Wyrok KIO 1937/13 z 30 sierpnia 2013

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzą w ramach projektu POLiŚ 7.1-59 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych – etap I”, w trybie przetargu nieograniczonego, sześć postępowań na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla następujących zadań:

1. przetarg nr 1 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: zachodniopomorskiego, pomorskiego i warmińsko-mazurskiego”
2. przetarg nr 2 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: mazowieckiego i podlaskiego”
3. przetarg nr 3 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: lubelskiego, świętokrzyskiego i podkarpackiego”
4. przetarg nr 4 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: małopolskiego i świętokrzyskiego”
5. przetarg nr 5 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: opolskiego i dolnośląskiego”
6. przetarg nr 6 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: wielkopolskiego, lubuskiego, łódzkiego i kujawsko-pomorskiego”.

Ogłoszenie o zamówieniu (przetarg nr 1) zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 lutego 2013 r., nr 2013/S 038-061735 (prowadzący postępowanie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Gdańsku).

7 Ogłoszenie o zamówieniu (przetarg nr 2) zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 lutego 2013 r., nr 2013/S 039-061702 (prowadzący postępowanie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Warszawie).

Ogłoszenie o zamówieniu (przetarg nr 3) zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 lutego 2013 r., nr 2013/S 039-061701 (prowadzący postępowanie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie).

Ogłoszenie o zamówieniu (przetarg nr 5) zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 lutego 2013 r., nr 2013/S 038-061705 (prowadzący postępowanie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – Centrum Realizacji Inwestycji Oddział we Wrocławiu).

Ogłoszenie o zamówieniu (przetarg nr 6) zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 lutego 2013 r., nr 2013/S 038-059755 (prowadzący postępowanie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie – Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Poznaniu).

sygn. akt

KIO 1937/13

W dniu 7 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował wykonawcę ZAKŁADY AUTOMATYKI KOMBUD S.A. z siedzibą w Radomiu, zwanego dalej „odwołującym KOMBUD”, o odrzuceniu jego oferty, w ramach przetargu nr 2, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. wskazując i „(…) pismem nr DWI-1-PF-51/2013 z dnia 21 czerwca 2013 r. (pismo zawiera klauzulę poufności i nie mo e być udostępnione) poinformowany został przez organy administracji publicznej o wystąpieniu okoliczności, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie zamawiający poinformował odwołującego KOMBUD o uniewa nieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

sygn. akt

KIO 1938/13

W dniu 9 sierpnia 2013 r. (pismem z dnia 8 sierpnia 2013 r.) zamawiający poinformował odwołującego KOMBUD, o odrzuceniu jego oferty, w ramach przetargu nr 3, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jednocześnie informując o uniewa nieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

8 W dniu 9 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący KOMBUD wniósł dwa odwołania (sygn. akt KIO 1937/13 (przetarg nr 2) i KIO 1938/13 (przetarg nr 3), kwestionując te same czynności w ramach poszczególnych przetargów objętych treścią obydwu odwołań, jak równie o identycznych zarzutach i wnioskach) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pism do zamawiającego w dniu 9 sierpnia 2013 r.), zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 8 ust. 1 i 2, art. 92 ust. 1 pkt 2, art. 93 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ra ące naruszenie zasady jawności poprzez zaniechanie wskazania okoliczności faktycznych i szczegółowego merytorycznego i prawnego uzasadnienia przyczyny odrzucenia oferty odwołującego KOMBUD i w konsekwencji uniewa nienie postępowania
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego KOMBUD
3. art. 93 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uniewa nienie postępowania.

Jednocześnie odwołujący KOMBUD wniósł o:

1. uniewa nienie czynności odrzucenia jego oferty
2. uniewa nienie czynności uniewa nienia postępowania
3. nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący KOMBUD wskazał m.in., i zamawiający poinformował go o odrzuceniu jego oferty i uniewa nieniu przedmiotowego postępowania, jako podstawy prawne tych czynności, wskazując art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W piśmie tym zamawiający powołał się na bli ej nieokreślone pismo o sygn.

DWI -l-PF-51/2013 z 21 czerwca 2013 r. (które - jak dalej podkreślił - jako poufne nie mogło zostać udostępnione odwołującemu KOMBUD) nadto stwierdzając, e „poinformowany został przez organy administracji publicznej o wystąpieniu okoliczności, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, co powoduje konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy”.

