szyn frontowych kolumny zasilającej",
6. z rysunku wynika jednoznacznie, e zaoferowana konsola ma wysokość 1000 mm. wysokość konsoli powinna Jednak e, z pkt 15 i 26 tabeli E1 oraz tabeli E2 wynika, i być min. 1250 mm, Na marginesie nale y podkreślić, e tego typu wyposa enie jak wy ej wymienione jest pokazane na innych rysunkach załączonych do pakietów E3 do E7 (str. 143, 147, 151, 154 i 157 oferty). Uznać zatem nale y, i mogło zostać one umieszczone tak e na rysunkach do pakietów E1 (str. 162 oferty) i E2 (str. 163 oferty). Poza tym do rysunków El i E2 Kendromed nie załączył adnej legendy pozwalającej na jednoznaczne określenie, co rysunek przedstawia (takie legendy są załączone tylko do rysunków E3 do E7). Powy sze jednoznacznie wskazuje na to, e Kendromed nie zło ył wymaganych przez Zamawiającego dokładnych rysunków, potwierdzających, e zaoferowane posiada parametry techniczne urządzenie wymagane przez Zamawiającego.

W konsekwencji, nale y uznać, e brak tych elementów wyposa enia na rysunku e mogły być (pomimo e urządzenia oznacza, zaoferowane przedstawione) nie spełniają wymagań określonych w SIWZ, a zatem oferta Kendromed jest niezgodna W ka dym z SIWZ. oferty nie zgodności Kendromed razie potwierdził swojej z przedmiotowymi wymaganiami określonymi w SIWZ. Istotne jest przy tym, e Kendromed w piśmie z dnia 05.08.2013 r. oświadczył, i do oferty dołączono omyłkowo niewłaściwe karty katalogowe oraz jednocześnie dołączył karty właściwe (Karty informacyjne E1 i E2).

Tym samym Kendromed zamienił dołączony do oferty „Folder poglądowy" (str. 161 oferty) na Karty informacyjne E1 i E2. Nale y przy tym zauwa yć, i rysunki zło one w ofercie, obarczone wskazanymi wy ej wadami, stanowiły część „Folderu poglądowego", a zatem

11 zostały równie zamienione na Karty informacyjne E1 i E2, na mocy oświadczenia Kendromed w piśmie z dnia 05.08.2013 r. W Kartach informacyjnych E1 i E2 nie znalazły się ju jednak wymagane przez Zamawiającego rysunki, a zatem firma Kendromed w ogóle nie potwierdziła zgodności zaoferowanych parametrów, które miały być potwierdzone za pomocą rysunków (zgodnie z wymogiem określonym w pkt E.V.6.a SIWZ). Wobec tego, e pierwotne rysunki, które były częścią „niewłaściwych kart katalogowych” zostały zastąpione nowymi Kartami informacyjnymi (uznawanymi przez Kendromed za właściwe), nale y uznać, i nie jest dopuszczalne ponowne ich uzupełnienie. f) zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w z w. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Z ostro ności, na wypadek uznania, e dokumenty mające potwierdzić zgodność oferty Kendromed z wymaganiami Zamawiającego w zakresie wskazanym w powy ej mogą podlegać uzupełnieniu, Odwołujący podnosi, e Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Kendromed do uzupełnienia tych dokumentów i usunięcia wad oferty Kendromed w zakresie wskazanym wy ej. Zgodnie z pkt E.V. 6.b) i c) SIWZ w celu potwierdzenia, e oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom Wykonawca musi zło yć „Materiały potwierdzające spełnienie wymagań Zamawiającego, np. prospekty, foldery, katalogi, instrukcje obsługi, dokumentacje techniczno - ruchowe, wydane przez wytwórcę urządzenia (lub jego autoryzowanego przedstawiciela w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt. 2) i art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych). Je eli ww. materiały dotyczą ró nych urządzeń, nale y zaznaczyć jednoznacznie urządzenia będące przedmiotem oferty. Informacje zawarte www. materiałach nie muszą opisywać wszystkich wymaganych parametrów urządzenia, natomiast nie powinno być rozbie ności pomiędzy oświadczeniem Wykonawcy zawartym w szczegółowym formularzu oferty (pod tabelami) a treścią materiałów informacyjnych, z zastrze eniem poni szego punktu c): c) Wykonawca jest zobowiązany przedło yć dokumenty, o których mowa w pkt. b), potwierdzające jednoznacznie spełnienie przez oferowane urządzenia następujących parametrów:

1. Część nr 2 i nr 6: długość ramion, zakres regulacji wysokości, udźwig (dopuszczalne obcią enie kolumny sprzętem zamontowanym do konsoli i ustawionym na półkach, sposób obsługi hamulców oraz konstrukcja manipulatorów.". W zakresie tabel E3 do E7 do oferty są załączone wyłącznie dokładne rysunki wraz z legendą (zgodnie z pkt E. V. 6. a SIWZ). Brak jest jednak dokumentów, o których mowa w pkt E. V. 6. b SIWZ, a zatem nie została potwierdzona w sposób wymagany w SIWZ zgodność przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego. Jednocześnie Zamawiający w sposób bezpodstawny odstąpił od wezwania Kendromed do uzupełnienia tych dokumentów, co narusza art. 26 ust.

3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

12 Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 4 Pzp. Jak wskazano w pkt.

1. 6 wy ej, Zamawiający w pkt E.V. 6.b i c SIWZ w celu potwierdzenia, e oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego ądał określonych w tym punkcie dokumentów. Odwołujący wskazał, e w zakresie tabel E1 i E2 do oferty załączony jest wyłącznie „folder poglądowy" (str. 161-163 oferty). Pierwsza strona tego „folderu poglądowego" łudząco przypomina pierwszą stronę oryginalnej broszury dostępnej na stronie internetowej producenta, o której mowa w pkt IV.A. niniejszego odwołania.

Jednak e, kolejne dwie strony nie pochodzą ju z tej broszury, a zatem nie są to materiały wydane przez wytwórcę urządzenia. Co więcej informacje zawarte na tych stronach odbiegają od informacji zawartych w oryginalnym katalogu producenta - poprawiane są parametry, których spełnienie jest wymagane przez Zamawiającego. Wskazał na wyraźne ró nice, na przykład: - na dopisane ręcznie na rysunku wartości „100 kg" i „120 kg”. Dopiski mogą sugerować, e jest to udźwig kolumny, choć w oryginalnej broszurze jest wyraźnie określone, e udźwig wynosi zaledwie 90 kg i nale y go jeszcze pomniejszyć o wagę konsoli kolumny, aby uzyskać wartość zgodną z definicją Zamawiającego. - wymiar wskazujący długość ramienia „400”, choć w oryginalnej broszurze jest wyraźnie określone, e długość ramienia to 500 mm. Ponadto Odwołujący podnosi, i

Kendromed w ofercie oraz na etapie składania do niej wyjaśnień i uzupełnień składa dokumenty mające wywołać u Zamawiającego przeświadczenie, i pochodzą od autoryzowanego przedstawiciela producenta, co - jak wskazano wy ej - nie ma miejsca i wynika wprost z dokumentu Zgłoszenia oferowanego wyrobu medycznego (U-CARE) do Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, załączonego na str. 195-196 oferty Kendromed. Takie świadome działanie Kendromed w sposób ewidentny ma na celu wprowadzić Zamawiającego w błąd co do prawdziwych parametrów oferowanego przez Kendromed urządzenia i słu y wykazaniu się spełnianiem wymaganych parametrów technicznych, a więc ma wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Zatem spełnione są przesłanki określone w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, skutkujące koniecznością wykluczenia firmy Kendromed z udziału w postępowaniu i uznania zło onej przez tę firmę oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.

Odnośnie zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień wykonawcy kendromed treści ofert w zakresie podwykonawstwa na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Zgodnie z pkt E. III SIWZ oraz załącznika nr 7 pkt 3, 5 ,6 do SIWZ, Wykonawcy obowiązani są do realizacji w ramach Zamówienia prac projektowych oraz adaptacyjnych. Równie inne zapisy SIWZ wprost wskazują na konieczność realizacji, w ramach wykonania zamówienia, robót budowlanych:

1. Część A pkt 15 SIWZ: „Wykonawca jest zobowiązany wskazać w ofercie część/części zamówienia, której/których wykonanie powierzy podwykonawcom."

13

1. Część E III pkt 3 SIWZ określono, i „Cena oferty winna zawierać wszystkie koszty związane z realizacją niniejszego zamówienia, w tym w szczególności: koszty wszystkich czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, materiałów i urządzeń u ytych do wykonania zamówienia, koszt wykonania niezbędnych robót projektowych i budowlanych, przeszkolenia personelu U ytkownika".
2. Zał. nr 7 do SIWZ zawierający szczegółowe wymagania związane z wykonaniem zamówienia w zakresie dostarczenia, zainstalowania i uruchomienia urządzeń oraz szkolenia personelu u ytkownika dla wszystkich sześciu części zamówienia: „3.

Wykonawca za projektów odpowiada sporządzenie dostosowania pomieszczeń oraz instalacji do zaoferowanych urządzeń. Projekty te będą sporządzone na koszt Wykonawcy i przedło one Zamawiającemu w terminie do 5 tygodni od daty zawarcia Umowy; projekty te będą podlegały zatwierdzeniu przez Zamawiającego. Wykonawca odpowiada za wykonanie robót polegających na dostosowaniu instalacji i pomieszczeń do zaoferowanych urządzeń. Roboty te będą zrealizowane na koszt Wykonawcy. Na Wykonawcy cią y obowiązek poczynienia stosownych uzgodnień z In ynierem Kontraktu w celu ustalenia zakresu odpowiedzialności oraz harmonogramu wykonania robót, o których mowa w zdaniu pierwszym. Je eli Wykonawca stwierdzi istnienie kolizji przebiegu jakichkolwiek instalacji lub innych elementów obiektu z wymaganiami, jakie nale y spełnić przy instalowaniu urządzeń (w pomieszczeniach, w których będą one instalowane lub poza tymi pomieszczeniami, np. niekorzystny przebieg kanałów wentylacyjnych czy innej instalacji), jest zobowiązany na własny koszt tak zaprojektować i wykonać zainstalowanie urządzeń. aby ewentualne kolizje nie miały wpływu na pracę urządzeń, a jednocześnie aby urządzenia zostały zainstalowane zgodnie z dokumentacja techniczno - ruchową wydaną przez ich wytwórcę." Mimo powy szych zapisów SIWZ wykonawca Kendromed w zakresie realizacji Części VI Postępowania - nie wskazał, i będzie realizował zamówienie objęte Postępowaniem z wykorzystaniem podwykonawców, w związku wątpliwie jest, e będzie on w stanie wykonać zamówienie w tym zakresie. Podkreślił, i wykonawca Kendromed w ramach prowadzonej przez siebie działalności nie jest w stanie samodzielnie wykonać pełnego zakresu zadań objętych przedmiotem zamówienia (tj. prac projektowych i adaptacyjnych). Wykonawca Kendromed, tak jak Odwołujący, jest firmą specjalizującą się w dostawie sprzętu medycznego. Wynika to nie tylko z zakresu wykonywanej działalności wskazanej w KRS, gdzie oczywiście nie wskazano prac projektowych ani adaptacyjnych, ale równie np. ze strony internetowej, gdzie w kategorii „Oferta” wskazano jedynie szereg urządzeń medycznych, których dostawę oferuje wykonawca Kendromed. Oczywistym jest, e którego jedynym polem działalności jest dostawa urządzeń przedsiębiorca, będzie w stanie robót nie medycznych, wykonać samodzielnie budowlanych.

