Wyrok KIO 1748/14 z 4 września 2014

Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3,5, 01-748 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zakup drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych wraz z 45 miesięcznym serwisem” (znak sprawy: TZ/271/21/14), zwane dalej „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu (dalej: „Ogłoszenie”) zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 kwietnia 2014 r. pod nr 2014/S 084-146405.

W dniu 14 sierpnia 2014 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta złożona przez wykonawcę Arcus z siedzibą w Warszawie (01-217), przy ul. Kolejowej 5/7, zwanego dalej „Wykonawcą Arcus”.

Wskazana powyżej czynność zaskarżona została odwołaniami z dnia 25 sierpnia 2014 r., wniesionymi przez:

1. wykonawcę Teneo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (02-972), przy ul.

Hlonda 10 lok. 103, zwanego dalej, w sprawie o sygn. akt KIO 1748/14 „Odwołującym Teneo”, a w sprawie o sygn. akt KIO 1752/14 „Wykonawcą Teneo”,

1. wykonawcę Galaxy Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (65-410), przy ul. Fabrycznej lok. 13 nr 1, zwanego dalej, w sprawie o sygn.

KIO 1748/14 „Wykonawcą Galaxy”, natomiast w sprawie o sygn. akt KIO 1752/14 – „Odwołującym Galaxy”.

Sygn. akt

KIO 1748/14

W odwołaniu zarzucono Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1. art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Arcus pomimo, że całkowita cena brutto oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 7 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę złożonych przez Wykonawcę Arcus wyjaśnień i uznanie, że przedstawione wyjaśnienia i dowody potwierdzają, że oferta złożona przez ww. nie zawiera rażąco niskiej

ceny pomimo, że jest odwrotnie.

Odwołujący Teneo wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. przeprowadzenie ponownej procedury badania oferty złożonej przez Wykonawcę Arcus,
3. odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę Arcus, zgodnie z zarzutami zawartymi w treści odwołania,
4. uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego Teneo; Odwołujący Teneo wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów Pzp interes Odwołującego Teneo, jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, doznał uszczerbku. Jego oferta uzyskała 89,57 punktów (procent) i została sklasyfikowana przez Zamawiającego na drugim miejscu.

Gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy Pzp i odrzucił ofertę Wykonawcy Arcus, to oferta Teneo za ofertę Odwołującego zostałaby uznana najkorzystniejszą (jako że w takim przypadku jego oferta zawierałaby najniższą cenę z ofert niepodlegających odrzuceniu). Zatem gdyby nie naruszenie przepisów Pzp przez Zamawiającego, zamówienie zostałoby udzielone Odwołującemu Teneo. Ma on zatem interes w złożeniu odwołania, w tym w szczególności interes majątkowy (finansowy).

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Teneo stwierdził, że podstawowym punktem odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego, powiększona o właściwą stawką podatku VAT.

Z porównania wartości szacunkowej przedmiotowego zamówienia (41.782.929,00 zł), powiększonej o właściwą stawkę podatku od towarów i usług, z ceną brutto oferty złożonej przez Wykonawcę Arcus wynika, że cena oferty stanowi około 70 % tej wartości.

Cena zaoferowana przez Wykonawcę Arcus za realizację przedmiotu zamówienia jest ceną nierealistyczną, niewiarygodną i oderwaną całkowicie od realiów rynkowych.

Następnie Odwołujący Teneo wskazał na obowiązki Zamawiającego wynikające z przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz stwierdził, że w art. 90 ust 2 Pzp ustawodawca wskazał przykładowo obiektywne czynniki mogące mieć wpływ na kalkulację ceny przez wykonawcę, które Zamawiający bierze pod uwagę dokonując oceny wyjaśnień udzielanych w trybie ust. 1 wspomnianego przepisu. Tymczasem, w ocenie Odwołującego Teneo, złożone przez Wykonawcę Arcus wyjaśnienia potwierdzają, że nie ma możliwości, aby zaoferowana przez niego cena pokrywała koszty realizacji zamówienia.

Odwołujący Teneo zaznaczył, że biorąc pod uwagę stopień skomplikowania przedmiotowego

5 zamówienia, jak też nakłady pracy niezbędne do jego należytej realizacji, przy mocno konkurencyjnym rynku IT i zbliżonych marżach obowiązujących na nim, nie ma żadnej możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia za cenę 36.235.645,83 zł. Zatem zaistniały stan faktyczny bezpośrednio prowadzi do sytuacji, w której realizacja zamówienia nie pozwala na utrzymanie rentowności Wykonawcy Arcus, naraża go na straty wynikające z realizowania zadania poniżej kosztów.

