Wyrok KIO 2005/13 z 3 września 2013

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Eksploatacja zlecona systemu cieplnego w kompleksie wojskowym 4630 w miejscowości RZUCEWO, od źródła ciepła do grzejników włącznie w budynkach”, zostało wszczęte przez Centrum Wsparcia Teleinformacyjnego i Dowodzenia Marynarki Wojenne, ul. Sobieskiego 277,

84-200 Wejherowo zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2013/S 119-203849 z dnia 21.06.2013 r.

W dniu 08.08.2013 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy: Zakład Handlu i Usług „JURAND” Jerzy i El bieta S. S.C., ul Rejtana 9, 85-032 Bydgoszcz zwana dalej: „Zakład Handlu i Usług „JURAND” Jerzy i El bieta S. S.C.” albo „Przystępującym”. Drugą pozycje w rankingu zło onych ofert zajęła firma: Bartosza K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Q-BART” Bartosz K., ul. Grunwaldzka 164/8, 80-258 Gdańsk zwana dalej: „Q-BART” Bartosz K.” albo „Odwołującym”.

W dniu 19.08.2013 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą wa nego kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) wpłynęło odwołanie: „Q-BART” Bartosz K. na w/w czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 19.08.2013 r. (e-mailem). Zamawiającemu zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art.26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie czynności prawidłowego i merytorycznego wezwania do zło enia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów a tym samym naruszenie zasady równej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Wnosił o ponowne badanie ofert z uwzględnieniem nowego stanu faktycznego co do dokumentów i oświadczeń przedło onych przez Zakład Handlu i Usług „Jurand” Jerzy i El bieta S. S.C. zło onych w wyniku wezwania do zło enia wyjaśnień oraz dokumentów przekazanych przez RZI w Bydgoszczy (umowy). Uwzględnienie w toku ponownego badania ofert wyroku KIO z dnia 19.11.2010 r., sygn. akt. KIO/2430/10 oraz wyroku KIO z 06.06.2011r., sygn. akt: KIO/1078/11 i wykluczanie z postępowania Wykonawcy „Jurand" jako niespełniającego warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu odpowiedniego doświadczenia określonego SIWZ. W przedmiotowym postępowaniu w ogłoszeniu oraz SIWZ w pkt.5 „Warunki udziału w postępowaniu, opis oceny ich

1 spełnienia" pkt 1.2 Zamawiający postawił warunek: „Wykonawca musi wykazać się nale ycie wykonanymi lub wykonywanymi minimum 2 (dwoma) zamówieniami o wartości brutto 1.000.000,00 zł ka de na eksploatacje systemu cieplnego w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosku, a je eli okres prowadzenia działalności jest, krótszy - w tym okresie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane nale ycie". Na tą okoliczność Wykonawca firma „Jurand" przedło yła wykaz wykonanych zamówień wraz z referencjami.

W wykazie tym Wykonawca Jurand wymienił dwie realizacje dla Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy ul. Podchorą ych 33 wykonywanych w latach 2002 2012. W wykazie tym w kolumnie „Przedmiot zamówienia" Wykonawca „Jurand" określa przedmiot wykonywanych zamówień mających być podstawą posiadanego doświadczenia na spełnienie postawianego przez Zamawiającego warunku jako: Czynności konserwacyjne i eksploatacyjne kotłów, węzłów cieplnych, pomieszczeń kotłowni i węzłów cieplnych w kompleksach wojskowych odpowiednio w Bydgoszczy (wartość 4.300.000,00 zł) i Inowrocławiu (wartość 4.100.000,00 zł). Na powy sze załączył referencje z 28.08.1012 r. wystawione przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy, w których przedmiot zamówienia został przedstawiony w sposób to samy z wykazem. W tym miejscu chciałbym nadmienić, e w 2010 roku Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni prowadził postępowanie na eksploatację systemu cieplnego w WAK nr 1 Gdańsk, o które to zamówienie równie ubiegał się Wykonawca „Jurand" z Bydgoszczy. W przytoczonym postępowaniu Zamawiający równie za ądał na potwierdzenie posiadanego doświadczenia wykazaniem się przez Wykonawców realizacją eksploatacji systemów cieplnych w ostatnich trzech latach o stosownych wartościach. Na potwierdzenie spełnienia warunków Wykonawca Jurand" przedstawił w wykazie te same realizacje, które przedło ył w obecnie prowadzonym postępowaniu w Wejherowie. Na powy sze przedstawił referencje Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy, z których wynikało, e przedmiotem tych umów nie była sama eksploatacja systemu cieplnego, ale tak e wykonanie robót budowlanych polegających na modernizacji tych systemów. I tak: • Umowa z RZI Bydgoszcz zawarta na okres 10 lat na kwotę 4.300.000,00 zł brutto obejmuje równie modernizację na

