Wyrok KIO 1990/23 z 25 lipca 2023

[bezskuteczność oświadczenia o odstąpieniu złożonego przez Wykonawcę] Zamawiający w pierwszej kolejności odnosząc się do oświadczenia złożonego przez Wykonawcę podnosi, że wobec braku ziszczenia się podstaw do jego złożenia, nie sposób uznać by mogło ono wywołać zamierzone przez Wykonawcę skutki prawne. Wskazać należy, że wbrew stanowisku przedstawionemu przez Wykonawcę, wiążąca Strony Umowa nie miała charakteru umowy o roboty budowlane. Głównym przedmiotem niniejszej Umowy była dostawa i montaż pomp ciepła wraz z instalacją fotowoltaiczną. Jak wskazano w opisie przedmiotu Umowy, Wykonawca zobowiązany był między innymi do wymiany 37 sztuk domowych systemów grzewczych polegającej na demontażu aktualnego źródła grzewczego i montażu niskoemisyjnego źródła grzewczego, integracji nowego źródła ciepła z istniejącą instalacją hydrauliczną, montażu zewnętrznej infrastruktury pomp ciepła gruntowych czy też przeszkolenie użytkowników co do zasad prawidłowej eksploatacji zamontowanej pompy ciepła wraz z opracowaniem szczegółowych instrukcji obsługi i ich przekazaniem użytkownikom. Zamawiający podnosi, że wbrew twierdzeniu Wykonawcy jakoby opracowanie dokumentacji projektowej czy sporządzenie projektów geologicznych miałoby świadczyć o charakterze niniejszej Umowy jako umowy o roboty budowalne, stanowisko takie uznać należy za nietrafne. Opisany przedmiot Umowy powoduje, że nie budzi wątpliwości, że jest to umowa o dzieło z elementami umowy o świadczenie usług.

Wymaga podkreślenia, że głównym celem zadania inwestycyjnego była modernizacja źródeł ciepła na terenie gminy, która ostatecznie przyczynić miała się do znacznego spadku emisji gazów cieplarnianych. W odniesieniu do niniejszej Umowy, przedmiotowy cel w głównej mierze miał zostać osiągnięty poprzez dostawę i właściwe zamontowanie pomp oraz instalacji fotowoltaicznych, co wbrew stanowisku Wykonawcy nie stanowiło efektu wykonanych przez niego robót budowalnych.

Co więcej odnosząc się do wskazanej przez Wykonawcę podstawy do złożenia oświadczenia o odstąpieniu, abstrahując od rzeczywistego braku możliwości powołania się na ten przepis wobec braku zastosowania przepisów dotyczących umowy o roboty budowalne do niniejszej Umowy, Zamawiający wskazuje, że jak stanowi art. 6494 § 3 kc, aby żądanie Wykonawcy było możliwe do przedstawienia konieczne jest zaistnienie dwóch wymienionych w tym artykule przesłanek tj. brak złożenia przez Zamawiającego żądanej gwarancji zapłaty, a także pozostawienie przez Wykonawcę w gotowości do wykonania przedmiotu umowy.

Pierwsza z wskazanych przesłanek, wobec nieznajdowania zastosowania art. 6493 § 1 kc w odniesieniu do niniejszej Umowy, a w konsekwencji braku możliwości wyciągania względem Zamawiającego negatywnych konsekwencji braku złożenia żądanej gwarancji, w ogóle nie zaktualizowała się w niniejszej sprawie.

Odnosząc się natomiast do drugiej przesłanki tj. pozostawania Wykonawcy w gotowości do wykonania przedmiotu Umowy, Zamawiający podnosi, że w rzeczywistości także i ta okoliczność nie zaistniała w niniejszej sprawie. Należy podkreślić, że w ocenie Zamawiającego wystąpienie przez Wykonawcę z wnioskiem o zastosowanie rozwiązań równoważnych miało wyłącznie charakter pozorny i nakierowane było jedynie na wycofanie się z realizacji Umowy poprzez wykreowanie wadliwej podstawy dla złożenia oświadczenia o odstąpieniu. W ocenie Zamawiającego Wykonawca dążył do takiego zakończenia bytu prawnego zawartej Umowy, w wyniku którego bez właściwego jej wykonania mógłby żądać uzyskania wynagrodzenia z niej wynikającego. Na taki zamiar wskazują chociażby okoliczności tego rodzaju, że wniosek o zastosowanie rozwiązań równoważnych złożony został w bezpośredniej koincydencji czasowej z wezwaniem Wykonawcy do przedłożenia wskazanych w SW Z dokumentów, w tym deklaracji zgodności CE, certyfikatów czy raportów z badań. W ocenie Zamawiającego Wykonawca w rzeczywistości nie miał możliwości złożenia tych dokumentów i sytuację w jakiej się znalazł próbował rozwiązać poprzez zamianę pierwotnie oferowanego urządzenia na inne. Załączone przez Wykonawcę dokumenty do wniosku o zastosowanie urządzeń zamiennych nie mogły zostać uznane za wiarygodne, a zgłaszane przez Zamawiającego zastrzeżenia w tym przedmiocie nie zostały rozstrzygnięte przez Wykonawcę.

