Wyrok KIO 1966/13 z 27 sierpnia 2013

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę stacji roboczych" (Nr sprawy: WAG-2910-8-AZ/13), zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 292688 – 2013, data zamieszczenia 24.07.2013 r. przez Narodowy Fundusz Zdrowia Dolnośląski Oddział Wojewódzki, ul. Joannitów 6, 50-525 Wrocław zwany dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 06.08.2013 r. (faxem) Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej firmy: P.P.H.U. „PIOMAR” Sp. J., ul. Jagiełły 13/1, 49-300 Brzeg zwany dalej: „P.P.H.U.

„PIOMAR” Sp. J.” oraz odrzucił ofertę Przedsiębiorstwa Realizacji Zamówień Publicznych –

Z. L………… Sp. J., ul. Kilińskiego 6, 28-230 Połaniec zwanego dalej: „Przedsiębiorstwo Realizacji Zamówień Publicznych – Z. Leśniak Sp. J.” albo „Odwołującym” na podstawie art.

89 ust.1 pkt 2 Pzp.

W dniu 12.08.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie: Przedsiębiorstwa Realizacji Zamówień Publicznych – Z. Leśniak Sp. J. na w/w czynności, tj. wadliwej czynności badania i oceny ofert, bezpodstawnego dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego, bezpodstawnego zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 12.08.2013 r. (faxem). Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: oferta 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, i spełnia Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, pomimo e zło ona oferta wszystkie wymagania SIWZ,

1. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Odwołującego do zło enia wyjaśnień odnośnie zarzucanego uchybienia,
2. art. 26 ust. 3 Pzp (w przypadku gdyby uznać, i Zamawiający słusznie zarzuca, i oferta Odwołującego nie zawiera wymaganej informacji) poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie oświadczenia potwierdzającego, i oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego.
3. art. 7 Pzp poprzez jego i w przygotowanie niezastosowanie konsekwencji i konkurencji w sposób prowadzenie postępowania niezapewniający uczciwej i równego traktowania wykonawców albowiem pomimo e oferta zło ona przez Odwołującego odpowiada wszelkim wymaganiom SIWZ Zamawiający w celu jej odrzucenia zastosował kryteria nieznajdujące oparcia w SIWZ oraz
4. inne przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia odwołania. Odwołujący za ądał: a) uniewa nienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, b) dokonania ponownej oceny ofert, c) wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Wskazał, e w dniu 06.08.2013 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp albowiem, według twierdzenia Zamawiającego, nie spełnia wymagań SIWZ. Z dokonaną czynnością nie mo na się zgodzić albowiem jest ona niezasadna i bezpodstawna. Zamawiający zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ Opisem przedmiotu zamówienia, wymagał dostępu do najnowszych sterowników i uaktualnień na stronie producenta zestawu realizowany przez podanie na dedykowanej stronie internetowej producenta numeru seryjnego lub modelu komputera - do oferty nale y dołączyć link strony.

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący takiego linku nie dołączył. W ofercie Odwołującego na stronach od 27 do 29 znajduje się link do strony: www.action.pl. To właśnie na tej stronie Zamawiający ma mo liwość pobrania najnowszych sterowników i uaktualnień. SIWZ nie określała dokumentu, w którym nale ało zamieścić adres do dedykowanej strony, ani formy w jakiej link powinien zostać podany. A zatem, oferta spełnia wszystkie zapisy zawarte w SIWZ, w tym zawiera wymagany przez Zamawiającego link. W przypadku gdy Zamawiający posiadał wątpliwości dotyczące adresu strony która umo liwi pobranie wymaganych plików powinien zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp wezwać Odwołującego do zło enia wyjaśnień dotyczących treści zło onej oferty. Z daleko posuniętej ostro ności procesowej podnoszę, i nawet jeśli uznać, i Odwołujący takiego linku nie podał to Zamawiający powinien był zastosować art. 26 ust. 3 Pzp czego nie uczynił.