kwotę 890.000,00 zł brutto; • Umowa z RZI Bydgoszcz Jednostka Wojskowa 1641 w Inowrocławiu zawarta na okres 10 lat na kwotę 4.100.000,00 zł lat obejmuje równie modernizację systemu na kwotę 1.320.000,00 zł brutto. Ówczesny Zamawiający, tj. RZI w Gdyni badając wniosek Wykonawcy „Jurand" odjął od ogólnych wartości umów wartość zawartych w nich modernizacji uzyskując w ten sposób wartość samej eksploatacji i tą wartość poddał

2 badaniu na spełnienie warunku posiadanego doświadczenia i tym samym wykazał, e Wykonawca takiego doświadczenia nie posiadał mimo, e Zamawiający zaliczył okres pełen trzech lat trwania tych umów. W obecnie prowadzonym postępowaniu zaliczono okresy odpowiednio 28 i 26 miesięcy z uwagi na to, e obie zakończyły się w 2012 r. Zatem przy zało eniu, e okres zaliczonego okresu jest krótszy ni był w postępowaniu prowadzonym przez RZI w Gdyni oraz, e nale y odliczyć wartość wykonanych w ramach tych umów robót budowlanych, nie ma mo liwości aby Wykonawca „Jurand" spełnił postawiony przez Zamawiającego CWTiD w Wejherowie warunek.

Prawidłowość postępowania RZI w Gdyni została potwierdzona wyrokiem KIO z dnia 19.11.2010 r., sygn. akt: KIO /2430/10 (Wyrok został przekazany CWTiD w Wejherowie w dniu 02.08.2013 r. osobiście do Sekcji Zamówień Publicznych). Chciałbym zaznaczyć, e w oparciu o ustawę „O dostępie do informacji publicznej" zwróciłem się w dniu 09.08.2013 r. do Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy o przesłanie umów nr OEN/PN201/2/D/6 i umowy nr OEN/PN-201/5//D/5 zawartych pomiędzy RZI w Bydgoszczy i Wykonawcą „Jurand". Treść otrzymanych umów jednoznacznie potwierdza przedstawione powy ej tezy. Wskazując powy sze chciałbym tak e podkreślić, e w § 3 tych umów określony został sposób płatności: „Strony postanawiają, e rozliczenie Wykonawcy za przedmiot umowy Odbywało się będzie fakturami przejściowymi w transzach miesięcznych w wysokości 1/120 części (10 lat wynagrodzenia) określonego w punkcie 1 tego paragrafu".

Ponadto przedmiot zamówienia określony przez Wykonawcę „Jurand" w wykazie wykonanych zamówień nie jest taki sam jak w/w umowach. Z załącznika nr 2 do umowy Nr OEN/PN-201/2/D/6 wynika m/innymi, e zamówienie polegało na likwidacji głównych źródeł ciepła i przyłączeniu sieci do operatora zewnętrznego a w takim przypadku nie jest to eksploatacja systemu a jedynie obrót ciepłem. Jak z tego wynika odpowiednio kwoty 4.100.000,00 zł i 4.300.00,00 zł zostały podzielone przez 120 miesięcy co dało wysokość miesięcznych rat przez cały okres trwania umowy. Raty te obejmują równocześnie wartość eksploatacji jak i modernizacji. Wraz z pismem przesyłam załączone kserokopie w/w umów.

Wykonawca „Jurand" w toku postępowania przesłał jako potwierdzenie spełniania warunku wykaz faktur oraz kopie faktur, z których w aden sposób nie wynika, co było przedmiotem zamówienia. Z uwagi na powy sze nie mo na sumować całych ich wartości na potrzeby spełnienia warunku przez Wykonawcę Jurand. W związku z tym podnoszę tak e prawdziwość treść zło onego wykazu wykonanych usług jak i oświadczenia zło onego w wyniku wezwania do zło enia wyjaśnień przez Wykonawcę „Jurand", w którym to przedkłada wykaz faktur wraz z oświadczeniem, e są to faktury wyłącznie za eksploatację .