Uwzględniając postawę Wykonawcę, w toku procedury rozpatrywania możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych, w szczególności zaproponowanie urządzeń kwotowo znacznie przewyższających cenę po jakich pierwotnie miało zostać

zrealizowane zamówienie przy jednoczesnym braku zaproponowania zastosowania alternatywnych urządzeń tego samego producenta dostępnych na rynku, znacznie tańszych od proponowanych przez Wykonawcę (VITOCAL 151-A A16 zamiast VITOCAL 222-A A 16), świadczy o kierowaniu się przez Wykonawcę innymi, nieznanymi Zamawiającemu pobudkami, które świadczą o braku rzeczywistego zamiaru należytego wykonania Umowy. Wykonawca zaproponował alternatywne urządzenia VITOCAL 151-A A16 dopiero po wskazaniu przez Zamawiającego brak spełnienia wymagań postępowania przetargowego przez urządzenie VITOCAL 222-A A 16 i wyraźne zapytanie Zamawiającego o przyczynę braku przedłożenia propozycji rozwiązania równoważnego z uwzględnieniem urządzenia VITOCAL 151-A Al 6. Co więcej Wykonawca pomimo dysponowania inną ofertą znacznie tańszych urządzeń, zbliżonych kwotowo do pierwotnie oferowanych, mimo braku wystąpienia rzeczywistych ku temu podstaw, nie zaproponował Zamawiającemu wykonania Umowy przy ich zastosowaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności w ocenie Zamawiającego Wykonawca w rzeczywistości w ogóle nie zamierzał wykonać przedmiotowego zamówienia. Zamawiający rzetelnie przeprowadzając procedurę zatwierdzenia proponowanych rozwiązań równoważnych zobowiązał Wykonawcę do wykazania niezbędnych okoliczności warunkujących wyrażenie stosownej zgody. Wykonawca nie był w stanie zadośćuczynić ciążącym na nim obowiązkom, w tym w zakresie wykazania dochowania należytej staranności. Z niewiadomych przyczyn dążył do zaproponowania Zamawiającemu alternatywnego urządzenia znacznie przekraczającego pierwotnie założone koszty, pomimo braku przeszkód w zaoferowaniu innego, spełniającego wymagania postępowania urządzenia o cenie zbliżonej do ceny wyjściowej.

W ocenie Zamawiającego wszystkie czynności Wykonawcy w rzeczywistości zmierzały do próby wycofania się z realizacji przedmiotowego zamówienia lub wykreowania wadliwej podstawy złożenia pisma zatytułowanego „ oświadczenie o odstąpieniu .

Na marginesie odnosząc się do żądania Wykonawcy w zakresie zapłaty całości wynagrodzenia wynikającego z Umowy w kwocie 3 629 874,50 zł, Zamawiający pragnie podkreślić, że oprócz wadliwej interpretacji samej podstawy dochodzenia tej kwoty, Wykonawca zupełnie pomija okoliczność, że kwota ta niewątpliwie winna zostać pomniejszona o wartość tego co Wykonawca oszczędził z powodu niewykonania Umowy. Tym samym żądanie Wykonawcy jakkolwiek niezasadne, winno zostać pomniejszone między innymi o wartość niezamówionych urządzeń, koszty wynagrodzenia pracowników, którzy w rzeczywistości nie wykonali ewentualnie powierzonych im zadań, koszty najmu sprzętu czy też koszty związane z potencjalnymi procedurami administracyjnymi. Wobec okoliczności, że Wykonawca w rzeczywistość wykonał w ramach zawartej Umowy bardzo ograniczony zakres prac, wystosowane przez niego żądanie niewątpliwe winno zostać znacząco zredukowane. [oświadczenie o odstąpieniu złożone przez Zamawiającego] Wykonawca w treści maila wysłanego do Zamawiającego w dniu 10 maja 2022r. złożył oświadczenie, zgodnie z którym „z uwagi na dalszy brak ustosunkowania się Zamawiającego do pism nr 04/25/2021 z dnia Il lutego br. oraz pisma nr 12/25/2021 z dnia 20 kwietnia br., (..) skutecznie wstrzymuje możliwość dalszej realizacji przedmiotu Umowy”, Wobec powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości w zakresie rzeczywistej realizacji Umowy przez Wykonawcę, Zamawiający pismem z dnia 16 maja 2022r. wezwał Wykonawcę do wykazania jakie czynności podjął On od dnia 10 maja 2022r. do dnia udzielenia odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie. Wykonawca tymczasem udzielając odpowiedzi na tak skierowane pytanie ograniczył się do wskazania, że „przedmiotowe zapytanie Inwestora pozostaje poza kwestią związanej z brakiem pomp ciepła GSJ, czy akceptacją zamiennych urządzeń VISSMANN”. Dalej Wykonawca wyłącznie lakonicznie wskazał, że nie zaprzestał wykonania przedmiotu zamówienia, jednakże wobec brak wykazania jakichkolwiek czynności podjętych w tym czasie w ocenie Zamawiającego, wyłączna, jednozdaniowa deklaracja Wykonawcy w tym zakresie nie stanowi potwierdzenia wykonywania przez niego Umowy. Co więcej nie sposób zgodzić się z argumentacją podniesioną przez Wykonawcę, która w ocenie Zamawiającego jednoznacznie świadczy także o nierzetelnej postawie Wykonawcy i braku zamiaru wykonania zamówienia. Fakt, że okoliczności, wykazania których żądał Zamawiający nie były związane bezpośrednio z realizacją zadania w zakresie pomp powietrznych, nie znaczy, że Wykonawca nie był zobowiązany do udzielenia informacji na zadane pytania, szczególnie, że sam wskazał na fakt wstrzymania realizacji prac co zasadnie wzbudziło wątpliwości Zamawiającego co do rzeczywistego wykonywania zamówienia. Wobec tego Zamawiający ponownie, pismem z dnia 26 maja 2022r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia pierwotnie okoliczności, w zakresie których zaniechał On udzielenie odpowiedzi, tj.: a.wykazania kiedy dokładnie rozpoczął czynności związane z uzyskaniem dokumentacji geologicznej niezbędnej do realizacji przedmiotowej części zamówienia, należy wskazać, że podniesione okoliczności winny być potwierdzone wiarygodnymi dokumentami; b.przedstawienia dokumentów potwierdzających „kontakt z urzędami administracyjnymi, pozyskanie dokumentacji geodezyjno-kartograficznej oraz ewidencji gruntów ” na potwierdzenie okoliczności, na które Wykonawca powołuje się w treści pisma z dnia 20 kwietnia 2022r.; c.wyjaśnienia z jakiego powodu realizowanie prac w tym zakresie Umowy nie jest terminowe względem pierwotnie złożonego harmonogramu, argumentacja w tym zakresie poparta winna być stosownymi dowodami; d.przedstawienia uzgodnień na jakie powołuje się Wykonawca poczynionych z Wojewódzkim Urzędem Ochrony Zabytków wskazać bowiem należy, że pomimo sformułowania oświadczenia w zakresie podjętych czynności, Wykonawca nie przedłożył na tq okoliczność żadnych dowodów, odpowiedź na przedmiotowe pytanie winna uwzględniać wskazanie daty złożonego wniosku o wytyczne do projektowania oraz o zezwoleń na prowadzenie prac na terenie archeologicznym; a w szczególności e.wykazania jakie czynności Wykonawca podjął od dnia 10 maja 2022r. do dnia udzielenia odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie.