Niemniej jednak odwołujący KOMBUD podniósł, i bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego jest powiadomienie wykonawcy o odrzuceniu oferty i uniewa nieniu postępowania z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 8 ust. 1, art. 92 ust. 1 pkt 2

i art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym nie mo e zostać uznane za uzasadnienie faktyczne i prawne zacytowanie konkretnego przepisu i wskazanie wewnętrznej sygnatury pisma oraz jego daty, gdy ograniczenie zasady jawności postępowania mo e nastąpić wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie a takich okoliczności zamawiający w cytowanym piśmie nie wykazał. Obowiązkiem zamawiającego jest podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego zarówno decyzji o odrzuceniu oferty, jak i o uniewa nieniu

9 postępowania. Tymczasem pismo zamawiającego nie zawiera adnego uzasadnienia podjętych czynności, co bezprawnie ogranicza odwołującemu KOMBUD prawo obrony naruszenia swojego interesu.

Niezale nie od powy szego odwołujący KOMBUD podniósł, i kategorycznie zaprzecza rzekomym rewelacjom poufnego pisma i twierdzeniom zamawiającego jakoby zło enie przez niego oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, gdy zamawiający nie wykazał ani nie te uprawdopodobnił, aby taka okoliczność miała w ogóle miejsce.

W dniu 14 sierpnia 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Produkcyjno-Handlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o. z siedzibą w Zbąszyniu, Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu i E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu, zwanych dalej „konsorcjum ATE”, do przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1938/13, toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania.

W dniu 16 sierpnia 2013 r. (pismem z dnia 14 sierpnia 2013 r.) konsorcjum ATE przystąpiło do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1938/13, po stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

sygn. akt

KIO 1994/13

W dniu 7 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład ProdukcyjnoHandlowo-Usługowy „ATE" Sp. z o.o. z siedzibą w Zbąszyniu, Scheidt & Bachmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Luboniu i E=R=G Polska Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Poznaniu, zwanych dalej „odwołującego ATE”, o odrzuceniu jego oferty, w ramach przetargu nr 6, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując i „(…) zamawiający pismem nr DWI-1PF-51/2013 z dnia 21 czerwca 2013 r. (pismo zawiera klauzulę poufności i nie mo e być udostępnione) poinformowany został przez organy administracji publicznej o wystąpieniu okoliczności, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie zamawiający poinformował odwołującego ATE o uniewa nieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, e wszystkie oferty (łącznie z ofertami odrzuconymi), które zostały zło one w niniejszym postępowaniu przewy szają kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

10

sygn. akt

KIO 1995/13

W dniu 9 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował odwołującego ATE o odrzuceniu jego oferty, w ramach przetargu nr 3, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując i „(…) zamawiający pismem nr DWI-1-PF-51/2013 z dnia 21 czerwca 2013 r. (pismo zawiera klauzulę poufności i nie mo e być udostępnione) poinformowany został przez organy administracji publicznej o wystąpieniu okoliczności, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie informując o uniewa nieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp., tj. wobec odrzucenia wszystkich ofert zło onych w postępowaniu.

sygn. akt

KIO 1996/13

W dniu 9 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował odwołującego ATE o odrzuceniu jego oferty, w ramach przetargu nr 1, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując i „(…) zamawiający pismem nr DWI-1-PF-51/2013 z

dnia 21 czerwca 2013 r. (pismo zawiera klauzulę poufności i nie mo e być udostępnione) poinformowany został przez organy administracji publicznej o wystąpieniu okoliczności, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie zamawiający poinformował odwołującego ATE o uniewa nieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, e nie zło ono adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu oraz cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najni szą ceną przewy sza kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia chyba e zamawiający mo e zwiększyć te kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

sygn. akt

KIO 1997/13

W dniu 8 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował odwołującego ATE o odrzuceniu jego oferty, w ramach przetargu nr 5, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując i „(…) zamawiający pismem nr DWI-1-PF-51/2013 z dnia 21 czerwca 2013 r. (pismo zawiera klauzulę poufności i nie mo e być udostępnione) poinformowany został przez organy administracji publicznej o wystąpieniu okoliczności, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie zamawiający poinformował odwołującego ATE o uniewa nieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, e nie zło ono adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu oraz cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najni szą ceną