Odwołujący Teneo zasygnalizował, że na podstawie umowy o numerze 16609/993200/1/2011, zawartej w wyniku postępowania o numerze TZ/370/77/11, świadczy na rzecz Zamawiającego, w latach 2011-2015, dostawy sprzętu i oprogramowania o zbieżnym zakresie, jak w przedmiotowym zamówieniu. Tym samym ma największą wiedzę wśród wszystkich wykonawców biorących udział w Postępowaniu o warunkach realizacji tego typu zamówienia na rzecz Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący Teneo podkreślił, że zaoferował identyczny sprzęt i oprogramowanie, co Wykonawca Arcus. W konsekwencji wywiódł, że – przy założeniu, że Odwołujący i Wykonawca Arcus mają zbliżone ceny zakupu sprzętu i oprogramowania oraz podobne ceny serwisu, który jest głównie warunkowany kosztami osobowymi oraz kosztami materiałów eksploatacyjnych, jak najbardziej porównywalnych, a w przypadku Odwołującego, w zakresie kosztów osobowych i z uwagi na skalę działalności, nawet mniejszych – nie ma realnych możliwości, aby cena zaoferowana przez Wykonawcę Arcus pozwalała na pokrycie kosztów realizacji zamówienia, nie mówiąc o jego rzetelnej realizacji. Co prawda Wykonawca Arcus jest dystrybutorem na Polskę producenta zaoferowanego przez Odwołującego sprzętu i oprogramowania, jednak Odwołujący – z uwagi na długoletnią współpracę i duże obroty w handlu z tym

producentem – otrzymał cenę zbliżoną do kosztów produkcji sprzętu i oprogramowania.

Tym samym Wykonawca Arcus nie ma żadnych podstaw do uzasadniania wartości oferty dużymi rabatami otrzymanymi u producenta, gdyż rabaty te są zbliżone do rabatów otrzymanych przez Odwołującego Teneo.

Niezależnie od faktu, czy powyżej przedstawiona argumentacja potwierdza, że oferta złożona przez Wykonawcę Arcus zawiera rażąco niską cenę, powinna ona zostać – zdaniem Odwołującego Teneo – odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust.

3 Pzp, gdyż Wykonawca Arcus – wezwany do złożenia wyjaśnień – zrobił to w sposób niewystarczający do oceny, czy zaoferowana cena jest rażąco niska. Odwołujący Teneo podkreślił, że wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie prawne zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a na wykonawcy ciąży obowiązek udzielenia wyjaśnień mających na celu obalenie tego domniemania. Oferta wykonawcy, który złożył niewystarczające wyjaśnienia powinna podlegać odrzuceniu w związku z nie obaleniem wskazanego wyżej domniemania

6 prawnego. Ponadto Odwołujący Teneo zwrócił uwagę, że nie jest wystarczające złożenie przez wykonawcę jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te powinny zawierać podanie obiektywnych, weryfikowalnych oraz konkretnych powodów, uzasadniających zastosowanie niskiej ceny. Wyjaśnienia mają zatem mieć charakter materialny, a nie formalny. Wykonawca Arcus powinien zatem wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie.

Przedstawione wyjaśnienia powinny być również poparte stosownymi dowodami. mają jako od podmiotu Same wyjaśnienia bowiem, oświadczenia pochodzące zainteresowanego rozstrzygnięciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zawsze charakter subiektywny. Biorąc pod uwagę zaproponowaną przez Wykonawcę Arcus cenę należy stwierdzić, że złożone wyjaśnienia są niewystarczające do uznania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca Arcus nie przedstawił obiektywnych dowodów, bądź zindywidualizowanych i zobiektywizowanych przyczyn wysokości zaoferowanej ceny, opierając się jedynie na subiektywnych informacjach o ogólnym charakterze, wobec czego jego wyjaśnienia nie mogą stanowić uzasadnienia wysokości całości oferty, ergo powinna ona zostać odrzucona.

W konsekwencji powyższych rozważań Odwołujący Teneo uznał, że uzasadniony jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako że Zamawiający – wbrew powołanym przepisom – zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Arcus pomimo, że całkowita cena brutto oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Uzasadniony – w jego ocenie – jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, jako że Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił złożone przez Wykonawcę Arcus wyjaśnienia i uznał, że potwierdzają one, jakoby oferta złożona przez niego nie zawierała rażąco niskiej ceny.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie prezentując następującą argumentację.