Wykonawca zaniechał ustosunkowania się do przedmiotowego wezwania.

Zamawiający wskazuje, że w związku z podniesionymi okolicznościami zgodnie ze złożonym oświadczeniem Wykonawca zaniechał wykonywania przedmiotu Umowy począwszy od dnia 10 maja 2022r. Z ostrożności Zamawiający ponosi, że nawet jeżeli w okresie od 10 maja 2022r. Wykonawca wykonał jakiekolwiek pozorne czynności mające charakter wykonywania Umowy, bez wątpienia czynności takich nie podjął po dniu złożenia rzekomego odstąpienia od Umowy datowanego na dzień 1 czerwca 2022r. Tym samym niezależnie od początkowego terminu nieuzasadnionego wstrzymania prac, na chwilę składania niniejszego oświadczenia zaktualizowała się podstawa do odstąpienia przez

Zamawiającego od Umowy wynikająca z S 17 ust. I pkt. 1 lit. c Umowy. Wobec powyższego doszło do zaistnienia okoliczności uzasadniających złożenie oświadczenie o odstąpieniu wynikających z art. 635 kc.

Wobec powyższego złożone oświadczenie o odstąpieniu uznać należy za skuteczne i wywołujące wszystkie związane z tym faktem konsekwencje.

Izba zważyła:

Izba, wyjaśnia i podkreśla na wstępie, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu.

W ramach prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający dokonał oceny oferty wykonawcy PRO-ECO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni(dalej: PRO-ECO) na podstawie oświadczeń zawartych w złożonym oświadczeniu na załączniku formularzu 3.1. Jednakże w związku z​ e złożeniem odwołania, oraz zgłoszeniem przystąpienia do postępowania odwoławczego, Zamawiający wszedł w posiadanie informacji, które winien był poddać analizie.

Izba wskazuje i podkreśla, że przewidzenie przez Zamawiającego w SW Z fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy stwarza po stronie Zamawiającego obowiązek dokonania oceny tych przesłanek w trakcie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Faktem niezaprzeczalnym w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego było to, że PRO-ECO złożył oświadczenie o treści: nie podlegam wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4-10 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, które Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w pkt 8.2. Instrukcji dla Wykonawców.

W odwołaniu podniesiona została argumentacja odnosząca się do tak złożonego oświadczenia, natomiast w trakcie rozprawy Zamawiający podał, że w wyniku złożenia odwołania wie o zaistniałym sporze pomiędzy Gminą Białaczów a PRO-ECO i wskazał, ż​ e pozostaje on w tej fazie, że wie o tym, że taki spór pomiędzy PPRO-ECO a gminą Białaczów jest.