11 przewy sza kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia chyba e zamawiający mo e zwiększyć te kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

W dniu 16 sierpnia 2013 r. (pismem z dnia 14 sierpnia 2013 r.- odwołania o sygn. akt KIO 1994/13 KIO 1995/13 i KIO 1996/13 oraz pismem z dnia 13 sierpnia 2013 r. – odwołanie o sygn. akt KIO 1997/13) odwołujący ATE wniósł cztery odwołania (sygn. akt KIO 1994/13 (przetarg nr 6), KIO 1995/13 (przetarg nr 3), KIO 1996/13 (przetarg nr 1) i KIO 1997/13 (przetarg nr 5)), kwestionując te same czynności w ramach poszczególnych przetargów objętych treścią poszczególnych odwołań, jak równie o identycznych zarzutach i wnioskach) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pism do zamawiającego w dniu 14 sierpnia 2013 r.) od czynności zamawiającego polegających na:

1. odrzuceniu oferty zło onej przez odwołującego ATE w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 3) ustawy Pzp
2. uniewa nieniu przedmiotowego postępowania - na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp, albowiem w ocenie zamawiającego wszystkie oferty (łącznie z ofertami odrzuconymi) zło one w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia przewy szają kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zarzucając zamawiającemu naruszenie:
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, i zło enie oferty przez odwołującego ATE stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w świetle przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji jej odrzucenie
4. naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp, przez zaniechanie podania jednoznacznego i kompletnego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty odwołującego ATE
5. naruszenie art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez odwołanie się w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty zło onej przez odwołującego ATE do nieznanej odwołującemu ATE treści pisma z dnia 21 czerwca 2013 roku skierowanego przez nieznany organ administracji publicznej (bez podania choćby nazwy tego organu), z zastrze eniem, i jest ono rzekomo opatrzone klauzulą poufności i nie mo e być udostępnione, co w oczywisty sposób spowodowało naruszenie zasady jawności postępowania i uniemo liwia odwołującemu realną ocenę przesłanek odrzucenia zło onej przez niego oferty
6. naruszenie przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2001, Nr 112, poz. 1198 ze zm.), w tym w szczególności art. 2 ust. 1 i art. 5 ust. 1 i 2 tej ustawy poprzez utajnienie treści dokumentu stanowiącego podstawę odrzucenia oferty zło onej przez odwołującego, pomimo braku ku temu

12 przesłanek wskazanych w ww. ustawie i powołanych wy ej przepisach, w tym w art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp

1. naruszenie przepisów ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010, Nr 182, poz. 1228), w tym w szczególności art. 5 ust. 1-5 poprzez utajnienie treści dokumentu z dnia 21 czerwca 2013 roku skierowanego przez organ administracji publicznej (bez podania choćby nazwy tego organu) bez jakiegokolwiek wskazania jaki rodzaj informacji niejawnej zawiera ww. dokument i klasyfikacji tej informacji zgodnie z przepisami art. 5 ww. ustawy
2. naruszenie przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm.), w tym w szczególności art. 3 ust. 1 i ust. 2, art. 5- 17d tej ustawy poprzez błędne uznanie, e zło enie oferty przez odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów tej ustawy
3. naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego ATE do zło enia wyjaśnień, co do treści zło onej oferty i nie doło enie nale ytej staranności w celu weryfikacji czy zło enie oferty przez odwołującego ATE stanowić mo e czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało błędną oceną zło onej oferty, przyjęciem, e jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jej odrzuceniem
4. naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione uniewa nienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo braku ku temu przesłanek określonych w tym przepisie i posiadania przez zamawiającego środków na realizację i sfinansowanie istotnego zamówienia co doprowadziło równie do naruszenia przez zamawiającego zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Jednocześnie odwołujący ATE wniósł o:

1. uniewa nienie czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty
2. uniewa nienie czynności zamawiającego polegającej na uniewa nieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego ATE jako prawidłowej, której zło enie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Ponadto odwołujący ATE wniósł o:

13

1. zwrócenie się przez Krajową Izbę Odwoławczą do Sądu Rejonowego dla m.st.