Zamawiający w dniu 13.08.2013 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz.

1. zwanej dalej: „Pzp” do uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. adne przystąpienia nie miały miejsca.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, w tym załącznikiem nr 1 do SIWZ, ofertą Odwołującego, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, zawiadomieniem o odrzuceniu oferty Odwołującego, informacją

2 o niezgodnej z przepisami czynności, protokołem z posiedzenia Komisji Przetargowej Nr 9 z dnia 06.08.2013 r., stanowiskiem Zamawiającego z dnia 09.08.2013 r., odwołaniem, wydrukiem ze strony internetowej wskazanej w ofercie Odwołującego www.action.pl obrazujący 5 kroków, jak mo na pobrać stosowne sterowniki w ramach uaktualnienia zło onym przez Odwołującego na rozprawie, po wysłuchaniu oświadczenia, jak i stanowiska stron zło onych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zwa ył, co następuje.

Izba stwierdza, e przedmiotowe odwołanie dotyczy postępowania wszczętego ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 24.07.2013 r., czyli po dniu 20.02.2013 r., tj. wejściu w ycie ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2012 r., poz. 1271).

Nadto, Izby ustalił, e nie została wypełniona adna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego zło enia, przy zało eniu potwierdzenia się zarzutu. Odwołujący zło ył najkorzystniejszą cenowo ofertę, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:

KIO 1966/13, postanowień SIWZ, w tym załącznika nr 1 do SIWZ, oferty Odwołującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, informacji o niezgodnej z przepisami czynności, protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej Nr 9 z dnia 06.08.2013 r., stanowiska Zamawiającego z dnia 09.08.2013 r., odwołania oraz wydruku ze strony internetowej wskazanej w ofercie Odwołującego - www.action.pl obrazujący 5 kroków, jak mo na pobrać stosowne sterowniki w ramach uaktualnienia zło onego przez Odwołującego na rozprawie.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę tak e stanowiska i oświadczenia stron zło one ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutu stwierdzić nale y, e odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu:

3 Zamawiający w ramach pkt II.1 Opis przedmiotu zamówienia określił, e:

„Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych, nieu ywanych i sprawnych technicznie 173 sztuk stacji roboczych do siedziby Zamawiającego - hol IV piętra, zgodnie z wymaganiami zawartymi w Załączniku nr 1 do niniejszej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia „Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia””.

Z kolei zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ – str.2 z 3, tiret drugi od dołu stwierdzono, e: „Dostęp do najnowszych sterowników i uaktualnień na stronie producenta zestawu realizowany poprzez podanie na dedykowanej stronie internetowej producenta numeru seryjnego lub modelu komputera - do oferty nale y dołączyć link strony.”.

Nadto, Zamawiający ustalił w V. Instrukcja dla Wykonawców. Po pierwsze w pkt 1.5. co musi zostać zło one wraz z ofertą: „ (….) a) Oświadczenia i dokumenty wymienione w pkt. V.3 poni ej (Wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu), b) Oświadczenia i dokumenty wymienione w pkt. V.4 poni ej (Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego), c) Pełnomocnictwo do podpisania oferty, o ile prawo do podpisania oferty nie wynika z innych dokumentów zło onych wraz z ofertą. Treść pełnomocnictwa powinna jednoznacznie określać czynności, co do wykonywania, których pełnomocnik jest

upowa niony, d) Pełnomocnictwo do reprezentowania w postępowaniu albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy - w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,”.

Po drugie w pkt V. 3 przedstawił Wykaz oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu:

„3.1 W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty następujące dokumenty i oświadczenia: a) oświadczenie Wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu zgodne z Załącznikiem nr 3 do SIWZ, b) wykaz wykonanych co najmniej dwóch głównych dostaw komputerów w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich 3 iat przed upływem terminu składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów potwierdzających, czy te dostawy zostały wykonane

4 nale ycie. Wzór wykazu stanowi Załącznik Nr 6 do SIWZ. c) opłaconą polisę, a w przypadku jej braku, innym dokument potwierdzający, e Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą ni 500.000,00 złotych oraz oświadczenie, e będzie kontynuował przedmiotowe ubezpieczenie na kwotę nie mniejszą, przez cały okres obowiązywania umowy.