Taka działanie Zamawiającego nie jest uzasadnione obowiązującymi przepisami prawa, bowiem to po stronie Zamawiającego pozostaje kwestia oceny realności przesłanek wykluczenia z postępowania, w przypadku gdy te przesłanki zostały przez Zamawiającego do postępowania wprowadzone. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z postępowania o​ udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający wyklucza wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z​ wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, c​ o doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W obliczu tej przesłanki jednoznacznym jest, że nie ma w tym przypadku wymagania wydania orzeczenia przez sad powszechny w zakresie odstąpienia od umowy. Twierdzenia Zamawiającego z pisma procesowego, jak i podnoszone w trakcie rozprawy, a skupiające się na tym, że niemożliwe jest dokonanie oceny, obiektywnej i ostatecznej, co do przyczyn niewykonania umowy pomiędzy Gminą Białaczów a wykonawcą PROECO, co w konsekwencji uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny zaistniałej sytuacji oraz oceny czy odstąpienie nastąpiło wyłącznie z winy wykonawcy z powodu braku skierowania tej sprawy na drogę sądową należy uznać za niezasadne. Wymaga wskazania, że Zamawiający nie może uchylać się od dokonywania oceny takich przesłanek, powołując się jedynie na brak rozstrzygnięcia na poziomie sporu sądowego. Powszechnie wiadomym jest, że nie każda z takich spraw kończy się postępowaniem sądowym i orzeczeniem wydanym przez sąd powszechny. Natomiast przesłanki ustawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 podlegają analizie Zamawiającego niezależnie od tego czy postępowanie sądowe się toczy czy, jak również niezależnie od tego czy się skończyło prawomocnym orzeczeniem.

Przechodzą do oceny zarzutów odwołania Izba wskazuje, że na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej jest dopuszczalne w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Tym samym aby mogło dojść do wykluczenia wykonawcy z postępowania na wskazanej wyżej podstawie prawnej musi dojść do: 1) niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia, 3) przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, 4) musi to doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Odnosząc poszczególne przesłanki do stanu faktycznego sprawy Izba wskazuje w pierwszej kolejności, że umowa pomiędzy Gminą Białaczów a PRO-ECO została zawarta w 22 grudnia 2021 roku po przeprowadzeniu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ​ przedmiocie „Wymiana źródeł ciepła na terenie Gminy Białaczów”, ogłoszenie w o​ zamówieniu, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 23 sierpnia 2021 roku, numer 2021/S 162-426281 (dowód nr 2). Ogłoszenie to w sposób jednoznaczny wskazuje, ż​ e przedmiotem zamówienia są „Dostawy”. Z treści zawartej umowy wynika jednoznacznie, że jej przedmiotem jest Zaprojektowanie oraz dostawa i montaż pomp ciepła wraz z​ instalacją fotowoltaiczną na terenie Gminy Białaczów. Mając na uwadze powyższe, oraz jak podnosił to zasadnie Odwołujący szczególny reżim dochodzenia do zawarcia umowy ​ zamówieniach publicznych, który w sposób bardzo sformalizowany oraz ustalony szeregiem obowiązujących w przepisów zakreśla sposób prowadzenia postępowania o​ udzielnie zamówienia publicznego stwierdzić należy, że zamówienie jakie było udzielone przez Gminę Białaczów w dniu 22 grudnia 2021 roku to zamówienie na dostawę.

Nie jest to zatem zamówienie na roboty budowlane jak twierdził PRO-ECO. Fakt posłużenia się przez Gminę Białaczów programem funkcjonalno-użytkowym przy opisie przedmiotu zamówienia nie przesądza tego, że postępowanie to niejako z automatu stało się postępowaniem o robotę budowlaną oraz w konsekwencji rodziło to uprawnienia tego wykonawcy wynikające z art. 6491 § 1 Kodeksu cywilnego. Jednoznacznie dała temu wyraz w piśmie z dnia 9 czerwca 2022 roku Gmina Białaczów. Izba stwierdza, ż​ e okoliczności w jakich zostało złożone przez PRO-ECO pismo z dnia 12 kwietnia 2022 roku do Gminy Białaczów z żądaniem złożenia przez gminę gwarancji zapłaty za roboty budowlane nie odpowiada faktycznej sytuacji realizacji zawartej umowy na dostawy. Izba podkreśla, że nie ma żadnej podstawy do uznania, że umowa z 22 grudnia 2021 roku była umową o roboty budowlane. Prowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia,

​a w konsekwencji zawarcia umowy na roboty budowlane zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz aktów wykonawczych do tej ustawy wymaga wykonania wielu czynności i działań po stronie Zamawiającego, a konsekwencji ogłoszenia postępowania ​ reżimie robót budowlanych, które nie zostały wykazane przez PRO-ECO. Postępowanie w o​ udzielnie zamówienia publicznego stanowi postępowanie kontradyktoryjne i to po stronie twierdzącego pozostaje kwestia dowodowa. Natomiast Odwołujący przedstawionym dowodem (dowód nr 2) jednoznacznie potwierdził – ogłoszenie o zamówieniu – że przedmiotowe postępowanie prowadzone było jako dostawa, i tak też zawarta została umowa. W ocenie Izby nie jest wystarczające wskazanie, że przedmiot zamówienia opisano za pomocą programu funkcjonalno – użytkowego, co miałoby przesądzać o tym, że dane zamówienie było robotą budowlaną choć Zamawiający prowadzący postępowanie zakwalifikował je jako dostawa. Nie ma w przepisach zakazu opisania przedmiotu zamówienia na dostawy za pomocą programu funkcjonalno – użytkowego, przy czym jest obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, w sposób dostatecznie zrozumiały i wyczerpujący oraz uwzgledniający wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 99 ust. 1 ustawy). Słusznie wskazał również Odwołujący, że w § 4 pkt 12 umowy z dnia 22 grudnia 2021 roku mowa jest o „Koordynatorach Technicznych” a nie Kierowniku budowy czy kierownikach poszczególnych branż, które to funkcje są charakterystyczne dla procesu budowlanego. Jednocześnie w ocenie Izby podnoszone przez PRO-ECO argumenty, w tym te do których referował składając pismo z dnia 24 czerwca 2022 roku (dowód nr 4) jakie skierował do Gminy Białaczów, a odnoszące się do elementów jakie miałyby uzasadniać zawarcie umowy o roboty budowlane, a nie dostawy z Gminą Białaczów, w ocenie Izby nie przesądzają, że jest to umowa o roboty budowlane. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z art. 33 ustawy wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane.