Warszawy, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego i zobowiązanie ww. Sądu do przedło enia do akt niniejszego postępowania dokumentów finansowych, w tym w szczególności sprawozdania finansowego (rachunku zysków sprawozdania), i strat, bilansu, informacji dodatkowej, wprowadzenia do tego sprawozdania zarządu z działalności, opinii biegłego rewidenta spółki PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - za rok 2012 w celu ustalenia, czy zamawiający posiada środki na realizację zamówienia, a w konsekwencji w celu ustalenia czy zachodzą przesłanki do uniewa nienia postępowania w oparciu o art.93 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp

1. zobowiązanie zamawiającego do przedło enia do akt niniejszego postępowania dokumentów, w tym decyzji o przyznanym dofinansowaniu ze środków wspólnotowych na realizację projektu „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych - ETAP I" POliŚ 7.1.-59, w ramach którego to projektu zamawiający ogłosił i wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania: Przetarg nr 6 „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń

eksploatacyjnych na wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: wielkopolskiego, lubuskiego, łódzkiego i kujawsko-pomorskiego", w szczególności w celu udzielenia informacji, co do wysokości udzielonego dofinansowania, jak równie jego warunków, w tym czy środki udzielone w ramach ww. projektu mogą ulec przesunięciu w ramach organizowanych przez zamawiającego przetargów i czy zamawiający posiada środki finansowe na realizację zamówienia

1. zobowiązanie zamawiającego do przedło enia do akt niniejszej sprawy dokumentacji z postępowań przetargowych ogłoszonych i prowadzonych przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie reprezentowanego przez: a) Centrum Realizacji Inwestycji w Lublinie (Oddział w Lublinie) na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania – Przetarg nr 3:

„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: lubelskiego, świętokrzyskiego i podkarpackiego" (nr IR02ZAd-216-P0liŚ 7.1-59-30/12/13) b) Centrum Realizacji Inwestycji we Wrocławiu (Oddział we Wrocławiu) – na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania – Przetarg nr 5:

„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: opolskiego i dolnośląskiego" (nr IR06ZA-216-41 -10/2012/2013/POIŚ 7.1-59)

14 c) Centrum Realizacji Inwestycji w Gdańsku (Oddział w Gdańsku) – na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania – Przetarg nr 1:

„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: i (nr zachodniopomorskiego, pomorskiego warmińskomazurskiego" IR05ZAC-216-04/POIiŚ 7.1 -59/2012-2013; 9090/IR05ZA/000030/13/P) d) Centrum Realizacji Inwestycji w Warszawie (Oddział w Warszawie) na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania – Przetarg nr 2:

„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: mazowieckiego i podlaskiego" (nr IR01ZAe216-18/2012/2013 POliŚ) e) Centrum Realizacji Inwestycji w Krakowie (Oddział w Krakowie) – na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania – Przetarg nr 4:

„Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na wybranych przejazdach kolejowych na terenie województw: małopolskiego i śląskiego" (nr 9090/IR03ZA1/000026/13/P); realizowanych w ramach projektu współfinansowanego ze środków wspólnotowych „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na przejazdach przez kolejowych - ETAP I" POliŚ 7.1.-59, które to postępowania zostały równie zamawiającego uniewa nione, a zło one w nich oferty odrzucone w oparciu o identyczne przesłanki jak oferta odwołującego ATE w niniejszym postępowaniu - na okoliczność, i z uwagi na uniewa nienie innych postępowań, jak równie z uwagi na fakt, e w niektórych z ww. postępowań (tj. w postępowaniu opisanym w pkt. D prowadzonym przez Centrum Realizacji Inwestycji w Warszawie oraz w postępowaniu opisanym w pkt. a) powy ej realizowanym przez Centrum Realizacji Inwestycji w Lublinie - najkorzystniejsze oferty zawierały ni szą cenę ni kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia wskutek czego zamawiający posiada de facto środki finansowe na realizację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a środki te mogą zostać przez zamawiającego rozdysponowane godnie z decyzją zamawiającego