W brak robót konsekwencji, budowlanych, uwzględnienia podwykonawstwa

14

a więc pominięcie w ofercie tych robót, wią e się ze znacznym ryzkiem niezrealizowania zamówienia. Kwestia podwykonawstwa ma w tym stanie faktycznym o tyle istotne znaczenie, e skoro wykonawca Kendromed nie wskazał zakresu podwykonawstwa, nale y spodziewać się, e roboty budowlane w ogóle nie są elementem oferty wykonawcy Kendromed i w związku z tym zachodzi niezgodność treści tej oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Ponadto zauwa yć nale y, e niewskazanie w ofercie zakresu podwykonawstwa w sytuacji, gdy wykonawca faktycznie zamierza skorzystać z podwykonawcy na etapie realizacji zamówienia, stanowi niezgodność treści oferty ze specyfikacją w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przywołał: wyrok KIO z dnia 10.01.2013 r. sygn. akt: 2854/12, wyrok KIO z dnia 25.03.2011 r. sygn. akt: 510/11 oraz wyrok KIO z dnia 03.08.2010 r., sygn. akt: 1536/10.

Biorąc pod uwagę powy sze Zamawiający powinien wezwać wykonawcę Kendromed do wyjaśnień w zakresie podwykonawstwa na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.

Przywołany przepis daje Zamawiającemu uprawnienie do wyjaśnienia budzących jego wątpliwości treści ofert wykonawców. Nale y jednak zauwa yć, e pomimo, i art. 87 ust. 1 daje mo liwość kwestii wątpliwych Pzp zamawiającemu wyjaśnienia w ofercie, to w celu dokonania prawidłowej oceny ofert Zamawiający powinien skorzystać z tego uprawnienia. Postępowanie przeciwne, tj. zaniechanie wezwania do wyjaśnienie w sytuacji, gdy są ku temu podstawy powoduje naruszenie podstawowych zasad postępowania tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i mo e prowadzić do błędnego wyboru najkorzystniejszej oferty. Ma to szczególne znaczenie w przedmiotowym stanie faktycznym, gdy od wyjaśnień wykonawcy Kendromed zale y, czy jego oferta w zakresie niewykazania podwykonawców robót jest zgodna ze istotnych warunków zamówienia budowlanych specyfikacją oraz czy w ogóle wykonawca ten objął swoją ofertą roboty budowlane wymagane w SIWZ. W tym kontekście naruszenie przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ma zasadnicze znaczenie dla wyniku postępowania. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, i pismem z dnia 27.05.2013 r. poinformował Kierownika Zamawiającego o rozmiarze robót budowlanych, które będą niezbędne do wykonania w celu prawidłowej realizacji zamówienia, a które nie zostały ujęte w dokumentacji. Odwołujący bowiem, po dokonaniu wizji lokalnej stwierdził, e roboty budowlane będące przedmiotem zamówienia mają bardzo szeroki zakres oraz są znacznej wartości. Odwołujący w ww. piśmie wskazał równie , e taki zakres zamówienia będzie pociągał niewspółmierne koszty po wykonawcy stronie specjalizującego się w dostawie aparatury medycznej. Zamawiający miał więc pełną wiedzę co do który sprzęt zakresu podwykonawstwa wykonawcy dostarczający medyczny winni uwzględnić w swoich ofertach. Po uzyskaniu przez Odwołującego oferty podwykonawczej od generalnego wykonawcy robót budowlanych w Szpitalu Klinicznym

15 Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku - firmy Budimex S.A., okazało się, e wartość robót, według wyceny tej firmy, wynosi 1 140 652,80 zł brutto. Warto przy tym zauwa yć, e oferta podwykonawcza jest korzystna cenowo i w przypadku zło enia podobnej oferty przez inną firmę budowlaną, nieprowadzącą obecnie prac na terenie Szpitala, bez wątpienia byłaby ona dro sza. Istotne przy tym jest, e wartość robót budowlanych, które powinna, jako podwykonawca, wykonać firma budowlana przewy sza ró nicę w cenie oferty Odwołującego i wykonawcy Kendromed. Nale y przyjąć, e gdyby Odwołujący nie uwzględnił kosztów prac budowlanych w swojej ofercie, to oferta ta byłaby wręcz ofertą zawierającą ni szą cenę od oferty zło onej przez Kendromed. Powy sze jednoznacznie wskazuje na to, e wykonawca Kendromed w ogóle nie przewidział w swojej ofercie robót budowlanych i dlatego nie wskazał w tym zakresie podwykonawstwa.

Powy sze okoliczności wskazują, e oferta wykonawcy Kendromed jest niezgodna z SIWZ nie tylko z powodu braku wskazania zakresu podwykonawstwa, ale równie dlatego, e wykonawca ten nie uwzględnił, a więc i nie wycenił, wykonania niezbędnych prac budowlanych. W ten sytuacji oczywistym jest, ze oferta wykonawcy Kendromed nie została nale ycie zbadana przez Zamawiającego i ww. okoliczności powinny być przedmiotem wezwania do wyjaśnień w kontekście dbałości o nale yte wykonanie zamówienia.

Odnośnie zarzutu prowadzenia przez Zamawiającego postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zachodzi sytuacja, w której Zamawiający dokonał nienale ytej oceny oferty Kendromed, czego skutkiem był wybór tej oferty

jako najkorzystniejszej. Konsekwencją ww. uchybień Zamawiającego jest równie przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wyra onej w art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem tylko prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów Pzp pozwala na prowadzenie postępowania z zachowaniem tych zasad. Przywołał wyroku z dnia 10.02.2012 r., sygn. akt:

128/12. Odwołujący podnosił przy tym, e w sposób oczywisty nie mo e konkurować z wykonawcą, który podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu oraz który zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami SIWZ. Taka oferta w adnym razie nie mo e stanowić porównania z ofertą zgodną ze wszystkimi oczekiwaniami Zamawiającego.

Odstąpienie przez Zamawiającego od wymagań określonych w SIWZ na etapie badania i oceny ofert w celu wybrania oferty tańszej stanowi ewidentne naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zamawiający w dniu 20.08.2013 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp do uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

16 W dniu 23.08.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Kendromed Sp. z o.o. wnoszącego o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odnośnie zarzutu niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie wysokości kolumny. Zarzut niezasadny. Przystępujący, jak słusznie zauwa ył Odwołujący, pismem z dnia 05.08.2013 r., wyjaśnił e do oferty omyłkowo załączył niewłaściwe karty katalogowe, które nie potwierdzały wszystkich wymaganych parametrów kolumny elektryczno - sufitowej, typu „most" (zał. nr 30 do SIWZ) gazowej jednostki i jednocześnie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego karty katalogowe, które potwierdzały spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił, i firma Asmedica Sp. z o.o. nie jest producentem oferowanych przez Przystępującego kolumn jak równie firma Asmedica Sp. z o.o. nie posiada statusu autoryzowanego przedstawiciela firmy produkującej ww kolumny, którą jest TLV HEALTHCARE. Jak wynika jednak z treści załączonego do oferty upowa nienia wystawionego przez TLV HEALTCARE, Asmedica Sp. z o.o. „została wyznaczona do działania w charakterze Autoryzowanego Przedstawiciela (...)", która to informacja okazała się jednoznaczna dla Zamawiającego. Odznaczenie na formularzu zgłoszenia oferowanego wyrobu medycznego (U-CARE) do Urzędu rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych firmy Asmedica Sp. z o.o. jako dystrybutora, zostało słusznie potraktowane przez Zamawiającego jako nie znaczącą omyłkę, która nie wnosi zmian w treść zło onej oferty. Ponadto, zgodnie z obowiązującym orzecznictwem KIO, podnoszona przez Odwołującego „niewa ność zło onych dokumentów opatrzonych nieczytelnym podpisem”, jest interpretacją niewłaściwą. Zgodnie z wyrokiem KIO z 21.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 813/08 postanowienia SIWZ, które nakładają na wykonawców składających ofertę obowiązek aby podpisy zło one przez wykonawcę na formularzu oferty (przyjęta forma oświadczenia woli) były opatrzone czytelnym imieniem i nazwiskiem są wymaganiami co do formy a nie treści oferty i mają charakter instrukcyjny, z którym ustawa nie wią e negatywnych skutków prawnych. Brak umieszczenia pieczęci imiennej bądź umieszczenie parafy zamiast wymaganego podpisu mo na rozpatrywać jedynie w kontekście naruszenia formy które jednak nie powoduje odrzucenia oferty, bowiem zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem w tej kwestii Zamawiający odrzuca ofertą, je eli jej treść a nie forma jest sprzeczna z treścią SIWZ Ponadto tezę tę potwierdza wyrok KIO 26.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1456/09/, w którym KIO uznała za wa ną ofertę podpisaną nieczytelnym znakiem graficznym w imieniu spółki z o.o. bez adnej pieczątki imiennej oraz Uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwy szego z dnia 30.12.1993 r., sygn. akt: III CZP 146/03 i podpis nie musi być czytelny. Z orzecznictwa wypływa dyrektywa, e tak jak to uczynił Zamawiający, powinno się tak interpretować i oceniać oferty wykonawców, aby w ramach przepisów Pzp w pierwszej kolejności dą yć do ich utrzymania w postępowaniu

17 (wyrok KIO z 08.10.2009 r.; sygn. akt: KIO/UZP 1401/09). Niezasadnym jest równie przytoczony przez Odwołującego argument, i „intencją Zamawiającego był zakup urządzeń

istniejących, produkowanych seryjnie, (...)" oraz e „nie mo na ryzykować zakupu urządzeń niesprawdzonych, jakiś konstrukcji pionierskich (...)”. Przystępujący podkreśla, e oferowane w niniejszym postępowaniu jednostki typu „most" ró nią się w sposób nieznaczny swoimi parametrami od tych produkowanych seryjnie, i w związku z powy szym nie są absolutnie konstrukcją pionierską niebezpieczną dla zdrowia i ycia pacjentów. Zgodnie z informacją na stronie www - Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych: wyroby ró niące się nazwą handlową, typem, modelem, wersją wykonania, wersje oprogramowania, rozmiarem, kształtem lub wymiarami mo na uznać za jeden wyrób, je eli wyroby te mają: • jednego wytwórcę, • jednego autoryzowanego przedstawiciela, je eli ich wytwórca nie ma siedziby lub miejsca zamieszkania w państwie członkowskim, • jeden, wspólny krótki opis wyrobu i jego przewidzianego zastosowania, • jedną, mo liwie najbardziej szczegółową nazwę rodzajową, • jeden kod wyrobu wg Globalnej Nomenklatury Wyrobów Medycznych (GMDN) albo innej uznanej nomenklatury wyrobów medycznych, • tę samą klasyfikację albo kwalifikację, • wspólną ocenę zgodności wykonaną wg tych samych procedur oceny zgodności, • wspólny certyfikat lub wspólne certyfikaty zgodności, je eli w ocenie ich zgodności brały udział jednostki notyfikowane, • nie więcej ni jedną nazwę handlową w języku polskim i języku angielskim • systemy lub zestawy zabiegowe o tym samym przeznaczeniu, zestawione przez ten sam podmiot i zawierające te same wyroby medyczne, które w poszczególnych systemach lub zestawach zabiegowych występują w ró nych ilościach lub ró nią się nazwą handlową, typem, modelem, wersją wykonania, wersją oprogramowania, rozmiarem, kształtem lub wymiarami, mogą być uznane za jeden system lub zestaw zabiegowy, je eli odpowiadające sobie wyroby medyczne w poszczególnych systemach lub zestawach zabiegowych mogą być uznane za jeden wyrób. Nale y zaznaczyć, e nie mo na wymagać, eby to były zawsze urządzenia sprawdzone poniewa z reguły są to rozwiązania ró niące się w szczegółach według indywidualnej specyfikacji Zamawiającego. Tego typu wymóg mógłby być zasadny dla urządzeń katalogowych, produkowanych seryjnie. Zamawiający ponadto postawił wymóg referencji o bardzo wysokiej wartości co miało jednoznacznie potwierdzać kompetencje wykonawców.