Na wstępie podkreślił ,że ocena czy zaoferowana w ofercie cena nie jest cena rażąco niską wymaga indywidualnego podejścia do każdego z oferentów, biorąc pod uwagę zarówno obiektywne przesłanki funkcjonowania podmiotów z danej branży rynku, jak i indywidualne przesłanki dotyczące danego podmiotu. Zaznaczył, że w dniu 22 lipca 2014 r. zwrócił się do Wykonawcy Arcus, w trybie przepis art. 90 ust. 1 Pzp, o udzielenie wyjaśnień w zakresie elementów złożonej oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz sposobu w jaki elementy te wpłynęły na cenę z niej wynikającą. Zauważył również, że przepis art. 90 ust. 2 Pzp zawierający wytyczne do oceny złożonych wyjaśnień nie

7 ogranicza inicjatywy wykonawcy do wskazania również innych elementów mających wpływ na kalkulację ceny oferty. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdził, że Wykonawca Arcus, w pisemnej odpowiedzi na wezwanie (korespondencja z dnia 25 lipca 2014 r.), wskazał następujące czynniki, które miały wpływ na kalkulację ceny:

1. uzyskanie dużego wsparcia finansowego i logistycznego od Kyocera Document Solutions Inc. (producent zaoferowanych urządzeń), z uwagi na posiadany status dystrbutora i strategicznego partnera w Polsce,
2. uzyskanie od koncernu Kyocera Document Solutions Inc. wsparcia w zakresie gwarancji, limitów wydajnościowych na podzespoły i materiały eksploatacyjne oraz w zakresie cen części zamiennych do zaoferowanych urządzeń,
3. istniejące zaplecze serwisowe pokrywające terytorium Polski.

Z wyjaśnień wynikało, że powyższe okoliczności miały bezpośredni wpływ na obniżenie cen za serwis w przeliczeniu na stronę A4 we wszystkich segmentach zaoferowanych urządzeń, a zatem także na możliwość obniżenia całkowitej ceny za serwis, a w konsekwencji – na ostateczną cenę oferty Wykonawcy Arcus.

Zamawiający podkreślił, że dokonując oceny wyjaśnień Wykonawcy Arcus wziął pod uwagę następujące okoliczności:

1. postanowienia SIWZ przewidywały, że cena za dostawę urządzeń razem z oprogramowaniem nie mogła być wyższa niż 33% całkowitej ceny brutto oferty, a wartość usługi stanowić miała 67% wartości oferty; w konsekwencji największy wpływ na wartość całkowitą oferty Wykonawcy Arcus miała wycena usługi serwisowej, która – biorąc pod uwagę jej zakres – może być kształtowana dość dowolnie, w zależności od kosztów własnych wykonawcy i skali jego działania,
2. niższa cena oferowanego sprzętu „wymuszała" w konkurencyjny sposób, wobec oczekiwanej przez Zamawiającego proporcji opisanej powyżej, obniżenie ceny na usługę serwisową, a co za tym idzie – całości oferty,
3. pomiędzy wyceną usług serwisowych przez Wykonawcę Arcus (25.882.587,00 zł brutto), a wyceną Odwołującego (30.755.503,80 zł brutto) różnica wynosiła ok.

15%,

1. Wykonawca Arcus zrealizował dla Zamawiającego kilkanaście umów na dostawę i eksploatację drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych wraz z gwarancją, przez co znane mu są koszty usług serwisowych w umowach o porównywalnych parametrach,

8

1. Zamawiający jest odbiorcą usług serwisowych od innych wykonawców (w tym innych oferentów w Postępowaniu), zatem Zamawiającemu znane są koszty usług serwisowych w umowach o porównywalnych parametrach,
2. z uwagi na indywidualne uwarunkowania Wykonawcy Arcus (zaplecze serwisowe pokrywające geograficznie terytorium Polski, strategiczne partnerstwo z producentem zaoferowanych urządzeń, posiadane doświadczenie w świadczeniu usług podobnego rodzaju i relacje z producentem oferowanych urządzeń, sposób zarządzania przedsiębiorstwem, ilość świadczonych jednocześnie usług – skala działalności), wykonanie zamówienia za taką cenę będzie dla tego podmiotu możliwe.