PRO-ECO nie wskazał na taki sposób szacowania wartości zamówienia, jak również nie wynika z zawartej umowy, a​ by przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych ​ rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Podkreślenia wymaga również to, że ani PRO-ECO, ani Zamawiający nie byli w w stanie podać jaka była faktyczna wartość robót budowlanych a jaka wartość oszacowanych dostaw. Natomiast z § 2 i 4 tej umowy z dnia 22 grudnia 2021 roku pomiędzy Gminą Białaczów a PRO-ECO wynika między innymi, że przedmiotem umowy jest szereg czynności związanych z dostawą i wymianą źródeł ciepła. Kody CPV podane dla zamówienia w Gminie Białaczów, a do których referował Zamawiający i PRO-ECO służą jedynie do opisania przedmiotu zamówienia, ale w żaden sposób nie przesądzają tego, jakim rodzajem zamówienia jest dane zamówienie na co wskazuje jednoznacznie art. 99 ust 3 ustawy.

Mając powyższe na uwadze, uwzględniając kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego w ocenie Izby nie było podstawy do uznania, że umowa z dnia 22 grudnia 2021 zawarta między Gminą Białaczów a PRO-ECO była inną umową, niż umową dostawy, która została udzielona w reżimie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego n​ a dostawę. Tym samym, w oparciu o te ustalenia nie znajduje uzasadnienia w ocenie Izby oświadczenie o odstąpieniu od umowy PRO-ECO z dnia 1 czerwca 2021 roku oparte na art. 6494 § 1 Kodeksu cywilnego, czemu wyraz dała również Gmina Białaczów w piśmie z dnia 9​ czerwca 2022 roku.

Przechodząc do oceny przesłanek z art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy, w odniesieniu do pierwszej z nich tj.: (1) niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji - Izba stwierdza, że w oparciu o pismo Gminy Białaczów z dnia 9 czerwca 2022 roku jak również w oparciu o dowód nr 1 przedstawiony przez Odwołującego – pismo z Gminy Białaczów z dnia 20 lipca 2023 roku wynika w sposób jednoznaczny, że do czasu złożenia przez PROECO oświadczenia o odstąpieniu od umowy w dniu 1 czerwca 2022 roku nie zostały wykonane żadne prace, a wymagana dokumentacja projektowa została złożona dopiero przy inwentaryzacji jaka została opracowana w dniu 6 lipca 2022 roku (w tym dniu została złożona dokumentacja). Jednocześnie PRO-ECO, co wynika z powyższego dowodu, dopiero w dniu sporządzania inwentaryzacji w sekretariacie Gminy Białaczów, złożył dokumenty geologiczną dokumentację projektową, projekt techniczny instalacji fotowoltaicznej oraz płyta DVD z dokumentacją projektową w wersji elektronicznej. Jak wskazała w ww. piśmie Gmina Białaczów dokumenty te zostały „po raz pierwszy przekazane Zamawiającemu”. W żadne sposób nie została wykazana przez PRO-ECO okoliczność jaka była podnoszona w trakcie rozprawy, a mianowicie, że dokumentacja została przedstawiona, złożona Gminie Białaczów w dniu 1 czerwca 2022 roku tj. dniu złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez PRO-ECO. Z dokumentów załączonych przez PROECO do zgłoszenia przystąpienia, pisma z dnia 1 czerwca 2022 roku załączona została jedynie nota księgowa. Brak jest jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego przedstawienie jakichkolwiek innych dokumentów Gminie Białaczów.

Nadmienić należy, że zgodnie z umową z dnia 22 grudnia 2021 roku, § 2 umowy, wykonawca zobowiązany był do realizacji umowy w terminie 7 miesięcy od dnia podpisania umowy, czyli jak wskazano w umowie do dnia 22 lipca 2023 roku. Podkreślenia wymaga, że przedmiotem umowy była między innymi wymiana 37 sztuk domowych systemów grzewczych polegających na demontażu źródła ciepła z istniejącą instalacją hydrauliczną, montażu zewnętrznej infrastruktury pomp ciepła gruntowych wraz z przeszkoleniem użytkowników oraz opracowaniem szczegółowych instrukcji obsługi i przekazaniem użytkownikom.