1. zwrócenie się do zamawiającego i zobowiązanie zamawiającego do przekazania informacji dotyczącej prowadzonych przez zamawiającego w ciągu ostatnich trzech lat postępowań przetargowych, z podaniem kwot jakie zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację tych zadań oraz podaniem wartości ofert jakie zostały w tych postępowaniach wybrane, a to celem wykazania i w okresie tym zamawiający rozstrzygnął wiele przetargów i zrealizował szereg inwestycji na które przeznaczył mniej środków, ni to było planowane. Co za tym idzie - zamawiający posiada kwoty

jakie mógłby wydatkować w niniejszej sprawie

15

1. przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma, w tym informacji z otwarcia ofert z postępowań opisanych w pkt. 6 ppkt. a)-e) powy ej oraz niniejszego postępowania, zawiadomień skierowanych przez zamawiającego do odwołującego ATE w ww. postępowaniach a dotyczących odrzucenia oferty odwołującego ATE i uniewa nienia postępowania - na okoliczność braku podstaw do odrzucenia oferty zło onej przez odwołującego ATE w niniejszym postępowaniu oraz braku podstaw do uniewa nienia niniejszego postępowania, w szczególności zaś na okoliczność, e zamawiający posiada środki na sfinansowanie zamówienia.

Jednocześnie odwołujący ATE wniósł o zasądzenie od zamawiającego zwrotu poniesionych przez niego kosztów związanych z wniesieniem odwołania, w tym kosztów zastępstwa prawnego w kwocie 3.600,00 złotych i kosztu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 51,00 złotych (3 x 17,00 zł) oraz kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (według rachunków jakie zostaną przedło one).

W uzasadnieniu odwołania odwołujący ATE wskazał m.in.:

Odnośnie zarzutu dotyczącego odrzucenia jego oferty odwołujący ATE podniósł, i zamawiający w ogóle nie wskazał jakiego czynu nieuczciwej konkurencji dopuścił się odwołujący ATE, a który to czyn uzasadniałby odrzucenie zło onej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3) ustawy Pzp. Zwa ywszy dodatkowo na fakt, e ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określa niejedno, ale ró norodne zachowania, które mogą zostać - w określonych okolicznościach - uznane za czyny nieuczciwej konkurencji, zaś katalog tych zachowań jest katalogiem otwartym, zamawiający - aby umo liwić wykonawcy skuteczną obronę i zakwestionowanie decyzji zamawiającego w przedmiocie odrzucenia zło onej przez wykonawcę oferty w oparciu o przesłankę art. 89 ust. 1 pkt. 3) ustawy Pzp - winien wskazać, którego konkretnie czynu nieuczciwej konkurencji dopuścił się wykonawca, a które to zachowanie uzasadnia w ocenie zamawiającego odrzucenie zło onej przez wykonawcę oferty. Z uwagi na to, e zamawiający nie podał o jaki czyn nieuczciwej konkurencji chodzi, odwołującemu ATE niezwykle trudno odnieść się do tak postawionego w sposób całkowicie ogólnikowy i lakoniczny - zarzutu. Zgodnie z bogatym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp mo liwe jest wyłącznie wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji został udowodniony oraz uzasadniony, w tym tak e przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który został naruszony. W niniejszej sprawie zamawiający nie tylko nie uzasadnił ani nie udowodnił, aby odwołujący ATE dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, ale w ogóle nie podał o jaki czyn ewentualnie chodzi. Tym samym czynność odrzucenia oferty odwołującego ATE jest całkowicie wadliwa i jako taka winna zostać uniewa niona.

16 Odnośnie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2) i art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp odwołujący ATE podniósł, i zgodnie z treścią powołanego przepisu niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy zło yli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Nadto zgodnie z art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający mo e ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Nie ujawnia się tak e informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, je eli wykonawca, nie później ni w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, e nie mogą być one udostępniane, z zastrze eniem jednak, e wykonawca nie mo e zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Uzasadnienie decyzji zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty zło onej przez odwołującego ATE nie zawiera wskazania, takiego czynu nieuczciwej konkurencji dopuścił się odwołujący ATE składając ofertę, nie zawiera równie ani uzasadnienia prawnego ani faktycznego podjętej decyzji - za takie bowiem nie mo e zostać uznane lakoniczne powołanie się na art. 89 ust. 1 pkt. 3) ustawy Pzp i jednozdaniowe odniesienie się do nieznanego odwołującemu ATE