Zamawiający podkreślił, że dokonał rzeczywistej i szczegółowej oceny wyjaśnień Wykonawcy Arcus. Ocena ta, z uwzględnieniem ww. okoliczności, nie pozostawiła żadnych wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Arcus spełniają zatem obowiązek wynikający z art. 90 ust. 1 Pzp i nie dają podstawy do stwierdzenia braku rzetelności w obliczeniu ceny oferty. Wyjaśnienia udzielone przez wykonawców odnoszą się do czynników cenotwórczych i, zdaniem Zamawiającego, zasługują na uznanie.

Po pierwsze – Zamawiający kierując się udzielonymi wyjaśnieniami i korzystając z dostępnych informacji o cenach usług serwisowych, dokonał analizy całokształtu cen złożonych ofert, a w dalszej kolejności uznał przedmiotowe wyjaśnienia Wykonawcy Arcus za wystarczające i pozwalające stwierdzić, iż cena przedmiotowej oferty nie nosi znamion rażąco niskiej, co w konsekwencji skutkowało obaleniem domniemania ceny rażąco niskiej.

Po drugie, w przypadku złożenia wyjaśnień poddanych następnie ocenie przez Zamawiającego ciężar dowodu, co do niewystarczalności złożonych wyjaśnień dla uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Odwołującym Teneo.

W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że jeśli uznał złożone wyjaśnienia za wystarczające, to ciężar udowodnienia faktu, że wykonawca zaoferował cenę, za którą wykonanie zamówienia nie jest możliwe spoczywa na Odwołującym. Tymczasem,

zdaniem Zamawiającego, ograniczył się on tylko i wyłącznie do wskazania cytatów z orzeczeń Izby, nieskomplikowanych operacji rachunkowych o charakterze porównawczym oraz ogólników odnoszących się do samej treści wyjaśnień Wykonawcy Arcus, a nie do wskazania znamion, a przede wszystkim dowodów na poparcie tezy, że cena zaoferowana przez niego jest ceną rażąco niską. Odwołujący Teneo nie udowodnił, a zgodnie z zasadą ciężaru dowodu powinien to uczynić, że wartości przyjęte w ofercie Wykonawcy Arcus zostały niewłaściwie ustalone, tym samym, że oferta tego wykonawcy została wadliwie wyceniona

9 i nie pozwala na realizację zamówienia za ustaloną w ofercie cenę, a w konsekwencji, że oferta tego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską.

Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpienie, po stronie Zamawiającego, zgłosił Wykonawca Arcus, natomiast po stronie Odwołującego Teneo – wykonawca Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie (01-271), przy ul. Kolejowej 5/7 (dalej:

„Wykonawca Decsoft”) oraz Wykonawca Galaxy.

Sygn. akt

KIO 1752/14

W odwołaniu zarzucono Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego Galaxy, pomimo iż jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:

„SIWZ”),

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy Arcus do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji – zaniechanie wykluczenia ww. z Postępowania,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy Teneo do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i a w – ww. doświadczenia, konsekwencji zaniechanie wykluczenia z Postępowania,
3. art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców Teneo i Decsoft pomimo, iż złożyli oni nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik Postępowania przez nie wskazanie przynależności do tej samej grupy kapitałowej,
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Arcus i Teneo pomimo, iż zawierają one rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
5. art. 90 ust. 2 Pzp przez uznanie, że oferty złożone przez wykonawców Arcus i Teneo nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez ww. wykonawców,
6. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. z późn. zm.), zwanej dalej „Znk”

10 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.2007.50.331 z późn. zm.), zwanej dalej „UOKiK”, przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Arcus, Teneo i Decsoft pomimo, iż ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na złożeniu oferty w porozumieniu (wskazani wykonawcy uzgodnili warunki składanych ofert w szczególności w zakresie ceny), co stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz narusza interes Odwołującego Galaxy, a także innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego i Zamawiającego,

1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej

wymienionych przepisów) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp, a także inne przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia odwołania.