Z pisma z dnia 9 czerwca 2022 roku Gminy Białaczów do PRO-ECO jednoznacznie wynika, że wobec wątpliwości Gminy Białaczów w zakresie rzeczywistej realizacji umowy przez PRO-ECO, Gmina Białaczów pismem z dnia 16 maja 2022r. wezwała PRO-ECO do wykazania jakie czynności podjął od dnia 10 maja 2022r. do dnia udzieleniaodpowiedzi na przedmiotowe wezwanie. Jak wyjaśnił PRO-ECO w udzielonej odpowiedzi,„przedmiotowe zapytanie Inwestora pozostaje poza kwestią związana z brakiem pomp ciepła GSJ, czy akceptacją zamiennych urządzeń VISSMANN”.Należy mieć również na uwadze, że PRO-ECO oświadczyło Zamawiającemu w dniu 10 maja 2022 roku, że „skutecznie wstrzymuje możliwość dalszej realizacji przedmiotu Umowy”. Wobec problemów związanych z wprowadzeniem rozwiązań równoważnych (wniosek) oraz wezwaniem do przedstawienia dokumentów określonych w SW Z Gmina Białaczów ponownie pismem z dnia 26 maja 2022r. wezwała PRO-ECO do wyjaśnienia pierwotnie okoliczności, w zakresie których zaniechał udzielenie odpowiedzi, tj.: (a) wykazania kiedy dokładnie rozpoczął czynności związane z uzyskaniem dokumentacji geologicznej niezbędnej do realizacji przedmiotowej części zamówienia, należy wskazać, że podniesione okoliczności winny być potwierdzone wiarygodnymi dokumentami; (b) przedstawienia dokumentów potwierdzających „kontakt z urzędami administracyjnymi, pozyskanie dokumentacji geodezyjno-kartograficznej oraz ewidencji gruntów ” na potwierdzenie okoliczności, na które Wykonawca powołuje się w treści pisma z dnia 20 kwietnia 2022r.; (c) wyjaśnienia z jakiego powodu realizowanie prac w tym zakresie Umowy nie jest terminowe względem pierwotnie złożonego

harmonogramu, argumentacja w tym zakresie poparta winna być stosownymi dowodami; (d) przedstawienia uzgodnień na jakie powołuje się Wykonawca poczynionych z Wojewódzkim Urzędem Ochrony Zabytków wskazać bowiem należy, że pomimo sformułowania oświadczenia w zakresie podjętych czynności, Wykonawca nie przedłożył na tą okoliczność żadnych dowodów, odpowiedź na przedmiotowe pytanie winna uwzględniać wskazanie daty złożonego wniosku o wytyczne do projektowania oraz o zezwoleń na prowadzenie prac na terenie archeologicznym; a w szczególności: (e) wykazania jakie czynności Wykonawca podjął od dnia 10 maja 2022r. do dnia udzielenia odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie. Jak wyjaśniła Gmina Białaczów, PRO-ECO nie złożyło żadnych wyjaśnień w tym zakresie.

Gmina Białaczów, mając na uwadze oświadczenie PRO-ECO z dnia 10 maja 2022 roku wskazała, że zaniechanie w czynnościach PRO-ECO początek ma w dniu 10 maja 2022 roku. Jednakże nawet jak podejmował PRO-ECO jakieś czynności do dnia 1 czerwca 2022 roku, to po złożeniu oświadczenia o odstąpieniu w dniu 1 czerwca na pewno już żadnych działań nie podejmował, tym samym zaistniała podstawa do odstąpienia z §17 ust. 1 pkt 1 lit. c umowy z dnia 22 grudnia 2021 roku.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby Odwołujący wykazał, że zaistniała pierwsza z​ przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, bowiem zgodnie z informacją z Gminy Białaczów z dnia 20 lipca 2023 roku PRO-ECO nie wykonał prac związanych z przedmiotem umowy n​ a dzień 10 czerwca 2022 roku, przy czym Zamawiający odstąpił od umowy w dniu 9 czerwca 2022 roku. Tym samym PRO-ECO nie wykonał wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne.

Z powyższym powiązana jest w tym wypadku również kolejna z przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy, a mianowicie niewykonanie umowy (2) musi dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego stopnia. Powyżej przedstawiona argumentacja w sposób jednoznaczny potwierdza, że niewykonanie umowy dotyczyło znacznego zakresu zawartej pomiędzy Gminą Białaczów a PRO-ECO w dniu 22 grudnia 2021 roku umowy, co potwierdza w sposób jednoznaczny argumentacja zawarta w piśmie Gminy Białaczów z dnia 20 lipca 2022 roku (dowód nr 1) – z pisma tego wynika jednoznacznie, że PRO-ECO „nie wykonała prac związanych z przedmiotem umowy na dzień 10 czerwca 2022 roku”.