Taką interpretację potwierdza wyrok KIO z 06.06.2011 r., sygn. akt: KIO/1078/11, w którym Izba wskazała i Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania

3 nieprawdziwych informacji. Za nieprawdziwą informację nale y uznać taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Izba podkreśla e: „zło one nieprawdziwe informacje będą skutkowały wykluczeniem wykonawcy tylko wtedy, kiedy mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, a wystarczające jest wykazanie potencjalnego wpływu".

Zamawiający w dniu 19.08.2013 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz.

1. zwanej dalej: „Pzp” do uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 21.08.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Zakład Handlu i Usług „JURAND” Jerzy i El bieta S. S.C. wnoszącego o oddalenie odwołania. Kopia zgłoszenia została

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

W dniu 29.08.2013 r. (e-mailem oraz pisemnie wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.

186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania.

Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Postępowanie o zamówienie publiczne jest wysoce sformalizowane, co powoduje, e jego uczestnicy winni przestrzegać zarówno postanowień ustawy, aktów prawnych wydanych na jej podstawie, jak i SIWZ. Zgodnie z fundamentalną zasadą zawartą w art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W celu zapewnienia równych mo liwości uzyskania zamówienia zamawiający był sam zobowiązany nie tylko do przestrzegania ustawy Pzp, ale równie winien był być stra nikiem przestrzegania zasad przez wszystkich uczestników postępowania. Wykonawca zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, jednocześnie nie przytoczył adnego argumentu na poparcie tego zarzutu.

Samo przywołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych nie mo e świadczyć o tym, e zamawiający naruszył ów przepis Pzp. Kolejny podnoszony przez wykonawcę zarzut naruszenia art. 26 ust 3 i 4 Pzp jest chybiony. Zamawiający prowadząc postępowanie dochował nale ytej staranności w procesie badania i oceny ofert i wyjaśnił wszystkie wątpliwości dotyczące oferty Przystępującego. Ju w dniu 01.08.2013 r. skierował pismo wzywając wykonawcę do zło enia stosownych wyjaśnień w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku wymaganego doświadczenia w realizacji zamówień. Jednocześnie wzywając do przedstawienia oryginałów referencji poniewa budziły wątpliwości co do ich prawdziwości. Przystępujący przedstawił do wglądu oryginały referencji oraz faktury potwierdzające wartościowe spełnienie postawionego przez zamawiającego warunku.

4 Ponadto zamawiający zwrócił się do RZI Bydgoszcz o potwierdzenia wystawionych referencji. W odpowiedzi otrzymał potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie referencji.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, e zaniechał wykluczenia Przystępującego, poniewa w ocenie Odwołującego, wybrany wykonawca zło ył nieprawdziwe informacje w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dokładnie przeprowadził sprawdzenie wykazanych wykonanych zamówień. Z umów przez wartościowe załączonych Odwołującego, a dotyczących zamówień wykonanych przez Przystępującego jednoznacznie wynika, e na podstawie § 3 ust 3 płatność za realizowaną usługę mo e być waloryzowana począwszy od I kwartału 2003 r. dla umowy nr OEN/PN-201/2/D/6 oraz od VI kwartału 2002 r. dla umowy OEN/PN-201/5/D/4. Waloryzacje owe podwoiły wysokość transz płaconych za wykonywaną usługę. Wysokość wynagrodzenia określonego w § 3 ust 1 umów mogła zaś ulec zmianie skoro w umowach przewidziano mo liwość waloryzacji wynagrodzenia częściowego a strony nie wprowadziły klauzuli, i wynagrodzenie łączne nie mo e ulec zwiększeniu. Analizę warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia przedstawiono w zał. nr 1 do odpowiedzi na odwołanie. Nale y zauwa yć, e przytoczony przez wykonawcę w swoim piśmie wyrok KIO z dnia 19.11.2010 r., sygn. akt: KIO/2430/10 nie mo e mieć tu zastosowania. Dotyczy on bowiem zupełnie innego stanu faktycznego. Odwołujący nie wykazał, e Zamawiający swoim działaniem naruszył przepisy Pzp w wyniku czego jego interes w uzyskaniu zamówienia mógłby ponieść szkodę. Skoro wskazane przez odwołującego naruszenia Pzp nie znajdują potwierdzenia, a wyboru oferty najkorzystniejszej dokonano z poszanowaniem prawa oraz zgodnie z warunkami określonymi przez zamawiającego w SIWZ, zarzuty podniesione przez odwołującego nie są zasadne i nie miały adnego wpływu na przebieg postępowania.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, wyjaśnienia Zamawiającego postanowień SIWZ z dnia 24.06.2013 r. oraz z dnia 11.07.2013 r., ofertą Przystępującego, wezwaniem do wyjaśnień z dnia 01.08.2013 r. w trybie art. 87 ust.1 Pzp, wyjaśnieniami Przystępującego z dnia 02.08.2013 r. (wpływ do Zamawiającego 05.08.2013 r.) wraz z załącznikami, zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 08.08.2013 r., pismem Odwołującego z dnia 13.08.2013 r. wraz z załącznikami, odpowiedzią Zamawiającego – pismo z dnia 14.08.2013 r. wraz z załącznikami, odwołaniem wraz z załącznikami, przystąpieniami, pismem skierowanym przez Przystępującego do Zamawiającego – wpływ 22.08.2013r. – wraz