Odnośnie niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie obcią enia kolumny.

Zarzut niezasadny. Przystępujący, jak słusznie zauwa ył Odwołujący, pismem z dnia

18 05.08.2013 r., wyjaśnił e do oferty omyłkowo załączył niewłaściwe karty katalogowe, które nie potwierdzały wszystkich wymaganych parametrów kolumny elektryczno - gazowej sufitowej, jednostki typu „most" (zał. nr 30 do SIWZ) i jednocześnie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego karty katalogowe, które potwierdzały spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosi, i firma Asmedica Sp. z o.o. nie jest producentem oferowanych przez Przystępującego kolumn jak równie firma Asmedica Sp. z o.o. nie posiada statusu autoryzowanego przedstawiciela firmy produkującej ww. kolumny, którą jest TLV HEALTHCARE. Jak wynika jednak z treści załączonego do oferty upowa nienia wystawionego przez TLV HEALTCARE, Asmedica Sp. z o.o. „została wyznaczona do działania w charakterze Autoryzowanego Przedstawiciela (...)", która to informacja okazała się jednoznaczna dla Zamawiającego. Odznaczenie na formularzu zgłoszenia oferowanego wyrobu medycznego (U-CARE) do Urzędu rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych firmy Asmedica Sp. z o.o. jako dystrybutora, zostało słusznie potraktowane przez Zamawiającego jako nie znaczącą omyłkę, która nie wnosi zmian w treść zło onej oferty. Ponadto, zgodnie z obowiązującym orzecznictwem KIO, podnoszona przez Odwołującego „niewa ność zło onych dokumentów opatrzonych nieczytelnym podpisem”, jest interpretacją niewłaściwą. Zgodnie z wyrokiem KIO z 21.08.2008 r. w sprawie sygn. akt: KIO/UZP 813/08 postanowienia SIWZ, które nakładają na wykonawców składających ofertę obowiązek aby podpisy zło one przez wykonawcę na formularzu oferty (przyjęta forma oświadczenia woli) były opatrzone czytelnym imieniem i nazwiskiem są wymaganiami co do formy a nie treści oferty i mają charakter instrukcyjny, z którym ustawa nie wią e negatywnych skutków prawnych. Brak umieszczenia pieczęci imiennej bądź umieszczenie parafy zamiast wymaganego podpisu mo na rozpatrywać

jedynie w kontekście naruszenia formy które jednak nie powoduje odrzucenia oferty, bowiem zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem w tej kwestii Zamawiający odrzuca ofertą, je eli jej treść a nie forma jest sprzeczna z treścią SIWZ. Ponadto tezę tę potwierdza wyrok KIO 26.10.2009r. w sprawie sygn. akt: KIO/UZP 1456/09/, w którym KIO uznała za wa ną ofertę podpisaną nieczytelnym znakiem graficznym w imieniu spółki z o.o. bez adnej pieczątki imiennej oraz Uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwy szego z dnia 30.12.1993 r., sygn. akt: III CZP 146/03 i podpis nie musi być czytelny. Z orzecznictwa wypływa dyrektywa, e tak jak to uczynił Zamawiający, powinno się tak interpretować i oceniać oferty wykonawców, aby w ramach przepisów Pzp w pierwszej kolejności dą yć do ich utrzymania w postępowaniu (wyrok KIO z 08.10.2009 r.; sygn. akt: KIO/UZP 1401/09).

Odnośnie niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie długości ramienia.

Zarzut niezasadny. Przystępujący, jak słusznie zauwa ył Odwołujący, pismem z dnia 05.08.2013 r., wyjaśnił e do oferty omyłkowo załączył niewłaściwe karty katalogowe, które nie potwierdzały wszystkich wymaganych parametrów kolumny elektryczno - gazowej

19 sufitowej, jednostki typu „most" (zał. nr 30 do SIWZ) i jednocześnie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego karty katalogowe, które potwierdzały spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosi, i firma Asmedica Sp. z o.o. nie jest producentem oferowanych przez Przystępującego kolumn jak równie firma Asmedica Sp. z o.o. nie posiada statusu autoryzowanego przedstawiciela firmy produkującej ww kolumny, którą jest TLV HEALTHCARE. Jak wynika jednak z treści załączonego do oferty upowa nienia wystawionego przez TLV HEALTCARE, Asmedica Sp. z o.o. „została wyznaczona do działania w charakterze Autoryzowanego Przedstawiciela (...)", która to informacja okazała się jednoznaczna dla Zamawiającego. Odznaczenie na formularzu zgłoszenia oferowanego wyrobu medycznego (U-CARE) do Urzędu rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych firmy Asmedica Sp. z o.o. jako dystrybutora, zostało słusznie potraktowane przez Zamawiającego jako nie znaczącą omyłkę, która nie wnosi zmian w treść zło onej oferty. Ponadto, zgodnie z obowiązującym orzecznictwem KIO, podnoszona przez Odwołującego „niewa ność zło onych dokumentów opatrzonych nieczytelnym podpisem”, jest interpretacją niewłaściwą. Zgodnie z wyrokiem KIO z 21.08.2008 r. w sprawie sygn. akt: KIO/UZP 813/08 postanowienia SIWZ, które nakładają na wykonawców składających ofertę obowiązek aby podpisy zło one przez wykonawcę na formularzu oferty (przyjęta forma oświadczenia woli) były opatrzone czytelnym imieniem i nazwiskiem są wymaganiami co do formy a nie treści oferty i mają charakter instrukcyjny, z którym ustawa nie wią e negatywnych skutków prawnych. Brak umieszczenia pieczęci imiennej bądź umieszczenie parafy zamiast wymaganego podpisu mo na rozpatrywać jedynie w kontekście naruszenia formy które jednak nie powoduje odrzucenia oferty, bowiem zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem w tej kwestii Zamawiający odrzuca ofertą, je eli jej treść a nie forma jest sprzeczna z treścią SIWZ Ponadto tezę tę potwierdza wyrok KIO 26.10.2009 r. w sprawie sygn. akt: KIO/UZP 1456/09/, w którym KIO uznała za wa ną ofertę podpisaną nieczytelnym znakiem graficznym w imieniu spółki z o.o. bez adnej pieczątki imiennej oraz Uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwy szego z dnia 30.12.1993 r., sygn. akt: III CZP 146/03 i podpis nie musi być czytelny. Z orzecznictwa wypływa dyrektywa, e tak jak to uczynił Zamawiający, powinno się tak interpretować i oceniać oferty wykonawców, aby w ramach przepisów Pzp w pierwszej kolejności dą yć do ich utrzymania w postępowaniu (wyrok KIO z 08.10.2009 r.; sygn. akt: KIO/UZP 1401/09).

Odnośnie niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie wykonania ścian konsoli. Zarzut niezasadny. Przystępujący, jak słusznie zauwa ył Odwołujący, pismem z dnia 05.08.2013 r., wyjaśnił e do oferty omyłkowo załączył niewłaściwe karty katalogowe, które nie potwierdzały wszystkich wymaganych parametrów kolumny elektryczno - gazowej sufitowej, jednostki typu „most" (zał. nr 30 do SIWZ) i jednocześnie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego karty katalogowe, które potwierdzały spełnienie warunków udziału

20 w postępowaniu. Odwołujący podnosił, i firma Asmedica Sp. z o.o. nie jest producentem oferowanych przez Przystępującego kolumn jak równie firma Asmedica Sp. z o.o. nie posiada statusu autoryzowanego przedstawiciela firmy produkującej ww. kolumny, którą jest TLV HEALTHCARE. Jak wynika jednak z treści załączonego do oferty upowa nienia

wystawionego przez TLV HEALTCARE, Asmedica Sp. z o.o. „została wyznaczona do działania w charakterze Autoryzowanego Przedstawiciela (...)", która to informacja okazała się jednoznaczna dla Zamawiającego. Odznaczenie na formularzu zgłoszenia oferowanego wyrobu medycznego (U-CARE) do Urzędu rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych firmy Asmedica Sp. z o.o. jako dystrybutora, zostało słusznie potraktowane przez Zamawiającego jako nie znaczącą omyłkę, która nie wnosi zmian w treść zło onej oferty. Ponadto, zgodnie z obowiązującym orzecznictwem KIO, podnoszona przez Odwołującego „niewa ność zło onych dokumentów opatrzonych nieczytelnym podpisem”, jest interpretacją niewłaściwą. Zgodnie z wyrokiem KIO z 21.08.2008 r. w sprawie sygn. akt: KIO/UZP 813/08 postanowienia SIWZ, które nakładają na wykonawców składających ofertę obowiązek aby podpisy zło one przez wykonawcę na formularzu oferty (przyjęta forma oświadczenia woli) były opatrzone czytelnym imieniem i nazwiskiem są wymaganiami co do formy a nie treści oferty i mają charakter instrukcyjny, z którym ustawa nie wią e negatywnych skutków prawnych. Brak umieszczenia pieczęci imiennej bądź umieszczenie parafy zamiast wymaganego podpisu mo na rozpatrywać jedynie w kontekście naruszenia formy które jednak nie powoduje odrzucenia oferty, bowiem zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem w tej kwestii Zamawiający odrzuca ofertą, je eli jej treść a nie forma jest sprzeczna z treścią SIWZ. Ponadto tezę tę potwierdza wyrok KIO 26.10.2009 r. w sprawie sygn. akt: KIO/UZP 1456/09/, w którym KIO uznała za wa ną ofertę podpisaną nieczytelnym znakiem graficznym w imieniu spółki z o.o. bez adnej pieczątki imiennej oraz Uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwy szego z dnia 30.12.1993 r., sygn. akt: III CZP 146/03 i podpis nie musi być czytelny. Z orzecznictwa wypływa dyrektywa, e tak jak to uczynił Zamawiający, powinno się tak interpretować i oceniać oferty wykonawców, aby w ramach przepisów Pzp w pierwszej kolejności dą yć do ich utrzymania w postępowaniu (wyrok KIO z 08.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1401/09).