Co do kolejnej z przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy tj. niewykonania umowy z powodu tego, że (3) przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy, w ocenie Izby, potwierdzone zostało to w stanowisku Gminy Białaczów z dnia 9 czerwca 2022 roku. Wymaga podkreślenia, co jest przytoczone w stanie faktycznym tegoż wyroku, jak również wskazane w argumentacji przy rozpoznaniu pierwszej z przesłanek w ramach art. 109 ust. 1 pkt 7 powyżej, że Gmina Białaczów starała się wyjaśniać stan rzeczy jaki miał miejsce w czasie realizacji umowy z dnia 22 grudnia 2023 roku. Podkreślenia wymaga, że – jak wynika z pism – podstawą problemów z realizacją umowy było złożenie wniosku przez PPR-ECO o​ zastosowanie rozwiązania równoważnego pozostającego w bezpośredniej koincydencji czasowej z wezwaniem PROECO do złożenia wymaganych w SW Z tamtego postępowania dokumentów deklaracji zgodności, certyfikatów czy raportów z badań. PRO-ECO w trakcie rozprawy wyjaśnił, że chciał zmienić pompy ze względu na brak dostępności pompy zawartej w ofercie w stosunku do wymagań, które były przyjęte w PFU z uwagi na brak dostępności tej pompy na rynku. Co istotne w ramach tej sprawy odwoławczej, z pisma z dnia 9 czerwca 2022 roku z Gminy Białaczów nie wynika, aby na dzień odstąpienia od umowy gmina zatwierdziła jakiekolwiek zmiany umowy. Izba podziela stanowisko Odwołującego, a​ wyjaśniające, że na podstawie złożonych pism Gmina Białaczów nieprzerwanie do dnia 1​ czerwca 2022 roku tj. dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez ​ RO-ECO podejmowała czynności mające na celu realizację umowy zawartej w dniu P 2​ 2 grudnia 2021 roku. Gmina Białaczów kierowała do PRO-ECO pisma, wskazywała dokumenty czy pytania na jakie podmiot ten ma odpowiedzieć. Brak natomiast po stronie PRO-ECO współdziałania oraz w konsekwencji realizacji umowy. Przyczyna w braku realizacji umowy tkwiła po stronie PRO-ECO, co jednoznacznie wybrzmiało w trakcie rozprawy, a co wynikało z faktu tego, że nie miał wykonawca możliwości dostarczenia zaoferowanych pomp. Co istotne z punktu widzenia oceny przesłanki przyczyny tkwiącej p​ o stronie PRO-ECO to fakt, ze na dzień 9 czerwca 2022 roku tj. złożenia oświadczenia o​ odstąpieniu od umowy przez Gminę Białaczów, gmina ta nie zatwierdziła propozycji rozwiązania równoważnego, dającej się akceptować kwotowo, w zakresie prowadzonej procedury zastosowania rozwiązania równoważnego.

Podkreślenia wymaga jeszcze, że Gmina Białaczów jednoznacznie wskazała w piśmie z dnia 9 czerwca 2022 roku, że podała PRO-ECO propozycje rozwiązań równoważnych, które akceptowalne były kwotowo, a które Gmina Białaczów wskazała wykonawcy sama. Natomiast nie zostały przedstawione żadne wymagane umową dokumenty uwzgledniające dokonaną zmianę w zakresie dopuszczenia rozwiązania równoważnego, a w konsekwencji nie została zatwierdzona żądna zmiana, b​ o nie przedstawiono wymaganej dokumentacji technicznej.

Mając na uwadze powyższe, jak również całą powyżej przedstawioną argumentację uprawnione jest twierdzenie, że do odstąpienia od umowy przez Gminę Białaczów doszło z przyczyn tkwiących po stronie PRO-ECO. Jednocześnie w ocenie Izby uprawnione jest twierdzenie przedstawione przez Odwołującego, że gdy Gmina Białaczów otrzymała w dniu 1 czerwca 2022 roku pismo PRO-ECO oświadczenie o odstąpieniu od umowy na podstawie z art. 6491 § 1 Kodeksu cywilnego, to mimo podejmowanych działań w celu realizacji umowy przez PRO-ECO, mimo upływającego czasu realizacji umowy, Gmina Białaczów podjęła decyzje o odstąpieniu zgodnie z umową z dnia 22 grudnia 2021 roku.

Ostatnia z przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy to wykazanie okoliczności, że w wyniku powyżej spełnionych przesłanek (4) musiało to doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W tym wypadku przesłanka jest bardzo szeroka, aczkolwiek w rozpoznawanej sprawie doszło do odstąpienia od umowy przez Gminę Białaczów na podstawie wcześniej podnoszonych okoliczności, jak również wyjaśnionych w piśmie z dnia 9 czerwca 2022 roku. Odstąpienie od umowy przez Gminę Białaczów w ocenie Izby, dla oceny spełnienia przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy jest skuteczne i zasadne.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego możliwe i​ zasadne było uznanie oraz wykazanie i uzasadnienie, że doszło do naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy w czynności Zamawiającego wyboru oferty wykonawcy PRO-ECO. Nie jest zasadne twierdzenie Zamawiającego, że jedynie Gmina Białaczów mogłaby dokonać oceny w zakresie przesłanek z art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy. Zamawiający obowiązany jest d​ o badania przesłanek podstaw wykluczenia z postępowania i niezależnie od konwencji oceny tych przesłanek – na co wskazywał w piśmie procesowym – obowiązany jest d​ o podejmowania czynności zgodnie z ustawą. Fakt, że dokonał pierwotnej oceny oświadczenia z formularza 3.1 jakie złożył PRO-ECO nie ogranicza jego obowiązku

​do dokonywania przeglądu, rewizji swojego stanowiska w wyniku złożonego odwołania oraz powołanych dowodów. Tym bardziej nie jest zasadne bierne podejście Zamawiającego d​ o problemu oceny spełnienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy oraz odwoływanie się do braku możliwości uzasadnienia oceny przesłanek. Wymaga również zaznaczenia, ż​ e z poziomu oceny przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, które Zamawiający sam wprowadził do postępowania i do oceny których jest obowiązany, niezasadna jest argumentacja odwołująca się do tego, że jest to spór pomiędzy Gminą Białaczów a PRO-ECO, który tylko Gmina Białaczów może ocenić. Nie znajduje również żadnego uzasadnienia argumentacja Zmawiającego oparta n​ a dowodzie - informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 maja 2023 roku ​ Gminie Białaczów (dowód nr 3), w którym to postępowaniu wybrano ofertę Odwołującego, a co miałoby uzasadniać w interes tego ostatniego w prowadzeniu postępowania odwoławczego w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.