Odwołujący Galaxy wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Galaxy ,
3. wykluczenia Wykonawcy Arcus z udziału w Postępowaniu, a w przypadku nie podzielenia argumentacji dotyczącej zaniechania wykluczenia Wykonawcy Arcus – wezwania go do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie p wiedzy i doświadczenia, a w przypadku ich nieuzupełniania – wykluczenia Wykonawcy Arcus z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty,
4. wykluczenia Wykonawcy Teneo z udziału w Postępowaniu, a w przypadku nie podzielenia argumentacji dotyczącej zaniechania wykluczenia Wykonawcy Teneo – wezwania ww. do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a w przypadku ich nieuzupełniania – wykluczenia Wykonawcy Teneo z Postępowania oraz odrzucenia jego oferty,
5. odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Arcus, Teneo, Decsoft,
6. dokonania wyboru oferty Odwołującego Galaxy jako najkorzystniejszej.

Odwołujący Galaxy stwierdził, że ma interes we wniesieniu odwołania, jest on bowiem wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, a złożona przez niego oferta została zakwalifikowana na piątym miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez

11 Zamawiającego ww. przepisów prawa, interes Odwołującego Galaxy w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, oferty złożone przez wykonawców Arcus, Teneo i Decsoft zostałaby odrzucone, a oferta Odwołującego Galaxy podlegałaby ocenie i zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą.

Zamawiający, przez zaniechanie wykluczenia wykonawców Arcus, Teneo i Decsoft oraz odrzucenia złożonych przez nich ofert, naruszył interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Tym samym, Odwołujący Galaxy utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą, co z kolei powoduje, że może on ponieść szkodę.

Na uzasadnienie zarzutu dotyczącego bezprawnego odrzucenia jego oferty z uwagi na rzekomą niezgodność jej treści z treścią SIWZ Odwołujący Galaxy wskazał, że w uzasadnieniu faktycznym tej decyzji Zamawiający stwierdził, że w formularzu ofertowym wymagał od wykonawców wskazania producenta, modelu, typu i wersji zaoferowanych urządzeń. Pismem z dnia 31 lipca 2014 r. Zamawiający wezwał Odwołującego Galaxy do złożenia wyjaśnień czy zaoferowane w jego ofercie urządzenia wielofunkcyjne: M3 (Xerox Workcentre 5901, V_K) oraz M4 (Xerox Workcentre 7200, V_T) wskazują jednoznacznie na typ i model urządzeń. Odwołujący Galaxy, w piśmie z dnia 14 sierpnia 2014 r., poinformował, że w jego ofercie dane oferowanych urządzeń M3 i M4 zostały podane prawidłowo. Jednak – zdaniem Zamawiającego – nie wskazują one wymaganego w SIWZ modelu i typu, w związku z czym, nie wiadomo jakie urządzenia zostały zaoferowane. Zamawiający wskazał również że wymagał wypełnienia w formularzu cenowym nazwy zaoferowanego oprogramowania oraz ilości zgodnie ze sposobem licencjonowania, podczas gdy Odwołujący Galaxy w swojej ofercie nie wypełnił wymaganej pozycji. Zdaniem Odwołującego podał on w złożonej ofercie wszystkie wymagane przez Zamawiającego informacje dotyczące urządzeń, w tym producenta, model, typ i wersję zaoferowanych urządzeń M3 i M4, co znalazło potwierdzenie w wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego Galaxy w dniu 14 sierpnia 2014 r.

Podane w ofercie informacje jednoznacznie identyfikują zaoferowane produkty, co umożliwia Zamawiającemu weryfikację ich zgodności z SIWZ. Ponadto Odwołujący podkreślił, że Zamawiający przewidział możliwość wezwania wykonawców do dostarczenia zaoferowanych urządzeń do testów mających na celu sprawdzenie spełniania wymagań technicznych, z czego nie skorzystał, a co w rozpoznawanej sprawie umożliwiłoby Zamawiającemu rozwianie wszelkich wątpliwości. Zaznaczył również, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie wymagał on podania w formularzu cenowym nazwy zaoferowanego oprogramowania oraz ilości zgodnie ze sposobem licencjonowania. W treści formularza zawarł bowiem

następującą informację dotyczącą tej pozycji:

„**Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia nazwy oprogramowania oraz ilości zgodnie ze sposobem licencjonowania. W przypadku, gdy cena oprogramowania wliczona

12 jest w cenę urządzeń Wykonawca nie wypełnia tej pozycji”.