Odnośnie niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie niepotwierdzenia wymaganych parametrów rysunkami, o których mowa w pkt. E.V.6a SIWZ. Zarzut niezasadny. Przystępujący, jak słusznie zauwa ył Odwołujący, pismem z dnia 05.08.2013 r., wyjaśnił e do oferty omyłkowo załączył niewłaściwe karty katalogowe, które nie potwierdzały wszystkich wymaganych parametrów kolumny elektryczno - gazowej sufitowej, jednostki typu „most" (zał. nr 30 do SIWZ) i jednocześnie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego karty katalogowe, które potwierdzały spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z zapisami pkt. E.V.6.a) SIWZ „dokładny rysunek" ma potwierdzać, e „zaoferowane

21 urządzenie ma parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego, które mogą być przedstawione na rysunku." I taki te rysunek został załączony do oferty Przystępującego.

Przystępujący wezwany do wyjaśnień pismem z dnia 02.08.2013 r. wyjaśnił Zamawiającemu skąd wzięła się ró nica pomiędzy wysokością kolumny na rysunku a wysokością kolumny podaną w oświadczeniu. Trudno zaś odnieść się Przystępującemu do zarzutów Odwołującego, który wskazuje, e brak jest na nim uwzględnienia osprzętu (wyszczególnionego w odwołaniu na str. 12), gdy jako taki nie był wymagany do wskazania (narysowania).

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zarzut niezasadny. Biorąc pod uwagę argumenty podniesione przez Przystępującego zarzut w całości jest bezzasadny.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 4 Pzp. Zarzut niezasadny.

Przystępujący, jak słusznie zauwa ył Odwołujący, pismem z dnia 05.08.2013 r., wyjaśnił e do oferty omyłkowo załączył niewłaściwe karty katalogowe, które nie potwierdzały wszystkich wymaganych parametrów kolumny elektryczno - gazowej sufitowej, jednostki typu „most" (załącznik nr 30 do SIWZ) i jednocześnie uzupełnił na wezwanie Zamawiającego karty katalogowe, które potwierdzały spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił, i firma Asmedica Sp. z o.o. nie jest producentem oferowanych przez firma Asmedica Sp. z o.o. nie posiada statusu Przystępującego kolumn jak równie produkującej ww kolumny, którą jest TLV przedstawiciela firmy autoryzowanego HEALTHCARE. Jak wynika jednak z treści załączonego do oferty upowa nienia wystawionego przez TLV HEALTCARE, Asmedica Sp. z o.o. „została wyznaczona do działania w charakterze Autoryzowanego Przedstawiciela (...)", która to informacja okazała

się jednoznaczna dla Zamawiającego. Odznaczenie na formularzu zgłoszenia oferowanego wyrobu medycznego (U-CARE) do Urzędu rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych firmy Asmedica Sp. z o.o. jako dystrybutora, zostało słusznie potraktowane przez Zamawiającego jako nie znaczącą omyłkę, która nie wnosi zmian w treść zło onej oferty. Ponadto, zgodnie z obowiązującym orzecznictwem KIO, podnoszona przez Odwołującego „niewa ność zło onych dokumentów opatrzonych nieczytelnym podpisem”, jest interpretacją niewłaściwą. Zgodnie z wyrokiem KIO z 21.08.2008 r. w sprawie sygn. akt: KIO/UZP 813/08 postanowienia SIWZ, które nakładają na wykonawców składających ofertę obowiązek aby podpisy zło one przez wykonawcę na formularzu oferty (przyjęta forma oświadczenia woli) były opatrzone czytelnym imieniem i nazwiskiem są wymaganiami co do formy a nie treści oferty i mają charakter instrukcyjny, z którym ustawa nie wią e negatywnych skutków prawnych. Brak umieszczenia pieczęci imiennej bądź umieszczenie parafy zamiast wymaganego podpisu mo na rozpatrywać jedynie w kontekście naruszenia formy które jednak nie powoduje odrzucenia oferty, bowiem

22 zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem w tej kwestii Zamawiający odrzuca ofertą, je eli jej treść a nie forma jest sprzeczna z treścią SIWZ. Ponadto tezę tę potwierdza wyrok KIO 26.10.2009 r. w sprawie sygn. akt: KIO/UZP 1456/09/, w którym KIO uznała za wa ną ofertę podpisaną nieczytelnym znakiem graficznym w imieniu spółki z o.o. bez adnej pieczątki imiennej oraz Uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwy szego z dnia 30.12.1993 r., sygn. akt: III CZP 146/03 i podpis nie musi być czytelny. Z orzecznictwa wypływa dyrektywa, e tak jak to uczynił Zamawiający, powinno się tak interpretować i oceniać oferty wykonawców, aby w ramach przepisów Pzp w pierwszej kolejności dą yć do ich utrzymania w postępowaniu (wyrok KIO z 08.10.2009 r.; sygn. akt: KIO/UZP 1401/09). Podkreślił z cała stanowczością, e zarzuty Odwołującego są bezpodstawne.

Odnośnie zarzutu naruszenia zaniechania wezwania do wyjaśnień wykonawcy Kendromed treści ofert w zakresie podwykonawstwa na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp Zarzut niezasadny. Przystępujący uczestniczył w Zebraniu Wykonawców i zgodnie z wieloletnim doświadczeniem jako firma produkująca i montująca kolumny jednoznacznie uznał, e w zakresie części 6 projekt tej części obiektu nie jest wadliwy a co za tym idzie mo na we wskazanych miejscach zamontować bezkolizyjnie zaoferowane urządzenia. Zupełnie inaczej został oceniony projekt obejmujący blok operacyjny (część nr 2 niniejszego postępowania), który to zdaniem Przystępującego był wadliwy i wymagał prac budowlanych, aby mo na było zamontować w sposób właściwy zaoferowane urządzenia i z tego te powodu Przystępujący nie zło ył oferty w części 2. Przystępujący, jako firma zajmująca się w swej działalności m.in. „badaniami i analizami technicznymi" zatrudnia wyspecjalizowaną kadrę, która zgodnie z zapisami SIWZ, mo e sporządzić niezbędne projekty dostosowania pomieszczeń do urządzeń, jednak, tak jak wcześniej wspomniano, zgodnie z naszą wiedzą nie widzi konieczności prowadzenia w tym zakresie jakichkolwiek prac budowlanych. Stąd zarzut, e Przystępujący nie będzie w stanie wykonać zamówienia samodzielnie jest bezzasadny.

Odnośnie zarzutu naruszenia prowadzenia przez Zamawiającego postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zarzut niezasadny. Powy sze, w świetle przytoczonych przez Przystępującego dowodów, jest bezzasadne. Ponadto jednoznacznie stwierdził, e Przystępujący zło ył w niniejszym postępowaniu ofertę wa ną spełniającą postawione przez Zamawiającego warunki.

Przystępujący jest, nie tylko jak to zauwa ył Odwołujący, „przedsiębiorcą, którego jedynym polem działalności jest dostawa urządzeń medycznych", a firmą, która od ponad 20 lat produkuje, montuje i dystrybuuje sprzęt medyczny wysokiej klasy. Ponadto od wielu lat Przystępujący ma wdro ony system zarządzania jakością dla wyrobów medycznych co nie pozostaje bez znaczenia. Oferta Przystępującego jest o prawic 700 000,00 zł tańsza od oferty zło onej przez Odwołującego, co w świetle przeznaczonej na sfinansowanie niniejszej

23 części zamówienia kwoty (3 078 740,00 zł) oraz racjonalnego wydatkowania środków publicznych, do czego Zamawiający jest zobligowany poprzez ustawę o Finansach Publicznych, oznacza e wybór jej jako najkorzystniejszej jest wyborem właściwym, zgodnym z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz ustaw powiązanych.

W dniu 02.09.2013 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Stwierdzał, e Odwołujący podnosił, e Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty zło onej przez Przystępującego, pomimo, i Wykonawca zaoferował wykonania zamówienia w sposób niezgodny z wymaganiami postawionymi w SIWZ.

Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji miałaby zaś dotyczyć wysokości kolumny, mo liwości obcią enia (udźwigu) kolumny, a tak e długości ramienia oraz wykonania ścian konsoli. Ponadto, Odwołujący twierdził, i wymagane parametry nie zostały potwierdzone rysunkami, o których mowa w pkt E.V.6.a SIWZ. Uznał, jednak e, e trzeba wziąć pod uwagę, co następuje: 1) W odniesieniu do wysokości kolumny:

Jak zasadnie, wskazuje Przystępujący, z treści załączonego do oferty upowa nienia wystawionego przez TLV HEALTHCARE, wynika i „Asmedica" Sp. z o.o. „została wyznaczona do działania w charakterze Przedstawiciela (...)". Autoryzowanego Jednocześnie trzeba mieć na uwadze, i Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp, zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający mo e ądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści zło onych ofert, skorzystał z tego prawa (do ądania wyjaśnień), co było podyktowane uzasadnionymi wątpliwościami Zamawiającego, co do treści oferty. Jak wynika z poglądów prezentowanych w orzecznictwie, norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co wynika z literalnej treści przepisu oraz potwierdzone jest w stanowisku doktryny i orzecznictwa, odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia (treść oferty) i do merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wyrok KIO z dnia 15.04.2009r., sygn. akt: KIO/UZP 418/09. W przedmiotowym zaś przypadku, skoro zostało zaoferowane wykonanie zamówienia zgodnie z postanowieniami specyfikacji, a jednocześnie materiał o charakterze pomocniczym budził wątpliwości, zasadne było zwrócenie się do Wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień, co te Zamawiający uczynił. Skoro zaś uzyskane wyjaśnienia usuwały zaistniałe wątpliwości, zasadnym było uznanie, i oferta zło ona przez Przystępującego nie podlega odrzuceniu, co skutkowało dopuszczeniem do oceny według przyjętego kryterium, a w dalszej konsekwencji jej wyborem, jako najkorzystniejszej oferty.

24 Odwołujący niezasadnie kwestionuje dokumenty zło one przez Przystępującego na okoliczność, i Asmedica spółka z o.o. jest autoryzowanym przedstawicielem producenta – TLV HEALTHCARE, podnosząc i „dokument ten nie zawiera nawet wskazania osoby, która go podpisała". Dokument ten został sporządzony na firmowym papierze firmy TLV, zawiera pieczęć firmową i nieczytelny podpis. Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwy szego oraz Krajowej Izby Odwoławczej przeszkody w uznaniu zło onej oferty za wa ną nie mo e stanowić fakt, i podpis na ofercie nie składa się z pełnego imienia i nazwiska. Podpis jest charakterystycznym dla danej osoby znakiem graficznym wywodzącym się z jego imienia i nazwiska, nie będący koniecznie pełnym imieniem i nazwiskiem, pozwalającym na ustalenie to samości osoby, która go zło yła. Korzystając z dorobku doktryny prawa cywilnego wskazano, e podpis w rozumieniu art. 78 k.c, nie musi być czytelny, (tak e: wyrok KIO z dnia 05.10.2009 KIO/UZP 1196/09) LEX nr 522155. (patrz: A. Kidyba (red.), K.