z załącznikami, odpowiedzią na wraz z załącznikami, dwoma odwołanie zaświadczeniami o spłacie kredytu z dnia 02.10.2008 r. zło onymi na rozprawie przez 5 Zamawiającego, a uzyskanymi od Przystępującego w dniu 22.08.2013 r., referencjami z dnia 03.06.2004 r. oraz 31.10.2007 r. zło onymi na rozprawie przez Przystępującego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego zło onych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zwa ył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, e nie została wypełniona adna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego zło enia. Odwołujący, którego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu zło onych ofert, zaraz po ofercie najkorzystniejszej, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów wobec oferty najkorzystniejszej, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w oryginale na czas wydania orzeczenia (kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem – wpływ 04.09.2013 r.) o sygn. akt: KIO 2005/13, postanowień SIWZ, wyjaśnień Zamawiającego postanowień SIWZ z dnia 24.06.2013 r. oraz z dnia 11.07.2013 r., oferty Przystępującego, wezwania do wyjaśnień z dnia 01.08.2013 r. w trybie art. 87 ust.1 Pzp, wyjaśnień Przystępującego z dnia 02.08.2013 r. (wpływ do Zamawiającego 05.08.2013 r.) wraz z załącznikami (kopi oryginałów dwóch oddzielnych referencji z dnia 28.08.2012 r., umów cesji z dnia 12.02.2003 r. oraz z dnia 25.10.2004 r., dwóch oświadczeń z dnia 07.08.2013 r. oraz faktur zgodnie z dwoma wykazami z treści wyjaśnień), zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 08.08.2013 r., pisma Odwołującego z dnia 13.08.2013 r. wraz z załącznikami (umowa Nr OEN/PN-201/5/D/4, aneks nr 1 i 2 do tej umowy, umowa Nr OEN/PN-201/2/D/6, zał. Nr 1, 2 i 3 do tej umowy), odpowiedzi Zamawiającego – pismo z dnia 14.08.2013 r. wraz z załącznikami (Zał. Nr 1 i 2), odwołania wraz z załącznikami (takie same jak przy piśmie Odwołującego z dnia 13.08.2013 r.), przystąpienia, pisma skierowanego przez Przystępującego do Zamawiającego – wpływ 22.08.2013r. – wraz z załącznikami (zaświadczeń zło onych na rozprawie), odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami (takimi jak przy piśmie z dnia 14.08.2013 r.), dwóch zaświadczeń o spłacie kredytu z dnia 02.10.2008 r. zło onych na rozprawie przez Zamawiającego, a uzyskanych od Przystępującego w dniu 22.08.2013 r., referencji z dnia 03.06.2004 r. oraz 31.10.2007 r. zło onych na rozprawie przez Przystępującego.

6 Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę tak e stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego zło one ustnie do protokołu.

Izba wzięła wyrok z dnia 19.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2430/10.

Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowód z wszystkich faktur, które zostały wystawione przez okres 10 lat trwania obu umów na okoliczność, i faktury te nie rozró niały, i by w pierwszym okresie opłacana była modernizacja, a w następnym modernizacja. Nadto, oddaliła równie wniosek o powołanie biegłego na okoliczność, czy podłączenia węzła cieplnego do miejskiej sieci ciepłowniczej mieści się w zakresie definicji określonej w SIWZ i w wyjaśnieniu z dnia 24.06.2013 r. W obu wypadkach uzasadnienie zostanie podane w toku rozpatrywania zarzutów.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić nale y, e odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

Zamawiający w Rozdz. 5 SIWZ: „Warunki udziału w postępowaniu, opis oceny ich spełnienia" pkt 1.2 Zamawiający postawił wymóg: „Wykonawca musi wykazać się nale ycie wykonanymi lub wykonywanymi minimum 2 (dwoma) zamówieniami o wartości brutto 1.000.000,00 zł ka de na eksploatacje systemu cieplnego w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania wniosku, a je eli okres prowadzenia działalności jest, krótszy - w tym okresie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania

i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane nale ycie".

Zaś w Rozdz. 6 SIWZ: „Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu” stwierdził w ust. 1 lit. e, e: „W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, do oferty nale y załączyć: (…..) Wykaz nale ycie wykonane lub wykonywane minimum 2 (dwa) zamówienia o wartości min. brutto 1 000.000,00 zł. ka de na usługę eksploatacji systemu cieplnego w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosku, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane nale ycie - (załącznik nr 3 do SIWZ). Dowodami, o których mowa wy ej są:

1. poświadczenia, z tym e w odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej ni na 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub

7

1. oświadczenie Wykonawcy, je eli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskach poświadczenia, o którym mowa w punkcie 1.

W przypadku gdy Zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego zamówienia wskazane w wykazie, o którym mowa powy ej, zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów.

Uwaga:

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczynanych w okresie 12 miesięcy od dnia wejścia w ycie rozporządzenia PRM z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 poz. 231) Wykonawca w miejsce poświadczeń, o których mowa w punkcie 1 mo e przedkładać dokumenty potwierdzające nale yte wykonanie usług, określone w § 1 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia PRM z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo e ądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817)

W przypadku oferty składanej przez wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego oświadczenie o spełnianiu warunków o których mowa w art. 22 ust.

1 składa co przynajmniej jeden z tych wykonawców albo wszyscy ci wykonawcy wspólnie.”.

W ramach wyjaśnień z dnia 24.06.2013 r. w odpowiedzi na pytanie: „W § 5 pkt. 1.2 Zamawiający napisał: Zamawiający uzna warunek za spełniony, je eli Wykonawca wyka e: nale ycie wykonane lub wykonywane minimum 2 (dwa) zamówienia o wartości min. brutto 1 000.000,00 zł. ka de na usługę eksploatacji systemu cieplnego w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosku, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane nale ycie - (załącznik nr 3 do SIWZ).Proszę o sprecyzowanie, jaką usługę „eksploatacji systemu cieplnego” musi przedstawić oferent w referencjach. Czy jest to obsługa kotłowni czy ma to być usługa obsługi kotłowni wraz z sieciami i grzejnikami, dostawą opału itd. Aktualny zapis w SIWZ moim zdaniem tego nie precyzuje.”, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Warunek udziału w postępowaniu jest zawsze proporcjonalny i to samy z przedmiotem zamówienia, tak e pod pojęciem usługa eksploatacji systemu cieplnego Zamawiający rozumie usługę obsługi kotłowni wraz z sieciami i grzejnikami, dostawą opału itd.”.

Przystępujący w ramach swojej oferty przedło ył wykaz wykonanych zamówień wraz z referencjami (str. od 13 do 15 oferty).

W wykazie Przystępujący wymienił dwie realizacje dla Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy ul. Podchorą ych 33 wykonywanych w latach 2002 -2012.

W wykazie tym w kolumnie „Przedmiot zamówienia" Przystępujący określił przedmiot wykonywanych zamówień mających być podstawą posiadanego doświadczenia na

8 spełnienie postawianego przez Zamawiającego warunku jako: „Czynności konserwacyjne

i eksploatacyjne kotłów, węzłów cieplnych, pomieszczeń kotłowni i węzłów cieplnych w kompleksach wojskowych 6000 i 622 w Bydgoszczy” (wartość 4.300.000,00 zł brutto), „Czynności konserwacyjne i eksploatacyjne kotłów, węzłów cieplnych, pomieszczeń kotłowni i węzłów cieplnych w kompleksach wojskowych 6005 w Inowrocławiu” (wartość 4.100.000,00 zł brutto) . Na powy sze załączył referencje z 28.08.1012 r. wystawione przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy, w których przedmiot zamówienia został przedstawiony w sposób to samy z wykazem. Zamawiający wezwał w dniu 01.08.2013 r. Przystępującego do wyjaśnień w zakresie ustalenia wartości wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert. Nadto, ądał przedstawienia oryginałów przedło onych referencji.