dokumentu, opatrznego rzekomo klauzulą poufności. Powy sze czyni praktycznie niemo liwym skuteczną obronę odwołującego ATE i skuteczne zakwestionowanie podjętej przez zamawiającego decyzji. Nieznane są bowiem podstawy i powody, dla których zamawiający odrzucił zło oną przez odwołującego ATE ofertę. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza przyczyny odrzucenia oferty nie mogą być pozostawione domyślności wykonawcy. Przyczyny podane w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy - warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Z tego względu brak precyzyjnego wskazania z czego wynika odrzucenie oferty, prowadzi do wniosku, i zamawiający w istocie nie poinformował odwołującego ATE o przyczynie odrzucenia jego oferty. To bowiem na zamawiającym cią y obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego swoich decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat przyczyn podjętych czynności, które rzutują na uprawnienia wykonawcy, wynikające z faktu zło enia oferty. W niniejszym stanie faktycznym odwołujący ATE został w oczywisty sposób pozbawiony mo liwości efektywnego korzystania ze środków ochrony prawnej, na skutek nie poinformowania go w sposób wyczerpujący i kompletny o przyczynach wyeliminowania jego oferty z istotnego postępowania.

Odnośnie zarzutu uniewa nienia postępowania odwołujący ATE podniósł, i – zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - zamawiający uniewa nia postępowanie o udzielenie zamówienia, je eli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najni szą ceną przewy sza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,

17 chyba e zamawiający mo e zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Wedle wiedzy odwołującego ATE zamawiający posiada środki na sfinansowanie zamówienia, albowiem projekt, w ramach którego realizowane jest istotne postępowanie przetargowe „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych - ETAP I" POliŚ 7.1.-59 współfinansowany jest ze środków wspólnotowych. Z treści ogłoszenia o zamówieniu, które ukazało się w dniu 19 lutego 2013 roku w Dzienniku Urzędowym UE, Zamawiający wskazał, e cała wartość ww. projektu opiewa na kwotę 240.000.000 PLN netto, zaś szacunkowa wartość dla zadania - przetargu nr 6 - „Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagro eń eksploatacyjnych na wybranych przejazdach kolejowych na ternie województw: wielkopolskiego, lubuskiego, łódzkiego i kujawskopomorskiego" wynosi 40.675.000 PLN netto, przy czym przed otwarciem ofert zamawiający podał, e kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 50.031.234 PLN brutto. Mimo, i zamawiający uniewa nił wszystkie postępowania to miał i nadal ma realną mo liwość przesunięcia środków finansowych przeznaczonych np. na realizację zamówień opisanych wy ej na realizację zamówienia określonego w niniejszym postępowaniu.

Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 sierpnia 2013 r., na podstawie art. 189 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, ww. odwołania zostały skierowane do łącznego rozpoznania przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony do sprawy o sygn. akt KIO 1937/13.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, zło one oferty, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zło one podczas rozprawy, skład orzekający Izby zwa ył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia adnego z odwołań w związku z tym, i nie została wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równie stwierdziła, e wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołujących KOMBUD i ATE w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz mo liwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

18 Mając na uwadze powy sze skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał zło one odwołania, uznając i odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1937/13, KIO 1938/13 i KIO

1995/13 zasługują na uwzględnienie. Natomiast odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1994/13, KIO 1996/13 i KIO 1997/13 nie zasługują na uwzględnienie.

Izba ustaliła, i zamawiający w ramach przetargu nr 1, 2, 3, 5 i 6 odrzucił oferty odwołującego KOMBUD (przetarg nr 2 i 3) oraz oferty odwołującego ATE (przetarg nr 1, 3, 5 i 6) jako podstawę prawną odrzucenia ofert tych wykonawców, podając art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Nadto zamawiający poinformował wykonawców, i „w toku niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający pismem nr DWI-1-PF51/2013 z dnia 21-go czerwca 2013 r. (pismo zawiera klauzulę poufności i nie mo e być udostępnione) poinformowany został przez organy administracji publicznej o wystąpieniu okoliczności, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, co powoduje konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy”.

Jednocześnie zamawiający poinformował odwołujących o uniewa nieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, e nie zło ono adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu oraz cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najni szą ceną przewy sza kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia chyba e zamawiający mo e zwiększyć te kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty (przetarg nr 1, 2, 3 i 5 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1ustawy Pzp; przetarg nr 1, 5 i 6 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).