1. 2 W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty następujące dokumenty i oświadczenia: a) oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SIWZ.

W przypadku składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, oświadczenie musi być zło ony przez ka dego Wykonawcę. b) aktualny odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, je eli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawiony nie wcześniej ni 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W przypadku składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, dokument musi być zło one przez ka dego Wykonawcę. c) listę podmiotów nale ących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy PZP, albo informację o tym, e Wykonawca nie nale y do grupy kapitałowej, zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ.

1. 3. Wykonawcy zagraniczni.
2. 3.1 zamiast dokumentu, o którym mowa w pkt 3.2 b) - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzające odpowiednio, e: a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, wystawione nie wcześniej ni 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, 3.3.2 Je eli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w pkt 3.3.1 zastępuje je się dokumentem zawierającym oświadczenie zło one przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
3. 4. Je eli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków opisanych przez Zamawiającego w pkt V.2.1. -V.2.5. niniejszej SIWZ polega na zasobach innych podmiotów na

5 zasadach określonych w art. 26. ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, Zamawiający ąda od Wykonawcy przedstawienia

w odniesieniu do tych podmiotów oświadczeń i dokumentów wymienionych w punkcie 3.2. (względnie 3.3) niniejszej SIWZ.

1. 5. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wymagane oświadczenia lub dokumenty wskazane w pkt 3.2 składa osobno ka dy z Wykonawców.”.

Po trzecie, w pkt V. 4 określił Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego: „(…) 4.1 Certyfikat ISO9001 dla producenta sprzętu.

1. 2 Wydruk ze strony Microsoft WHCL, potwierdzający, e oferowane modele komputerów posiadają certyfikat Microsoft, potwierdzający poprawną współpracę oferowanych modeli komputerów z systemem operacyjnym Windows 7 32bit i 64bit.
2. 3 Deklaracja zgodności CE.
3. 4 Oświadczenie producenta jednostki, potwierdzające spełnianie kryteriów środowiskowych, w tym zgodności z dyrektywą RoHS Unii Europejskiej o eliminacji substancji niebezpiecznych (wg wytycznych Krajowej Agencji Poszanowania Energii SA, zawartych w dokumencie „Opracowanie propozycji kryteriów środowiskowych dla produktów zu ywających energię mo liwych do wykorzystania przy formułowaniu specyfikacji na potrzeby zamówień publicznych", pkt. 3.4.2.1; dokument z grudnia 2006), w szczególności zgodności z normą ISO 1043-4 dla płyty głównej oraz elementów wykonanych z tworzyw sztucznych o masie powy ej 25 gram.
4. 5 Wydruk ze strony internetowej lub inny dokument poświadczający, e komputer spełnia wymogi normy Energy Star 5.0. Wymagany wpis dotyczący oferowanego komputera w internetowym katalogu http://www.eu-eneravstar.ora lub http://www.enerqvstar.gov.
5. 6 Oświadczenie podmiotu realizującego serwis lub producenta sprzętu, e w przypadku awarii dysków twardych dysk pozostaje u Zamawiającego.”.

Odwołujący w swojej ofercie na stronach od 27 do 29 zawarł link do strony: www.action.pl.

Izba odniesie się łącznie z uwagi na ich charakter względem zarzutów naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, i oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, pomimo e zło ona oferta spełnia wszystkie wymagania SIWZ, b) art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Odwołującego do

6 zło enia wyjaśnień odnośnie zarzucanego uchybienia, c) art. 26 ust. 3 Pzp (w przypadku gdyby uznać, i Zamawiający słusznie zarzuca, i oferta Odwołującego nie zawiera wymaganej informacji) poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie oświadczenia potwierdzającego, i oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego. d) art. 7 Pzp poprzez jego i w przygotowanie niezastosowanie konsekwencji i konkurencji w sposób prowadzenie postępowania niezapewniający uczciwej i równego traktowania wykonawców albowiem pomimo e oferta zło ona przez w celu jej odpowiada SIWZ Odwołującego wszelkim wymaganiom Zamawiający odrzucenia zastosował kryteria nieznajdujące oparcia w SIWZ e) inne przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia odwołania.