W ramach wyjaśnień Przystępującego z dnia 02.08.2013 r. (wpływ do Zamawiającego 05.08.2013 r.) wraz z załącznikami - przedstawił kopie oryginałów dwóch oddzielnych referencji z dnia 28.08.2012 r., umowy cesji z dnia 12.02.2003 r. między Jednostką Wojskowa w Inowrocławiu, a Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy oraz z dnia 25.10.2004 r. między Jednostką Wojskowa w Bydgoszczy, a Rejonowym Zarządem Infrastruktury w Bydgoszczy, dwa oświadczenia z dnia 07.08.2013 r., e wykaz faktur zawiera wyłącznie dowód płatności za eksploatacje systemu cieplnego bez modernizacji oraz faktury zgodnie z dwoma wykazami z treści wyjaśnień.

Powy sze wyjaśnienia zostały następnie poszerzone samodzielnie przez Przystępującego po wniesieniu odwołania i formalnym przystąpieniu - pismo skierowane przez Przystępującego do Zamawiającego – wpływ 22.08.2013 r. – wraz z załącznikami (zaświadczenia bankowe zło one następnie na rozprawie przez Zamawiającego).

Odnośnie zarzutów sformułowanych przez Odwołującego, Izba uznaje wszystkie przedstawione poni ej zarzuty za chybione:

Biorąc pod uwagę powy sze ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Zarzuty zawarte w odwołaniu z uwagi na ich charakter Izba rozpatrzy łącznie:

1. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie czynności prawidłowego i merytorycznego wezwania do zło enia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów a tym samym naruszenie zasady równej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Wnosił w tym kontekście o ponowne badanie ofert z uwzględnieniem nowego stanu faktycznego co do dokumentów i oświadczeń przez i z jako przedło onych Przystępującego jego wykluczanie postępowania, niespełniającego udziału w na postępowaniu polegającego posiadaniu warunku odpowiedniego doświadczenia określonego SIWZ, czyli tak e naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz ust. 4 Pzp;

9

1. zarzut prawdziwości treści zło onego wykazu wykonanych usług jak i oświadczenia zło onego w wyniku wezwania do zło enia wyjaśnień przez Przystępującego, na wezwanie z dnia 01.08.2013 r., czyli de facto naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp W zakresie wniosku dowodowego dotyczącego faktur, jak i samych zarzutów rozpatrywanych łącznie. Izba podnosi, e abstrahując od okoliczności przywołanej przez Przystępującego, tj. braku obowiązku przechowywania faktur powy ej 5 lat, która jednak e tak e została wzięta pod uwagę, nale y wskazać, e brak jest jakichkolwiek podstaw do podwa ania treści przedło onych na rozprawie przez Przystępującego referencji z dnia 03.06.2004 r. oraz 31.10.2007 r. odnoszących się stricte do modernizacji wykonanych w obu wskazanych zadaniach dla Bydgoszczy i Inowrocławia w latach 2002-2003. W ocenie Izby, podane tam wartości w ramach referencji z dnia 03.06.2004 r. oraz 31.10.2007 r. niewadliwie odnoszą się do modernizacji i zostały potwierdzone przez ich wystawców, co ma charakter przesadzający. Nadto, sformułowany przez Zamawiającego wymóg dotyczący wymaganego doświadczenia został wskazany w kontekście ostatnich 3 lat.

Izba nie znajduje podstaw do kwestionowania oświadczeń Przystępującego, co do opłacania modernizacji w początkowym okresie trwania umowy, biorąc pod uwagę zaświadczenia bankowe z dnia 02.08.2010 r. przedło one na rozprawie przez Zamawiającego, a od – pismem przez uzyskane Przystępującego skierowanym Przystępującego do Zamawiającego – wpływ 22.08.2013 r. Niewątpliwie bowiem Przystępujący spłacił kredyty przeznaczone na modernizacje przewidzianą w obu zadaniach i po dacie wystawienia niniejszych zaświadczeń wynagrodzenie otrzymywane od obu Zamawiających bez względu na treść pierwotna przywołanych umów, nie mo e być traktowane, jako obejmujące modernizacje. Izba podnosi, e obie umowy mają charakter

kompleksowy i ka dorazowo nale y brać to pod uwagę.