Kopaczyńska-Pieczniak, E. Niezbecka, Z. Gawlik, A. Janiak, A. Jedliński, T. Sokołowski, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, 2009 r.), Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 10.11.2006 r., podpis w rozumieniu art. 78 kodeksu cywilnego nie musi być czytelny (sygn. akt II FSK 1144/05).Bogate orzecznictwo SN konsekwentnie przyjmuje, e niezbędną cechą podpisu jest jego własnoręczność, czego nie spełnia zło enie np. maszynowego oznaczenia nazwiska. W uchwale z dnia 28.04.1973 r. III CZP 78/72 (OSN 1973, nr 12, poz. 207) Sąd Najwy szy uznał (na u ytek przepisów prawa spadkowego), e w utrwalonej praktyce obrotu za wa ny podpis uwa a się nie tylko podpis imieniem i nazwiskiem lub podpis samym nazwiskiem, lecz tak e - i najczęściej - skrót podpisu ("podpis nieczytelny"), którego wystawca zwykle u ywa przy podpisywaniu dokumentów i który jest "godłem" jego podpisu. - vide- wyrok KIO 695/11. Dodatkowo, w powołanym wyroku, skład orzekający Izby w pełni podzielił tak e stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyra one w wyroku z dnia 10.07.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 703,709/09, e

"zło enie podpisu nie opatrzonego pieczęcią imienną a jedynie pieczęcią firmową nie mo e skutkować odrzuceniem oferty (...). Zgodnie zaś z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz jednolitym w tym zakresie orzecznictwem sankcja w postaci odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zachodzi wyłącznie w przypadku niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, a więc niezgodności co do wymagań merytorycznych a nie formy zło onego dokumentu. Mając na względzie powołane, w istocie rzeczy, liberalne stanowisko KIO i sądów odnoszące się do podpisywania oświadczeń składanych w ofertach przez Wykonawców, nale y stwierdzić, i brak jest podstaw prawnych do kwestionowania wiarygodności dokumentów wystawianych przez podmioty, nie będące stroną postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu nieczytelnego podpisu na dokumencie sporządzonym na papierze firmowym i opatrzonym pieczęcią firmy wystawiającej dokument.

25

1. W odniesieniu do mo liwości obcią enia (udźwigu) kolumny: Aktualność zachowują twierdzenia i uwagi dotyczące wysokości kolumny. Ponadto zaś, nale y zauwa yć, e jak wynika z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Materiały potwierdzające spełnienie wymagań Zamawiającego, np. prospekty, foldery, katalogi, instrukcje obsługi, dokumentacje techniczno - ruchowe, wydane przez wytwórcę urządzenia (lub jego autoryzowanego przedstawiciela w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 2) i art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych). Je eli ww. materiały dotyczą ró nych urządzeń, nale y zaznaczyć jednoznacznie urządzenia będące przedmiotem oferty.

Informacje zawarte w ww. materiałach nie muszą opisywać wszystkich wymaganych parametrów urządzenia, natomiast nie powinno być rozbie ności pomiędzy oświadczeniem Wykonawcy zawartym w szczegółowym formularzu oferty (pod tabelami) a treścią materiałów informacyjnych, z zastrze eniem punktu c), w którym określono parametry oferowanych urządzeń. Trzeba równie zauwa yć, e okoliczności podniesione w piśmie procesowym Odwołującego z dnia 22 sierpnia 2013 r. równie nie potwierdzają postawionych zarzutów bowiem: po pierwsze - korespondencja z TLV Healthcare ma charakter niezobowiązujący, a ponadto nie była prowadzona w formie pisemnej z osobami uprawnionymi do reprezentowania wzmiankowanego podmiotu; po drugie - z informacji przesłanej pocztą elektroniczną z TLV Healthcare nie wynika, i wzmiankowany podmiot nie produkuje lub te nie mo e, czy nie zgodziłby się wyprodukować kolumn o udźwigu wymaganym przez Zamawiającego.

1. W odniesieniu do długości ramienia oraz wykonania ścian konsoli: Aktualność zachowują twierdzenia i uwagi dotyczące wysokości i udźwigu kolumny. Ponadto zaś, nale y podkreślić, trafność poglądów wynikających z powołanego w Przystąpieniu do postępowania odwoławczego orzecznictwa dotyczącego wa ności nieczytelnego podpisu nieopatrzonego pieczątką imienną.

Niezale nie od powy szych wywodów, zauwa ył, e zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Wykonawca winien zło yć odnośnie do ka dego zaoferowanego typu urządzenia: dokładny rysunek (np. stanowiący część dokumentacji techniczno - ruchowej) potwierdzający, e zaoferowane urządzenie ma parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego, które mogą być przedstawione na rysunku. Taki te rysunek został zło ony, a następnie był przedmiotem wyjaśnień. Warto przy tym podkreślić, i wobec niezdefiniowania pojęcia „dokładny rysunek", nale y je musi być na tyle precyzyjny, aby odnieść do funkcji jaką ma spełniać, przyjmując, i potwierdzać, ze zaoferowane urządzenie posiada wymagane parametry. Mając powy sze na uwadze, przedmiotowy zarzut podniesiony przez Odwołującego uznał za niezasadny.

Nadmienił, i nawet gdyby potraktować materiały, których dotyczyło wezwanie do uzupełniania, a następnie samo uzupełnienie, jako dokumenty ądane w celu potwierdzenia

26 spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego, nie miałoby to wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu. Trzeba bowiem pamiętać, i Przystępujący załączając do udzielanych wyjaśnień właściwe karty katalogowe, wykazał, w jeden z dopuszczalnych w świetle postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, sposobów, i

oferowane przez niego świadczenie spełnia postawione wymogi, udowadniając, i oferta była sporządzona w sposób prawidłowy i rzetelny.

Zamawiający wskazywał tak e, e Odwołujący podnosił równie , e doszło do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 4 Pzp, zgodnie z którymi, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się równie wykonawców, którzy zło yli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3). Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust.

1. . Uznał, jednak e, e zawarte w odwołaniu, twierdzenia o mającym wprowadzić Zamawiającego w błąd, co do prawdziwych parametrów oferowanego urządzenia, nie zostały poparte adnymi wiarygodnymi dowodami czy rzeczowymi argumentami. Zgodnie zaś z art. 6 kc, cię ar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Bezsporne jest, i Przystępujący pismem z dnia 05.08.2013 r. wyjaśnił, e do oferty załączył niewłaściwe karty katalogowe, które nie potwierdzały wszystkich wymaganych parametrów kolumny elektryczno - gazowej sufitowej, jednostki typu „most".

Ponadto warto po raz kolejny zauwa yć, i jak zasadnie, przypomina Przystępujący, z treści załączonego do oferty upowa nienia wystawionego przez TLV HEALTHCARE wynika, i „Asmedica" Sp. z o.o. „została wyznaczona do działania w charakterze Autoryzowanego Przedstawiciela (...)". Jednocześnie warto mieć te na uwadze, i w orzecznictwie podkreśla się wagę i konieczność nale ytego ustalenia i udowodnienia powstania okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wysuwa się tak e tezę, i dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, e informacja mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący adnych wątpliwości. Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym, za nieprawdziwą informację nale y uznać taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Wykluczając wykonawcę z postępowania (...) nale y bezspornie łącznie wykazać, e przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe informacje, a ich przedło enie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego (wykonawca wiedząc, e informacje są nieprawdziwe - chciał je przedło yć) lub zamiaru ewentualnego (wykonawca wprawdzie nie chciał przedło yć nieprawdziwych informacji, ale przewidywał realną mo liwość, e są one nieprawdziwe i na to się godził), bądź te wykonawca uświadamiał sobie mo liwość przedło enia informacji nieprawdziwych,

27 przy jednoczesnym przypuszczeniu, e nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał mo liwości przedło enia nieprawdziwych informacji, chocia powinien i mógł tę mo liwość przewidzieć (wyrok KIO z dnia 21.02.2012 r., sygn. akt: KIO 264/12). W przedmiotowym przypadku zaś, nawet sam Odwołujący nie wskazuje na podanie nieprawdy, lecz jedynie na działania, mające na celu wywołanie u Zamawiającego określonego przeświadczenia, co prowadzi do wniosku, i nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia oferty z powołanego przepisu, gdy nie miało miejsce podanie informacji obiektywnie nieprawdziwych (niezgodnych ze stanem faktycznym). Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp jest zaś bezprzedmiotowy, gdy wzmiankowany przepis dotyczy konsekwencji wykluczenia wykonawcy z postępowania dla zło onej przez wykluczonego wykonawcę oferty. Skoro zaś nie miało miejsce wykluczenie, nie sposób stawiać zarzutów dotyczących jego skutków. Mając powy sze na uwadze, przedmiotowy zarzut podniesiony przez Odwołującego uznał za niezasadny.

Zamawiający stwierdził tak e, e Odwołujący podnosi zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie podwykonawstwa na podstawie art.

87 ust. 1 Pzp, z którego wynika, i w toku badania i oceny ofert zamawiający mo e ądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści zło onych ofert. Wnosił przy tym, aby jednak wziąć pod uwagę, i ewentualne powierzenie podwykonawcom do realizacji jakiegokolwiek zakresu przedmiotu zamówienia nie jest obowiązkiem wykonawcy starającego się o uzyskanie tego zamówienia. Jednocześnie, wskazany we właściwym rejestrze czy ewidencji zakres przedmiotu działalności gospodarczej nie wyłącza mo liwości prowadzenia równie działalności wykraczającej poza ów zakres. Nale y te zwrócić uwagę na brak jakichkolwiek przeszkód do zaanga owania przez Wykonawcę na czas realizacji zamówienia osób o potrzebnych kwalifikacjach, czy to na podstawie umów o pracę, czy to na podstawie umów cywilnoprawnych (np. umów zlecenia lub umów o dzieło). Z kolei, okoliczność, e dany Wykonawca nie podaje w ofercie części zamówienia, której wykonanie

powierzy podwykonawcom, wskazując tym samym, i wykona zamówienie siłami własnymi, nie mo e stanowić podstawy do twierdzenia, e Wykonawca ów nie uwzględnił i nie wycenił wszystkich prac objętych przedmiotem zamówienia, ani te e nie jest zdolny do realizacji zamówienia w jakimkolwiek zakresie. Odnośnie zgodności oferty z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, trzeba zaś przede wszystkim zauwa yć, e wzmiankowane postanowienia nie stanowią podstawy do przyjmowania, i istnieje obowiązek zatrudniania podwykonawców, w szczególności: a) zapis, i wykonawca odpowiada za sporządzanie projektów dostosowania pomieszczeń oraz instalacji do zaoferowanych urządzeń oraz e projekty te będą sporządzane na koszt wykonawcy nie przesądza, i wykonawca nie mo e sam (przy pomocy zaanga owanych

28 przez siebie osób) sporządzić takich projektów, ani e koszt jaki winien w związku z tym ponieść mo e polegać jedynie na zapłacie wynagrodzenia podwykonawcom; b) zapis, i wykonawca jest zobowiązany na własny koszt tak zaprojektować jak i wykonać zainstalowanie urządzeń, aby ewentualne kolizje nie miały wpływu na pracę urządzeń, a jednocześnie, aby urządzenia zostały zainstalowane zgodnie z dokumentacją techniczno - ruchową, wydaną przez ich wytwórcę, potwierdza mo liwość realizacji przedmiotowej części zamówienia siłami własnymi Wykonawcy, gdy wyraźnie jest w nim mowa o działaniach wykonawcy polegających na „zaprojektowaniu" i „wykonaniu zainstalowania", nie zaś o zaanga owaniu w tym celu podmiotu trzeciego (podwykonawcy) i pokryciu kosztów jego wynagrodzenia. Istotne jest tak e, e Odwołujący opiera swoje twierdzenia na adnych wiarygodnych subiektywnych odczuciach i nie przedstawia na ich poparcie dowodów czy rzeczowych argumentów, a, jak ju było wzmiankowane, zgodnie z art. 6 kc, cię ar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

Mając powy sze na uwadze, przedmiotowy zarzut podniesiony przez Odwołującego uznał za niezasadny. Z uwagi na nienaruszenie powołanych przepisów Pzp, za bezzasadny uznał, ściśle związany ze wzmiankowanymi zarzutami, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 powołanej ustawy (zasada przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców).