Mając na uwadze powy sze Izba zwa yła co następuje:

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oferta podlega odrzuceniu je eli jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji – zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, je eli zagra a lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Takie czyny przykładowo wskazano w ustępie 2 tego artykułu, doprecyzowując ich znamiona w art. 5 – 17 d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym zamawiający stwierdzając, i konkretne zachowanie danego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zobowiązany jest wskazać jaki to jest czyn (w przypadku gdy chodzi o czyn stypizowany w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), względnie, gdy chodzi o czyn niestypizowany, ale który da się wywieść z klauzuli generalnej tej e ustawy, na czym ów czyn polega, a więc winien określić jakiego działania sprzecznego z uczciwą rywalizacją rynkową wykonawca się dopuścił. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający poza wskazaniem podstawy prawnej odrzucenia oferty wykonawców wynikającej z przepisów ustawy Pzp (art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp) nie podał przepisu prawa definiującego ów czyn (wynikającego z ustawy o

19 zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), a którego popełnienia – w ocenie zamawiającego – wykonawcy (odwołujący KOMBUD i odwołujący ATE) się dopuścili. Zamawiający tak e na rozprawie nie podał jakiego czynu wykonawcy się dopuścili, podkreślając jedynie, i podejrzewa popełnienie przez odwołujących się wykonawców czynu nieuczciwej konkurencji.

Tymczasem odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp mo liwe jest tylko wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji został udowodniony i uzasadniony, a nie wtedy gdy istnieje jedynie jego podejrzenie. Tak więc to zamawiający – zgodnie z art. 6 k.c. – powinien udowodnić zaistnienie okoliczności uzasadniających odrzucenie ofert, a więc wykazać popełnienie przez wykonawców (w tym przypadku odwołującego KOMBUD i odwołującego ATE) czynu nieuczciwej konkurencji, swe twierdzenia popierając dowodami, przekazując stosowną informację wykonawcom, których oferty zostały odrzucone. Zgodnie bowiem z treścią art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy zło yli oferty, o (...) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne (...)”. Informacja ta (przekazana wykonawcom w tym konkretnym postępowaniu), co jest niewątpliwie, zawiera wskazanie podstawy prawnej odrzucenia ofert. Tym niemniej brak jest w niej szczegółowego uzasadnienia prawnego i faktycznego odrzucenia ofert odwołującego KOMBUD i odwołującego ATE. Uzasadnienie zawarte w przekazanej wykonawcom informacji jest ogólnikowe i niewystarczające dla wywiedzenia skutków prawnych z tego przepisu dla obydwu odwołujących. Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia ofert, w tym konkretnym przypadku, a więc powołania art.

89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, powinien był podać jakiego to czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odwołujący się dopuścili.

Zamawiający zobowiązany jest bowiem do wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek dokonanego rozstrzygnięcia oraz jednoznacznego wskazania wszystkich podstaw, na których oparł decyzję o odrzuceniu oferty, a więc tak e i stypizowania czynu zarzucanego danemu wykonawcy. Tymczasem z treści informacji podanej w uzasadnieniu faktycznym nie wynika co było rzeczywistym powodem odrzucenia oferty odwołującego KOMBUD i odwołującego ATE. Zamawiający odwołuje się jedynie lakonicznie do pisma o bli ej nieokreślonej treści i pochodzącego od nieokreślonego organu. To na zamawiającym cią y obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji i to w taki sposób aby wykonawca, którego oferta został odrzucona miał pełną wiedzę na temat przyczyn odrzucenia jego oferty. Wykonawca nie powinien bowiem domniemywać jakie są przyczyny odrzucenia jego oferty, gdy to zamawiający – zgodnie z art. 6 k.c. – powinien udowodnić zaistnienie okoliczności uzasadniających odrzucenie ofert, a więc wykazać popełnienie przez wykonawców (odwołującego KOMBUD i odwołującego ATE) czynu nieuczciwej konkurencji, swe twierdzenia popierając stosownymi dowodami. Takich okoliczności zamawiający tak e

20 przed Izbą nie wykazał, mimo, i postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym i z jego istoty wynika, i spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku zastępowania stron w poszukiwaniu i przedstawianiu dowodów na wykazanie stawianych przez strony tez. Cię ar dowodu obcią a bowiem stronę, która z określonego faktu wywodzi skutki prawne, w tym przypadku zamawiającego. A poniewa zamawiający nie wykazał zasadności odrzucenia adnych dowodów ofert odwołujących się wykonawców i nie przedstawił w tym celu okoliczność tę uzasadniających zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 92 ust. 1 pkt 2 i art.

93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w ramach wszystkich kwestionowanych postępowań (przetarg nr 1, 2, 3, 5 i 6) potwierdził się.