Względem kwestii waloryzacji, Izba nie przeczy, e § 3 ust. 3 obu umów załączonych do odwołania przez Odwołującego, dotyczy sposobu waloryzacji, jednak e brak jest jakichkolwiek podstaw, co do zało enia, e przywołana w tym paragrafie waloryzacja dotyczy sensu stricte nie tylko cen nośników energii /inaczej mówiąc eksploatacje systemu cieplnego/, czyli modernizacji, nawet jeśli sensu largo dotyczy wynagrodzenia opłaconego fakturami przejściowymi, gdy niewątpliwie bowiem, przy analizie postanowień umowy nale y raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, ani eli opierać się na dosłownym brzmieniu zapisu (art. 65 ust. 2 KC). W tym zakresie, Izba równie kompleksowy charakter umowy.

Odnośnie wniosku o powołanie biegłego, jak i samych zarzutów rozpatrywanych łącznie, Izba podnosi, e powołany biegły musiałby de facto odnosić się do postanowień

10 SIWZ, a nie do rzeczywistego zdefiniowania pojęcia eksploatacje systemu cieplnego. Przy czym, udzielone wyjaśnienia przez Zamawiającego postanowień SIWZ z dnia 24.06.2013 r. wbrew stanowisku Odwołującego nie świadczą na korzyść jego argumentacji, gdy wbrew tezom Odwołującego z zadanego pytania i udzielonej odpowiedzi nie wynika, e przyłączenie sieci do operatora zewnętrznego nie mieści się w zakresie pojęciowym wymogu z Rozdz. 5 pkt 1.2 SIWZ. Po pierwsze, dlatego, e tak pytanie, jak i odpowiedź odnoszą się do obsługi kotłowni, stwierdzając, ze będzie to obsługa kotłowni wraz z sieciami i grzejnikami, dostawa opału itd. Nie ma więc udzielone wyjaśnienie charakteru zamkniętego i wbrew stanowisku Odwołującego ma charakter szeroki, niedookreślony, nieprecyzyjny w końcowym jego elemencie. Tudzie nie precyzuję o obsługę jakiej kotłowni sensu stricte chodzi. Po drugie, element początkowy, ma charakter ogólny – jest zawsze proporcjonalny i to samy z przedmiotem zamówienia – dotyczy bowiem, co do istoty ka dego warunku udziału w postępowaniu. W tym jednak e zakresie, nale y zauwa yć, e teza o to samości jest nadinterpretacją i jest niezgodna z art. 22 ust. 4 Pzp (związany z przedmiotem zamówienia), wprowadzając tym samym Wykonawców w błąd, gdy oznaczałoby to tylko i wyłącznie doświadczenie uzyskane u Zamawiającego, w jego obiektach, od źródła ciepła do grzejników włącznie w budynkach Zamawiającego (nale y bowiem zauwa yć za orzecznictwem, e nie ma dwóch takich samych, czyli to samych zamówień). Biorąc pod uwagę nieprecyzyjny charakter udzielonej odpowiedzi w jej końcowej części i brak precyzji jakiej kotłowni dotyczy. Nadto, wprowadzający w błąd charakter odpowiedzi udzielonej w jej początkowej części, Izba kierując się zasadą, e nieprecyzyjne, a w tym wypadku tak e wprowadzające w błąd postanowienia SIWZ nie mogą działać na niekorzyść Wykonawcy (w tym tak e Przystępującego) nie uznała konieczności dodatkowego wydzielenia w ramach zadania dotyczącego Jednostki w Bydgoszczy wartości dotyczących przyłączenia sieci do miejskiej sieci ciepłowniczej, tym bardziej, e jak podnosił na rozprawie Przystępujący, była tam tak e konieczność zakupu, czyli dostawy opału.