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, odpowiedziami na pytania – pismo z dnia 15.05.2013 r., zmianą postanowień SIWZ z dnia 12.06.2013 r. (wydzielenie cz. VI), dalszymi zmianami postanowień SIWZ z dnia 21.06.2013 r., ofertą Przystępującego, wezwaniem Przystępującego do wyjaśnień z dnia 02.08.2013 r., odpowiedzią z dnia 05.08.2013 r. wraz z samodzielnym uzupełnieniem i dodatkowym oświadczeniem/upowa nieniem TLV, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej w cz. VI, odwołaniem wraz z załącznikami, przystąpieniem, uzupełnieniem odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzią na odwołanie, korespondencją Zamawiającego z Przystępującym wraz z załącznikami przeprowadzoną przed wyznaczonym terminem rozprawy - zło oną przez Zamawiającego podczas jej trwania, korespondencją e-mailową Odwołującego z TLV z dnia 22.08.2013 r., odpowiedzią e-mailową TLV z dnia 28.08.2013 r. wraz z tłumaczeniem, pismem Odwołującego z dnia 14.05.2013 r. do Budimex SA, odpowiedzią Budimex SA z dnia 24.05.2013 r. zło onymi przez Odwołującego na rozprawie, po wysłuchaniu oświadczenia, jak i stanowiska stron oraz Przystępującego zło onych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zwa ył, co następuje.

29 Izba ustalił, e nie została wypełniona adna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego zło enia, przy zało eniu potwierdzenia się zarzutu. W przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, oferta Przystępującego będzie podlegała odrzuceniu (cz. VI), w konsekwencji Odwołujący ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia (w cz. VI).

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:

KIO 2021/13 oraz oryginału oferty Przystępującego przekazanej przez Zamawiającego na czas wydania orzeczenia, postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytania – pismo z dnia 15.05.2013 r., zmiany postanowień SIWZ z dnia 12.06.2013 r. (wydzielenie cz. VI), dalszych zmian postanowień SIWZ z dnia 21.06.2013 r., oferty Przystępującego, wezwania Przystępującego do wyjaśnień z dnia 02.08.2013 r., odpowiedzi z dnia 05.08.2013 r. wraz z samodzielnym uzupełnieniem i dodatkowym oświadczeniem/upowa nieniem TLV, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w cz. VI, odwołania wraz z załącznikami (kopią folderu sprzętu produkowanego przez TLC wraz z tłumaczeniem; kopią oferty podwykonawcy Budimex z dnia 01.07.2013 r., kopią pisma z dnia 27.05.2013 r., kopia informacji wniesionej do Zamawiającego z dnia 31.07.2013 r. oraz z dnia 09.08.2013 r.), przystąpienia, uzupełnienia odwołania wraz z załącznikami (korespondencją e-mailową Odwołującego z TLC z dnia 21.08.2013 r. wraz z tłumaczeniem), odpowiedzi na odwołanie, korespondencji Zamawiającego z Przystępującym wraz z załącznikami przeprowadzonej przed wyznaczonym terminem rozprawy (pismo przewodnie z dnia 02.09.2013 r.; wezwanie do wyjaśnień z dnia 28.08.2013 r.; odpowiedź Przystępującego z dnia 30.08.2013 r. z oświadczeniem/upowa nieniem TLV z dnia 12.01.2011 r. /z oferty Przystępującego/ z nowym tłumaczeniem, jak i oświadczeniem/upowa nieniem TLV /z wyjaśnień z dnia 05.08.2013 r./ z nowym tłumaczeniem, wezwanie z dnia 30.08.2013 r., odpowiedź z dnia 02.09.2013 r. z ponownie dołączonym oświadczeniem/upowa nieniem TLV /z wyjaśnień z dnia 05.08.2013 r./ z tłumaczeniem takim jak przy poprzednich wyjaśnieniach) - zło onej przez Zamawiającego podczas jej trwania, korespondencji e-mailową Odwołującego z TLV z dnia 22.08.2013 r./ zawierającej oświadczenie/upowa nienie TLV - z wyjaśnień z dnia 05.08.2013 r./, odpowiedzi e-mailową TLV z dnia 28.08.2013 r. wraz z tłumaczeniem, pisma Odwołującego z dnia 14.05.2013 r. do Budimex SA, odpowiedzi Budimex SA z dnia 24.05.2013 r. zło onymi przez Odwołującego na rozprawie.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę tak e stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego zło one ustnie do protokołu.

30 Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutu stwierdzić nale y, e odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu:

Wią ącymi postanowieniami SIWZ są postanowienia przywołane przez Odwołującego w odwołaniu, a nie przez Przystępującego, ani kwestionowane Zamawiającego ze str. 14 SIWZ (pkt E.V.6 lit. a-c) oraz postanowienia z zał. nr 30 do SIWZ.

Niniejsze uwzględniały odpowiedzi na pytania – pismo z dnia 15.05.2013 r. oraz zmiany postanowień SIWZ z dnia 12.06.2013 r. (wydzielenie cz. VI), jak i dalsze zmiany postanowień SIWZ z dnia 21.06.2013 r.

W ramach oferty Przystępującego – pierwotne materiały informacyjne i rysunki znajdują się nas str. 161-163 odnośnie E1 i E2. Z kolei odnośnie E3-E7 od str. 143 do 160.

Nadto, podpisany przez Przystępującego Zał. Nr 30 do SIWZ został zło ony od str. 38 do 55 jego oferty. Wezwanie Przystępującego do wyjaśnień z dnia 02.08.2013 r. dotyczyło rozbie ności pomiędzy oświadczeniem zło onym w treści zał. nr 30 (pkt 15 oraz 26 tabela E1 i E2), a rysunkami dołączonymi do oferty. Zamawiający wskazywał równie , e z treści oświadczenia wynika, i kolumny mają wymaganą wysokość min. 1250 mm, a na rysunkach widnieje wysokość ok. 1000 mm, która nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi z dnia 05.08.2013 r. Przystępujący poinformował, e do oferty omyłkowo załączone zostały niewłaściwe karty katalogowe. Stwierdził tak e e załącza właściwe karty katalogowe z potwierdzeniem wysokości kolumn min. 1250 oraz Oświadczeniem producenta Sufitowych Jednostek Zasilających firmy TLV potwierdzające spełnienie wszelkich wymagań określonych w przetargu, a dotyczących Sufitowych Jednostek Zasilających. Nadto, określił, e dokumenty potwierdzają spełnienie warunków udziału na dzień składania ofert. W wyniku powy szego Przystępujący dokonał samodzielnego uzupełnienia – przywołanego oświadczenia wraz z tłumaczeniem oraz materiałów informacyjnych (Kart Informacyjnych dla E1 i E2 Asmedica). Pozostałe dokumenty zostały zło one w ramach pism w toku postępowania odwoławczego, zaś

dodatkowe wyjaśnienia uzyskał Zamawiający przed wyznaczonym terminem przeprowadzenia rozprawy.

Biorąc pod uwagę powy sze ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozwa enia zebranego materiału (art. 190 ust.

7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie naruszenia przez Zamawiajacego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kendromed Sp. z o.o., pomimo i treść jego oferty nie

31 odpowiada treści SIWZ, tj. niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie: a) wysokości kolumny, b) obcią enia kolumny, c) długości ramienia, d) wykonania ścian konsoli, Izba uznała, e z uwagi na udowodnienie przez Odwołującego wskazanej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ względem obcią enia kolumny ww. zarzut został potwierdzony.

W pierwszej kolejności nale y podnieść, e tak Odwołujący, jak i Przystępujący reprezentowali odmienne podejście, co do charakteru zaoferowanego urządzenia w cz. VI.

Odwołujący tak, jak podnosił na str. 6 i 7 odwołania, uznał, ze nale y zaoferować urządzenie dopuszczone do obrotu i stosowania zgodnie z obowiązującymi prawem i oznakowaniem CE, posiadające deklaracje zgodności oraz certyfikat zgodności wymagany przez jednostkę notyfikowaną, je eli wydanie ww. certyfikatu jest wymagane dla danej klasy wyrobu medycznego w celu oznaczenia go znakiem CE, tudzie istniejące, produkowane seryjnie, sprawdzone w praktyce, o ustalonych cechach jakościowych i zweryfikowanych w u ytkowaniu parametrach. Przystępujący, jak wynikało, z jego stanowiska z rozprawy, jak i pośrednio oświadczenia producenta TLV uznali, e mo na zaoferować urządzenie spełniające wymagania Zamawiającego poprzez dostosowanie urządzenia istniejącego i docelowo dostarczenie urządzenia oczekiwanego na etapie dostawy spełniającego ostatecznie na tym etapie m.in. wszystkie wymagania związane z dopuszczeniem do obrotu i stosowania zgodnie z obowiązującymi prawem i oznakowaniem CE.

W ocenie Izby, nie było zamiarem Zamawiającego otrzymanie oferty na urządzenie, które dopiero zostanie wyprodukowane na jego potrzeby, w tym zakresie, Izba przywołuje postanowienia Wzoru umowy – Zał. Nr 26 do SIWZ. W § 1 ust. 2 stwierdza się: „Urządzenia, o których mowa w ust.1, są wymienione i opisane w załączniku nr 1 do Umowy (Formularz szczegółowy oferty Wykonawcy). Komplet rysunków i materiałów informacyjnych potwierdzających spełnienie przez urządzenia wymagań Zamawiającego (pochodzące z oferty Wykonawcy) stanowi załącznik nr 2 do Umowy.”, a następnie w ust. 4 niniejszego paragrafu: „Wykonawca oświadcza, e urządzenia, jako wyroby medyczne podlegające właściwej ocenie zgodności, spełniające właściwe wymagania zasadnicze, SA dopuszczone do obrotu i stosowania zgodnie z obowiązującym prawem i są oznakowane znakiem CE.

Komplet deklaracji zgodności i certyfikatów zgodności wydanych przez jednostki notyfikowane (pochodzące z oferty Wykonawcy) stanowi załącznik nr 3 do Umowy”. Wynika jednoznacznie ze wskazanych postanowień, e nie wystarczyło zadeklarować, określony produkt na etapie składania ofert, ale nale y taki same urządzenie dostarczyć załączając do umowy dokumenty pochodzące z oferty Wykonawcy.

W następnej kolejności, Izba odniesie się do kwestii dokumentów przedło onych przez Przystępującego, w zakresie ich pochodzenia od właściwego podmiotu, tzn.:

„wydanych przez wytwórcę urządzenia lub autoryzowanego przedstawiciela w rozumieniu

32 art. 2 ust.1 pkt 2 i art. 13 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych”. Nale y podnieść, e nie jest do końca tak, e zgłoszenie oferowanego wyrobu medycznego (UCARE) ze str. 195-196 oferty Przystępującego zostało załączone bez konkretnego celu.