Co do podnoszonego naruszenia art. 190 ust. 1 pkt 8 ustawy, mając na uwadze, ż​ e tą przesłankę fakultatywną wykluczenia wykonawcy przewidział Zamawiający w SWZ t​ j. że z postępowania wyklucza się wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych Izba uznała zasadność poniesionego zarzutu.

Mając na uwadze całą powyżej przedstawioną argumentację, uwzględniając fakt, że ocena spełnienia przesłanki fakultatywnej z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy następowała w oparciu jedynie o oświadczenie wykonawcy składane Zamawiającemu Izba uznała, że przedstawione przez PRO-ECO oświadczenie w formularzu 3.1 zostało złożone w wyniku zamierzonego działania. W ocenie Izby przemawia za tym fakt, że podmiot taki jak PRO-ECO, niewątpliwie będący profesjonalistą, w tym profesjonalistą w składaniu ofert ​ postępowaniach o zamówienie publiczne, zawieraniu umów nie dostrzega zasadniczego elementu zamówień w publicznych jakim jest szczególny, wynikający z dyrektyw europejskich, reżim prowadzenia poszczególnych postępowań o udzielnie zamówienia publicznego na dostawy, usługi czy roboty budowlane. Regulacje ustawowe jednoznacznie odnoszą się do prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na dostawę oraz zupełnie odmiennie na robotę budowlaną. Faktem jest, bo to jest niezaprzeczalne w oparciu o ogłoszenie o zamówieniu (dowód nr 2), że Gmina Białaczów prowadziła postępowanie na dostawę, a nie na robotę budowlaną co powoduje, że nie jest możliwe dokonanie zmiany charakteru prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oraz zawartej w wyniku jego udzielenia umowy po terminie przeprowadzenia postępowania oraz zawarcia umowy. Jak to zostało już wykazane wyżej, nieskuteczne było oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 1 czerwca 2022 roku przedstawione Gminie Białaczów przez PRO-ECO, czemu również Gmina Białaczów dała wyraz w złożonym oświadczeniu w dniu 9 czerwca 2022 roku.

Tym samym, niezlanie od stanowiska PRO-ECO przedstawianego w piśmie z dnia 24 czerwca 2022 roku, które skierowane zostało do Gminy Białaczów, nie jest możliwa zmiana charakteru zawartej umowy i prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.

PRO-ECO miał świadomość tego, że składa ofertę w postępowaniu na dostawę, że zawiera również taka umowę.

Dopiero na określonym etapie realizacji zamówienia, gdy pojawił się problem z rozwiązaniami zastępczymi z powodu niemożliwości instalowania pomp ciepła określonych w ofercie skierował do Zamawiającego pismo z dnia 12 kwietnia 2022 roku z żądaniem ustanowienia gwarancji zapłaty. Niemniej i ta czynność nie miała wpływu ani na charakter prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiocie dostawy, jak i na zakres zawartej umowy o zamówienia publiczne z dnia 22 grudnia 2021 roku. Nie jest możliwa inna ocena, bowiem prowadziłoby to do obejścia bezwzględnie obowiązujących przepisów co do trybów postępowania o udzielenie zamówienia, c​ o do progów kwotowych postępowania różnych dla dostaw i robót budowlany, a​ określonych ustawą, co do sposobu szacowania przedmiotu zamówienia jak również co do innych określonych przepisami prawa wymagań i uprawnień charakterystycznych d​ la poszczególnych rodzajów zamówień.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że działanie PRO-ECO, tj. złożenie oświadczenia ​ formularzu 3.1 stanowiło zamierzone działanie, które wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu w informacji i co miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia czego efektem był wybór oferty PRO-ECO w postępowaniu.

W konsekwencji powyższego, z uwagi na ziszczenie się przesłanek określających podstawy wykluczenia z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego doszło d​ o naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, który podlega wykluczeniu tj. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy. Dlatego też Izba nakazała wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy.

Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone przez Zamawiającego jest postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące Zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają te czynności Zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z akt sprawy postępowania o udzielnie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego.

Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą d​ o zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i​ nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania. W żadnej mierze nie zwalnia ustawa Zamawiającego z​ dokonywania oceny przesłanek wykluczenia z postępowania, niezależnie od tego jak trudna może być ta ocena, jednocześnie wyposażając Zamawiającego w narzędzie pozwalające na jak najbardziej dokładną i precyzyjną ocenę zaistniałych stanów faktycznych. Ocena podstaw wykluczenia z postępowania nie sprowadza się, w określonych przypadkach, tylko do zero-jedynkowego zweryfikowania złożonego oświadczenia, czego najlepszym przykładem jest przedmiotowe postępowanie odwoławcze.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie ​ całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ w

​lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu l​ ub systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy z 11 września 2019 r.

Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a, b w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący

…………………………………..