Kwestia wydzielenia w obu umowach zakresu dotyczącego dokumentacji projektowej na potrzeby modernizacji, w ocenie Izby, nie ma niniejsze wpływu na wcześniej wyra one stanowisko i nie implikuje konieczności przeprowadzania dodatkowych wyjaśnień. Po pierwsze, brak jest podstaw do negowania nasuwającego się zało enia, e obaj Zamawiający wynikający z wykazanych przez Przystępującego zadań, uiścili de facto wynagrodzenie, za sporządzenie stosownej dokumentacji projektowej potrzebnej do modernizacji w ramach wygrodzenia za modernizacje, gdy koszt z tym związany został wliczony przez Przystępującego w koszt samej modernizacji, jako jej element akcesoryjny, z uwagi na jej niematerialny, uznaniowy, niewymierny charakter. Powy sze pośrednio potwierdzałyby wyjaśnienia Przystępującego zło one na wezwanie Zamawiającego z dnia

11 01.08.2013 r., pisma skierowane przez Przystępującego do Zamawiającego – wpływ 22.08.2013 r. po wniesieniu odwołania i stanowisko Przystępującego z rozprawy. Po drugie, nawet jeśli koszt z tym związany został wydzielony z modernizacji, to wynagrodzenie z tym związane, z uwagi na niewymierny charakter samej usługi projektowej, w kontekście kompleksowego charakteru obu umów, nie mo na uto samiać, jako stanowiący

ka dorazowo w obu zadaniach wielkość rzędu ponad 200 tys. zł (biorąc pod uwagę wielkości uznane i podane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie).

W ocenie Izby, generalnie nie potwierdziły się zarzuty wynikające z odwołania, po pierwsze, Przystępujący skutecznie potwierdził, e spełnia wymogi z Rozdz. 5 pkt 1.2 SIWZ dotyczące wymaganego doświadczenia i wykazał się 2 (dwoma) adekwatnymi zadaniami.

Nadto, nie zło ono nieprawdziwej informacji, która miałaby wpływ na wynik postępowania.

Odwołujący na rozprawie de facto nie przeczył , ze literalnie Przystępujący spełni wymóg Zamawiającego biorąc pod uwagę treść wykazu i referencji, ale poprzez podanie takich, a nie innych kwot w wykazie zło ył nieprawdziwe informacje. W tym zakresie, jednak e istotne jest nie samo zło enie takich informacji, ale ich wpływ na wynik postępowania, czyli wykazanie, ze w obu wypadkach nie obejmował podane zadnia wartości brutto 1 mln zł ka de na eksploatacje systemu cieplnego. Odwołujący w tym zakresie nie wykazał, e były to ni sze wartości. Przy czym, Przystępujący na wezwanie Zamawiającego z dnia 01.08.2013 r. udzielił stosownych wyjaśnień, które pogłębił w swoim pismem skierowanym przez Przystępującego do Zamawiającego – wpływ 22.08.2013 r. po wniesieniu odwołania, co w konsekwencji było podstawą udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołanie. W ocenie Izby, nie ma konieczności ewentualnego powtórzenia badania i oceny zło onych ofert i wezwania do dodatkowych wyjaśnień, które stanowiłyby powielenie stanowiska wyra onego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 01.08.2013 r., czy te odpowiedzi Przystępującego na odwołanie po jego wniesieniu oraz na rozprawie. Izba w tym zakresie kierowała się stanowiskiem wyra onym przez wystawców referencji w ramach referencji dotyczących modernizacji, zaświadczeniom bankowym odnoszącym się w treści do umów na oba zadania (załączonych przez Odwołującego do odwołania), wyrokiem przywołanym przez Odwołującego (w tym zakresie rzeczywiście, jak podnosił na rozprawie Przystępujący, odnosił się do kwestii waloryzacji – str. 4 uzasadnienia), tudzie postanowieniom SIWZ, które nieprecyzyjne (a w tym wypadku nawet wprowadzające w błąd) nie mogą świadczyć na niekorzyść Wykonawców i być podstawą do ewentualnego uznania zło enia nieprawdziwych informacji (np. wyrok KIO z dnia 14.04.2011 r., sygn. akt: KIO 706/11, czy te wyrok KIO z dnia 28.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2548/12).

W konsekwencji niepotwierdzenia się wcześniejszych zarzutów, w ocenie Izby nie został potwierdzony równie zarzut naruszenia art. 7 Ust. 1 Pzp.

12 Biorąc powy sze pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z załączonym rachunkiem w kwocie 2.000,00 zł (§ 3 pkt 2 lit. b).

Przewodniczący

………………………………… 13