W konsekwencji Izba stwierdza, e został potwierdzony zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, przy czym naruszenie art. 87 ust.1 Pzp mo na rozpatrywać tylko, jeśli od potrzeby jego zastosowania Zamawiający uzale niałby uznanie oferty Odwołującego, gdy co do zasady jego zastosowanie nie ma charakteru obligatoryjnego. Izba dodatkowo stwierdza, e nie został naruszony art. 26 ust. 3 Pzp, gdy mamy do czynienia z treścią oferty, a nie z oświadczeniami lub dokumentami, o których mowa w art. 25 ust.1 Pzp.

W konsekwencji uznania naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, Izba uznaje równie zaistnienie naruszenia art. 7 Pzp. Jednocześnie podkreślając, e Odwołujący nie sprecyzował w treści odwołania, jakie inne przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia odwołania zostały naruszone.

Biorąc pod uwagę powy sze ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania

(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozwa enia zebranego materiału (art. 190 ust.

7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

W pierwszej kolejności nale y podkreślić, e wymóg wynikający z załącznikiem nr 1 do SIWZ – str.2 z 3, tiret drugi od dołu stanowił element treści oferty i nie był oświadczeniem lub dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust.1 Pzp. Nie ma więc zastosowania instytucja uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdy nie był to wymóg o charakterze przedmiotowym w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego (pkt. V. 4 SIWZ).

W następnej kolejności, Izba stwierdza, e postanowienia z załącznika nr 1 do SIWZ – str.2 z 3, tiret drugi od dołu nie precyzują w ramach jakiego dokumentu, w jakiej formie, czy te z opisem czy bez niego ma zostać podany w ramach zło onej oferty link strony do dedykowanej strony internetowej producenta z której mo na pobrać aktualne sterowniki.

Nale y równie zauwa yć, e Odwołujący podał generalnie link strony do dedykowanej

7 strony internetowej producenta z której mo na pobrać aktualne sterowniki na str. od 27 do 29, a Zamawiający nie sprecyzował w ramach postanowień SIWZ w ilu krokach ma dojść do pobrania sterowników z linku strony do dedykowanej strony internetowej producenta z której mo na pobrać aktualne sterowniki, czyli stopnia bezpośredniości wskazanego linku.

Jednocześnie, Izba zauwa a, e dowód zło ony na rozprawie przez Odwołującego wydruku ze strony internetowej wskazanej w ofercie Odwołującego - www.action.pl obrazujący 5 kroków, jak mo na pobrać stosowne sterowniki w ramach uaktualnienia, dodatkowo potwierdza okoliczność wynikającą z treści jego oferty, e podano generalnie link strony do dedykowanej strony internetowej producenta z której mo na pobrać aktualne sterowniki. W konsekwencji Izba kierując się ugruntowaną w orzecznictwie zasadą, e nie precyzyjne postanowienia SIWZ nie mogą działać na niekorzyść Wykonawcy uwzględniła zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, a w konsekwencji całe odwołanie.

Dodatkowo, Izba podnosi, e kwestie zastosowania art. 87 ust.1 Pzp, czyli wyjaśnienia treści oferty przez Zamawiającego w ramach nakazanego, po uniewa nieniu wcześniejszych czynności wskazanych w sentencji wyroku, powtórzenia czynności badania i oceny ofert pozostawia w gestii Zamawiającego. W zale ności od tego, czy Zamawiający widzi taką potrzebę z jego punktu widzenia.

Biorąc powy sze pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 Pzp, a tak e w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący

……………………….

8