Niemniej jednak czynność odrzucenia ofert winna być uniewa niona wyłącznie w ramach przetargu nr 2 i 3 ( odwołania w sprawach o sygn. akt KIO 1937/13, KIO 1938/13 i KIO 1995/13). Tym samym w ramach tych postępowań winna być tak e uniewa niona czynność uniewa nienia postępowania (przetarg nr 2 i przetarg nr 3).

Natomiast Izba nie nakazuje uniewa nienia czynności odrzucenia ofert w ramach przetargu nr 1, 5 i 6 z uwagi na, e uchybienia jakich dopuścił się zamawiający w ramach tych przetargów nie mają i nie mogą mieć wpływu na wynik przedmiotowych postępowań. W ramach tych właśnie przetargów zamawiający bowiem uniewa nił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z treścią którego zamawiający uniewa nia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego je eli „cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najni szą ceną przewy sza kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba e zamawiający mo e zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”. Odwołujący ATE w ramach przetargu nr 1 zaoferował bowiem cenę netto w kwocie 39 321 966,00 zł, cenę brutto w kwocie 48 366 018,18 zł, podczas gdy zamawiający przed otwarciem ofert jako cenę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podał kwotę 41 530 950,00 zł brutto (protokół postępowania druk ZP-PN).

Odwołujący ATE w ramach przetargu nr 5 zaoferował cenę netto w kwocie 43 449 000,00 zł, cenę brutto w kwocie 53 442 270,00 zł, podczas gdy zamawiający przed otwarciem ofert jako cenę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podał kwotę 35 405 550,00 zł brutto (protokół postępowania druk ZP-PN). Odwołujący ATE w ramach przetargu nr 6 zaoferował cenę netto w kwocie 46 002 565,00 zł, cenę brutto w kwocie 56 583 154,95 zł, podczas gdy zamawiający przed otwarciem ofert jako cenę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia podał kwotę 50 031 234,00 zł brutto (protokół postępowania druk ZPPN). Niewątpliwym jest więc, i w ramach tych przetargów (1, 5 i 6) kwota oferty odwołującego ATE przewy szała kwotę, którą zamawiający podał przed otwarciem ofert jako tę kwotę, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia objętego danym

21 przetargiem. Dla ka dego z tych przetargów zamawiający podał bowiem kwotę jaką zamierza przeznaczyć na tę konkretną realizację. W konsekwencji tego, jak i okoliczności, i ka dy z przetargów był przedmiotem odrębnego ogłoszenia, ka dy z tych przetargów nale y

traktować autonomicznie. Brak więc jest podstaw do ądania przesunięcia środków finansowych w ramach tych przetargów. W świetle art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w ka dym przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i którą podał przed otwarciem ofert zachodzi przesłanka do uniewa nienia postępowania i tylko wolą zamawiającego pozostaje czy z niej skorzysta, czy te zechce na sfinansowanie zamówienia przeznaczyć kwotę większą ni pierwotnie planował. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 24 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 131/08 „niekwestionowanym winno pozostawać e to zamawiający dokonuje oceny, jaka kwotę mo e przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a kontrola gospodarowania środkami finansowymi przez zamawiającego nie nale y do kompetencji uczestników postępowania”. Odwołujący nie ma więc prawa do domagania się zwiększenia środków finansowych w ramach kwestionowanych przetargów.

Brak jest te podstaw do przeprowadzania w tym zakresie postępowania dowodowego na okoliczność tego, czy zamawiający posiada środki finansowe na realizację tego zamówienia.

Decyzja o ewentualnym przesunięciu środków finansowych w ramach bud etu zamawiającego jest bowiem jego suwerenną decyzją, a badanie jego bud etu, jak i nakazywanie mu jakichkolwiek przesunięć w bud ecie nie znajduje oparcia w przepisach.

Tym samym stwierdzić nale y, i zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego postępowania, a tak e dokumenty zło one na rozprawie przez strony oraz uczestnika postępowania, uznając je za stanowisko je składających.

22 O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego KOMBUD w sprawach o sygn. akt KIO 1937/13 i KIO 1938/13 i ograniczając je do wysokości 7 200,00 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego ATE w sprawie o sygn. akt KIO 1995/13 w wysokości 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1996/13 w wysokości 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na podstawie faktur zło onych do akt sprawy.

Przewodniczący

………………………… ………………………… ………………………… 23