Nale y uznać, e generalnie miało ono ka dorazowo identyfikować, czy materiały informacyjne pochodzą od wytwórcę urządzenia lub autoryzowanego przedstawiciela.

Zamawiający nie określił, jakimi dokumentami powy szy charakter nale y wykazywać, a przynajmniej przywołany powy ej fragment z pkt E.V.6. lit. b SIWZ nie jest do końca jednoznaczny, w sytuacji gdy z materiałów informacyjnych nie wynika ściśle status wydawcy (jak w tym wypadku). Izba uznała powy szy stan rzecz na podstawie oferty Przystępującego, w ramach której na str. 173-178 oraz 181-186 załączono zgłoszenia dotyczące innych

urządzeń, a następnie załączono materiały informacyjne pochodzące, w tym przypadku, od wytwórcy, tj. bezpośrednio od Przystępującego. W przedmiotowym, spornym, jednak e wypadku oprócz zgłoszenia, a ściśle powiadomienia ze str. 195-196 oferty Przystępującego załączono równie oświadczenie/upowa nienie TLV wraz z tłumaczeniem (str. 199-200 oferty) wystawione przez TLV na rzecz firmy Asmedica, której materiały informacyjne załączył Przystępujący w wyniku samodzielnego uzupełnienia zło onej oferty. Izba przeanalizowała niniejsze oświadczenie/upowa nienie TLV z dnia 12.01.2011 r. wraz z tłumaczeniem, jak i późniejszym nowym tłumaczeniem tego samego dokumentu zło onym w ramach korespondencji Zamawiającego z Przystępującym przeprowadzonej przed wyznaczonym terminem rozprawy (odpowiedź Przystępującego z dnia 30.08.2013 r.). Nadto, dodatkowe oświadczenie/upowa nienie TLV /z wyjaśnień z dnia 05.08.2013 r./ z tłumaczeniem oraz nowym tłumaczeniem tego samego dokumentu zło onym w ramach korespondencji Zamawiającego z Przystępującym przeprowadzonej przed wyznaczonym terminem rozprawy (odpowiedź Przystępującego z dnia 30.08.2013 r.). Izba wzięła tak e pod uwagę adnotacje na uzupełnionej Karcie Informacyjnej Asmedica, a tak e odpowiedź e-mailową TLV z dnia 28.08.2013 r. wraz z tłumaczeniem przedło oną na rozprawie przez Odwołującego. W konsekwencji uznając, e firma Asmedica jest traktowana przez wytwórcę TLV, jako autoryzowany przedstawiciel, zaś słowo „Partner” tak e świadczy za zasadnością takiego stanowiska. W tym wypadku, Izba uznała, e Odwołujący nie wykazał w sposób nie budzący adnych wątpliwości zasadności swoich twierdzeń, e firma Asmedica jest tylko i wyłącznie dystrybutorem urządzenia wytwórcy TLV. Na marginesie Izba dodaje, e oświadczenie/upowa nienie TLV z dnia 12.01.2011 r. zostało podpisane przez Stéphane U.

Niniejsze wynika z porównania niniejszego podpisu z podpisem ze stanowiska TLV z odpowiedzi e-mailowej TLV z dnia 28.08.2013 r., który w tym dokumencie ma stosowną identyfikację osoby podpisującej.

Odnosząc się aktualnie do zakwestionowanych przez Odwołującego parametrów,

33 Izba opierając się na zasadzie, i cię ar dowodów spoczywa na stronie twierdzącej, uznała, e Odwołujący udowodnił niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ względem obcią enia kolumny. Izba w tym zakresie oparła się na stanowisku wytwórcy zaoferowanego urządzenia U-CARE firmy TLV – dowód załączony do uzupełnienia odwołania (korespondencją e-mailową Odwołującego z TLC z dnia 21.08.2013 r. wraz z tłumaczeniem). Wynika, z niego, e: „(….) potwierdzamy e udźwig dla U-CARE wraz z pionową głowicą zasilającą wynosi 90 kg jak pokazano i wyjaśniono w dołączonej ulotce”, czyli e udźwig wynosi 90 kg, a nie jak wymagał Zamawiający 120 kg. Producent przywołuje ulotkę urządzenia U-CARE – tą samą jak dołączona przez Odwołującego do odwołania wraz z tłumaczeniem. Powy sze odnosi się do konsoli pionowej z Cz. I (pkt 8 tabela E1 oraz E2).

W pozostałym zakresie obcią enia kolumny z Cz. II (pkt 18 tabela E1 oraz pkt 19 tabela E2), tudzie : a) wysokości kolumny, b) długości ramienia, c) wykonania ścian konsoli, Izba uznała, e Odwołujący wobec samodzielnego uzupełnienia oferty przez Przystępującego poprzez Kartę Informacyjną potwierdzającą wymagane przez Zamawiającego parametry, nie adnego wiarygodnego dowodu przeciwnego, e zaoferowane urządzenie przedstawił U-CARE nie spełnia parametrów oczekiwanych przez Zamawiającego. Izba zastrzega, e w aden sposób nie koliduje niniejsze ze wcześniejszym stanowiskiem przedstawionym przez Izbę co do odmiennego podejścia Odwołującego i Przystępującego, co do charakteru zaoferowanego urządzenia w cz. VI. Izba wzięła pod uwagę tak e materiały informacyjne i rysunki załączone pierwotnie do oferty Przystępującego (str. 161-163), a tak e wyjaśnienie Przystępującego z dnia 30.08.2013 r. w ramach korespondencji Zamawiającego z Przystępującym przeprowadzonej przed wyznaczonym terminem rozprawy. Nale y podkreślić, e w dowodzie przedło onym przez Odwołującego w ramach uzupełnienia odwołania stwierdza się jednoznacznie, i chodzi o urządzenie U-CARE, czyli takie same urządzenie, jak zostało zaoferowane przez Przystępującego. W tym wypadku, zostało niezbicie potwierdzone, e Przystępujący zamierza docelowo dostosować urządzenie standardowe U-CARE na etapie poprzedzającym dostawę, mimo, e Zamawiający oczekiwał takiego samego urządzenia na etapie składania i otwarcia zło onych ofert, jak i dostawy, w tym zakresie wymagając załączenia do umowy tych samych dokumentów, co znajdują się w ofercie. W ocenie Izby zmiana udźwigu wymagałaby przeprowadzenia procesu certyfikacji i z całą pewnością nie ma znamion zintegrowania akcesorii medycznych i elektrycznych

zgodnie z lokalnymi wymogami, tj. gniazd systemu przywoławczego, gniazd gazowych, gniazd elektrycznych. Powy sze, w ocenie Izby, potwierdza pośrednio stanowisko TLV z odpowiedzi e-mailową TLV z dnia 28.08.2013 r. wraz z tłumaczeniem (akapit 1 i 2) przedło onej na rozprawie przez Odwołującego. Nadto, nale y zauwa yć, e stanowisko TLV z odpowiedzi e-mailowej TLV z dnia 28.08.2013 r. zostało przesłane przez TLV w odpowiedzi na korespondencję e-mailową Odwołującego z TLV z dnia 22.08.2013 r.

34 zawierającej oświadczenie/upowa nienie TLV - z wyjaśnień z dnia 05.08.2013 r., w którym wprost znajduje się odniesienie do oferty TLV przygotowanej na potrzeby Zamawiającego odnośnie urządzenia U-CARE (akapit pierwszy).

Biorąc powy sze pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie naruszenia przez Zamawiajacego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kendromed Sp. z o.o., pomimo i treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ, tj. niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie niepotwierdzenia wymaganych parametrów rysunkami, o których mowa w pkt E.V.6.a SIWZ, tzn. mocowania półek do szyn frontowych, Izba uznała ww. zarzut za potwierdzony.

Przy czym, Izba podnosi, e zarzut w odwołaniu dotyczył nie uwzględnienia parametrów technicznych, które mogą być przedstawione na rysunku, bądź zawierają informacje świadczące o niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie:

1. niewłaściwego rozmieszczenia gniazd teletechnicznych (pkt 13 i 23 tabeli E1 oraz pkt 13 i 24 tabeli E2),
2. brak kosza drucianego o wymiarach min. 150 x 100 x 200 mm (pkt. 14 i 25 tabel E1 i E2),
3. brak lampki medycznej (pkt 14 tabeli E2),
4. brak co najmniej jednego drą ka infuzyjnego o długości min. 1000 mm z wysuwanym wieszakiem na kroplówki mocowanego do głowicy kolumny na przegubowym ramieniu o długości zasięgu min. 50 cm i udźwigu min. 30 kg (E1 pkt. 14 i 25),
5. brak dwóch dwuramiennych przegubowych wysięgników o długości min. 800 mm mocowanych do frontowych szyn kolumny (E1 pkt. 25),
6. brak przegubowego wysięgnika na kroplówki o dł. min. 750 mm (E2 pkt. 14),
7. brak górnej półki z wysuwanym blatem pod klawiaturę (pkt. 25 tabeli E1),
8. brak na rysunku 1 znormalizowanej poziomej szyny sprzętowej o wymiarach 25x10x600 mm mocowanej do szyn frontowych kolumny zasilającej (wymaganej w punkcie 25 tabel E1 oraz E2), pomimo e w punkcie 28 tabel E1 i E2 wyraźnie wskazano, e rysunek musi pokazywać oferowaną kolumnę wraz z ilością i rozmieszczeniem gniazd, półek i szyn medycznych.
9. z rysunku jednoznacznie wynika, e półki są mocowane nie do szyn frontowych lecz do rur rozmieszczonych po bokach kolumny (zdjęciu na str. 161 oferty Przystępującego), bowiem zaoferowane kolumny U-CARE w ogóle nie mają adnych szyn z przodu kolumny. Tymczasem, zgodnie z pkt 14 i 25 tabeli E1 oraz tabeli E2: „półki (...) mocowane do szyn frontowych kolumny zasilającej",
10. z rysunku wynika jednoznacznie, e zaoferowana konsola ma wysokość 1000 mm. Z pkt

35 15 i 26 tabeli E1 oraz tabeli E2 wynika, i wysokość konsoli powinna być min. 1250 mm.

Jednak e, Odwołujący podczas rozprawy sprowadził de facto zarzut nie uwzględnienia parametrów technicznych, które mogą być przedstawione na rysunku, bądź zawierają informacje świadczące o niezgodności treści oferty co do mocowania półek do szyn frontowych, tudzie kwestii wykraczającej poza zakres wynikający z pkt 28 E1 i E2 zał.

Nr 30 do SIWZ.

Nale y bowiem podnieść, e przywołany pkt E1 i E2 zał. Nr 30 do SIWZ stanowi uszczegółowienie pkt E.V.6 lit. a: „Odnośnie do ka dego zaoferowanego typu urządzenia: dokładny rynek (np. stanowiący część dokumentacji techniczno-ruchowej) potwierdzający, e zaoferowane urządzenie ma parametry techniczne wymagane przez Zamawiającego, które mogą być przedstawione na rysunku”. Czyli nale ało załączyć dokładny rysunek potwierdzający, e zaoferowane urządzenie ma parametry techniczne wymagane przez

Zamawiającego, a więc: „pokazujący oferowaną kolumnę wraz z ilością i rozmieszczeniem gniazd, półek i szyn medycznych” oraz potwierdzający parametry techniczne w tym zakresie.

Izba stwierdza, e na rysunku załączonym do oferty nie ma wskazania wprost szyn medycznych, tzn. co de facto jest ową szyną medyczną implikuje powy szy wymóg konieczność potwierdzenia, e oferowane urządzenie ma parametry techniczne w zakresie kolumn, ilości i rozmieszczenia gniazd, półek i szyn medycznych takie, jak oczekiwał Zamawiający. Nadto, owe potwierdzenie we wskazanym zakresie ma wynikać z rysunku, czyli albo z opisu na rysunku albo z legendy. Rysunek bez adnego opisu, mo e, ale nie musi potwierdzać spełnienie danego parametru, w takiej sytuacji ewentualne dodatkowe wyjaśnienia będą stanowiły opis do rysunku i mogą być potraktowane, jako uzupełnienie.

Powy sze zostanie rozwinięte przy rozpatrywaniu dalszego zarzutu. W kwestii rozmieszczenia szyn medycznych – takiego, jak wymagał Zamawiający – ten parametr miał niewątpliwie być potwierdzony na rysunku - z opisu widok z przodu i tyłu wynika, e nie są to szyny frontowe (w tym zakresie Izba oparła się na wskazaniach Odwołującego i Przystępującego z rozprawy – wobec braku wprost stosownego opisu), a do takich szyn wymagał Zamawiający mocowania półek (pkt 14 i 25 tabeli E1 oraz tabeli E2 Zał. Nr 30 do SIWZ). Kwestia dostosowania i rozmieszczenia szyn medycznych na etapie dostawy, na co powoływał się Przystępujący na rozprawie, jest bez znaczenia wobec zawarcia określonego wymogu, który nale ało potwierdzić na etapie składania i otwarcia ofert na dokładnym rysunku załączonym do oferty. Powy szy wymóg był taki sam dla wszystkich uczestników postępowania i nie mo na go bagatelizować, jak próbował to czynić na rozprawie Przystępujący. Nale y tak e dla porównania przywołać rysunki Przystępującego do urządzeń E3 (str. 157 oferty Przystępującego), E4 (str. 154 oferty Przystępującego), E5 (str.

36 151 oferty Przystępującego), E 6 (str. 147 oferty Przystępującego) i E7 (str. 143 oferty Przystępującego) świadczą one o tym, e Przystępujący zdawał sobie sprawę z obowiązujących postanowień SIWZ w zakresie „dokładnego rysunku”. Z cała pewnością nie ma takiego charakteru rysunek załączony do oferty E1 i E2 (str. 162-163).

Biorąc powy sze pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 w z w. z art. 89 ust.

1 pkt 2 Pzp, Izba oddaliła niniejszy zarzut uznając: „(…) za orzecznictwem KIO oraz SO, e dopuszczalne jest w pewnych wypadkach i z określonymi konsekwencjami samodzielne uzupełnienie w toku oceny ofert, czy te procedury odwoławczej. Izba przywołuje w tym zakresie wyrok KIO z dnia 25.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 59/10, wyrok KIO z dnia 04.08.2010 r., sygn. akt: KIO 1551/10 oraz w wyroku KIO z dnia 23.07.2010 r., sygn. akt:

KIO 1444/10, czy te wyrok KIO z dnia 14.05. 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 735/10. Podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 29 kwietnia 2010 r., sygn. akt: XIX Ga 162/10.” (za wyrokiem z dnia 05.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1054/12, jak równie wyrokiem z dnia 26.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2459/12, sygn. akt: KIO 2466/12).

W konsekwencji stwierdzając, e dokonane przez Przystępującego samodzielne uzupełnienie, przy okazji wyjaśnień z dnia 05.08.2013 r., jest skuteczne, przy czym skoro Wykonawca zdecydował się na faktyczne uzupełnienie, bo niewątpliwie nie są to wyjaśnienia (te zawarte są w piśmie przewodnim z dnia 05.08.2013 r.), wią ą się z tym, takie same konsekwencje, jak przy wezwaniu, tzn. e nie mo na wzywać do uzupełnienia ponownie.

Jednocześnie, skoro Przystępujący uzupełnił ofertę o Kartę Informacyjną (2 egz.) bez rysunku, wią ący jest rysunek dołączony pierwotnie do oferty, który jednak e jest sprzeczny, co najmniej w zakresie wskazanym przy omawianiu poprzedniego zarzutu, wobec jego faktycznego zawę enia podczas rozprawy przez Odwołującego, nadto na pewno nie jest dokładny. Nadto, dokonując samodzielnego uzupełnienia Wykonawca wyczerpał mo liwości tak e w zakresie uzupełnienia samego rysunku, Izba uznała bowiem, e samo wezwanie z dnia 02.08.2013 r. ewidentnie dotyczyło niezgodności istniejących na rysunku.

Przystępujący, jednak e pominął rysunek, a więc dokonane samodzielnie uzupełnienie jest niekompletne. Reasumując, pierwotny rysunek nie potwierdzał wymaganego rozmieszczenia szyn medycznych, nie wskazywał ich wprost, był nieodkładany, zaś samo uzupełnienie było niekompletne, co potwierdza dodatkowo zasadność uwzględnienia wcześniejszego zarzutu.

Z kolei, zarzuty dotyczące braku załączenia przez Przystępującego dla E3-E7 dokumentów z pkt E.V.6 lit. b SIWZ, czyli zaniechania wezwania do uzupełnienia w tym zakresie, Izba uznaje za chybione. Nale y bowiem uznać, jak było ju to wykazywane, w tym zakresie Przystępujący występował, jako wytwórca oferowanych urządzeń - na str. 173-178

37 oraz 181-186 załączono zgłoszenia dotyczące innych urządzeń, a następnie załączono materiały informacyjne pochodzące, w tym przypadku, od wytwórcy, tj. bezpośrednio od Przystępującego. Nie jest bowiem tak, jak uznał Odwołujący, e tabele ze str. 144-146, 148150, 152-153, 155-156, 158-160 to legendy do rysunków. W ocenie Izby, są to niewątpliwie nie tylko legendy, ale tak e materiały informacyjne – świadczy o tym cały charakter zło onego dokumenty, jak i w szczególności trzecia jego rubryka: „Ilość”.

Biorąc powy sze pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz ust. 4 Pzp poprzez na dopisane ręcznie na rysunku wartości „100 kg" i „120 kg” - udźwig kolumny, choć w oryginalnej broszurze jest wyraźnie określone, e udźwig wynosi zaledwie 90 kg, nadto wymiaru wskazującego długość ramienia „400”, choć w oryginalnej broszurze jest wyraźnie określone, e długość ramienia to 500 mm. Izba w tym zakresie uznała, e miało miejsce niewątpliwie zło enie nieprawdziwych informacji odnośnie udźwigu kolumny, które mają wpływ na wynik postępowania. Jednak e z uwagi na uznanie, e Przystępujący działał w dobrej wierze, Izba oddala zarzut.

W tym zakresie, Izba uznała, e Przystępujący dysponując oświadczeniem/upowa nieniem TLV /z wyjaśnień z dnia 05.08.2013 r./ z tłumaczeniem oraz nowym tłumaczeniem tego samego dokumentu zło onym w ramach korespondencji Zamawiającego z Przystępującym przeprowadzonej przed wyznaczonym terminem rozprawy (odpowiedź Przystępującego z dnia 30.08.2013 r.) mógł uznać, e działa w dobrej wierze, stąd dopiski na rysunku wartości „100 kg" i „120 kg” - udźwig kolumny. Przy czym, stanowisko TLV z odpowiedzi e-mailową TLV z dnia 28.08.2013 r. wraz z tłumaczeniem (akapit 1 i 2) przedło onej na rozprawie przez Odwołującego daje wykładnie, która przeczy tak daleko idącej faktycznej mo liwości ingerencji w materiały informacyjne wytwórcy TLV.

Izba nadto wskazuje, e to Przystępujący przyznał się do dopisania na rysunku nośności (udźwigu) kolumn w ramach korespondencji Zamawiającego z Przystępującym wraz z załącznikami przeprowadzonej przed wyznaczonym terminem rozprawy (odpowiedź z dnia 02.09.2013 r.). Przy czym, Przystępujący nie zauwa ył, e oświadczenie/upowa nienie TLV /z wyjaśnień z dnia 05.08.2013 r./ oraz nowym tłumaczeniem tego samego dokumentu zło onym w ramach korespondencji Zamawiającego z Przystępującym przeprowadzonej przed wyznaczonym terminem rozprawy (odpowiedź Przystępującego z dnia 30.08.2013 r.) dotyczy firmy Asmedica, a nie Przystępującego, więc Przystępujący nie dysponował umocowaniem do dopisania czegokolwiek na materiałach informacyjnych, a tym bardziej na rysunkach dołączonych do oferty. Powy sze nie zmienia, jednak e stanowiska Izby, e mimo potwierdzenia się zarzutu, zarzut podlega oddaleniu wobec przyjęcia, e Przystępujący działał w dobrej wierze i w zaufaniu do dokumentów uzyskanych od firmy

38 Asmedica.

Biorąc powy sze pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Kendromed Sp. z o.o. treści oferty dotyczącej mo liwości samodzielnej realizacji przez tego Wykonawcę przedmiotowego zamówienia, bez udziału podwykonawców w części wymagającej wykonania robót budowlanych, Izba uwzględniła zarzut. Przy czym, wobec nakazania odrzucenia oferty Odwołującego, nie nakazała, w tym zakresie adnych czynności.

W ocenie Izby, miało miejsce zaniechanie ze strony Zamawiającego, mimo pisma Zamawiającego z dnia 27.05.2013 r., tudzie okoliczności bezspornej, e Zamawiający nie wyłączył w zakresie cz. VI konieczności przeprowadzenia prac adaptacyjnych o charakterze budowlanym. Nie bez znaczenia, jest okoliczność tego rodzaju, e Zamawiający dokonał wydzielania cz. VI z cz. II - zmiana postanowień SIWZ z dnia 12.06.2013 r. i dokonał dalszych zmian postanowień SIWZ z dnia 21.06.2013 r. Ewentualne wyjaśnienie w zakresie objętym zarzutem le ało w jego ywotnym interesie. Oświadczenia składane przez Przystępującego w jego przystąpieniu, jak i na rozprawie stanowią jedynie stanowisko uczestnika postępowania zaanga owanego w sprawie. Nie mogą stanowić przeciwdowodu wobec dowodów przedło onych na rozprawie przez Odwołującego – pisma Odwołującego

z dnia 14.05.2013 r. do Budimex SA i odpowiedzi Budimex SA z dnia 24.05.2013 r. Izba wzięła równie pod uwagę, e firma Budimex SA jest generalnym wykonawcą obiektów, których wyposa enia dotyczy tak e cz. VI.

Biorąc powy sze pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W konsekwencji wobec uwzględnienia odwołania w zakresie wskazanym powy ej, Izba uznała tak e za potwierdzony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 i 3 Pzp.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

39 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a tak e w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący

……………………….

40