W związku z tym iż w ofercie Odwołującego Galaxy cena oprogramowania wliczona została w cenę urządzeń nie był on zobligowany do wypełnienia tej pozycji. Ponadto w trakcie posiedzenia w sprawie o sygn. akt KIO 938/14 Zamawiający wielokrotnie podkreślał, iż nie oczekuje w takim wypadku wypełnienia nazwy i ilości licencji.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niewykazania przez Wykonawcę Arcus spełniania warunku udziału w Postępowaniu Odwołujący Galaxy przytoczył treść sekcji III.2.3) Ogłoszenia, w brzmieniu uwzględniającym jego zmianę z dnia 2 lipca 2014 r i oświadczył, że w załączonym do oferty złożonej przez Wykonawcę Arcus wykazie wykonanych dostaw (str. 12 oferty) wskazano na zamówienie zrealizowane dla mBank S.A.

W kolumnie 2 wykazu zawarto następujący opis: „[…] dostawa 1250 szt. urządzeń drukujących i wielofunkcyjnych w ramach zintegrowanej platformy drukowania, kopiowania, skanowania i faksowania w formie dzierżawy z odpłatnością za wydruk i kopię wraz z pełną obsługą serwisową”. Wartość zrealizowanego zamówienia wyniosła 16.000.000,00 zł, a umowa realizowana jest od dnia 14 grudnia 2010 r. (czas trwania umowy 60 m-cy).

Odwołujący Galaxy stwierdził, że przywołana powyżej dostawa nie potwierdza spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia z następujących względów. Po pierwsze, Zamawiający wymagał, aby dostawa była już wykonana, natomiast zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Wykonawcę Arcus w wykazie umowa jest w trakcie realizacji. Mając na względzie fakt, że umowa jest nadal realizowana nie można również jednoznacznie stwierdzić czy w jej ramach Wykonawca Arcus dostarczył już wymagane 500 sztuk urządzeń drukujących lub kopiująco-drukujących. Nie wiadomo również, jaka była wartość dostaw, razem z usługą serwisową, zrealizowanych na dzień składania ofert. Z wykazu nie wynika również, że okres świadczenia usług serwisu wynosił zgodnie z warunkiem 12 miesięcy.

W powyższych okolicznościach Zamawiający zobowiązany był wezwać ww. wykonawcę do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Tytułem uzasadnienia analogicznego do powyższego zarzutu względem Wykonawcy Teneo Odwołujący Galaxy zwrócił uwagę, że do oferty złożonej przez ww. załączono wykaz wykonanych dostaw (str. 12 oferty), w którym podano usługę zrealizowaną dla Zamawiającego. Zgodnie z zamieszczonym w wykazie opisem przedmiotu dostawy, dostawa obejmowała 2240 szt. drukarek wraz z obsługą serwisową 46-miesięcy. Do wykazu dołączono List referencyjny nr 517 (str. 14 oferty), z którego wynika, iż „[…] w ramach umowy firma dostarczyła terminowo i z należytą starannością łącznie 2 240 szt. drukarek

13 laserowych w trzech typach” oraz „[…] Firma Teneo udzieliła w ramach w/w umowy 46-miesięcznej gwarancji na dostarczony sprzęt tj. do dnia 30.10.2015 r. Do dnia wystosowania tego pisma wystąpiło 6 przypadków nieterminowego wykonania naprawy”.

Następnie wymieniono noty księgowe wraz z podaniem dat i liczby dni opóźnienia (od 1 dnia opóźnienia do nawet aż 16 dni opóźnienia). W świetle powyższego, bezspornym – w ocenie Odwołującego Galaxy – jest, że dostawa wykazana w wykazie Wykonawcy Teneo nie została wykonana należycie i nie może zostać wykazywana w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Niewykonanie należycie wykazywanej dostawy w zakresie napraw należy potraktować jako nienależyte wykonanie umowy. Fakt, iż Wykonawca Teneo kilkakrotnie opóźniło się z naprawą podważa możliwość wykonania przez niego zamówienia o określonej skali i wartości.

Wobec tego Zamawiający zobowiązany był – zdaniem Odwołującego Galaxy – wezwać Wykonawcę Teneo do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, czego zaniechał.

W związku z zarzutami dotyczącymi rażąco niskiej ceny ofert wykonawców Arcus

i Teneo Odwołujący Galaxy zauważył, że ceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu kształtowały się następująco:

Wykonawca Arcus – 36.235.645,83 zł Wykonawca Teneo – 40.453.192,86 zł DIR sp. z o.o. – 40.912.977,12 zł Wykonawca Decsoft – 45.844.918,74 zł Odwołujący Galaxy – 45.878.527,23 zł Konica Minolta Business Solution sp. z o.o. – 48.905.358,30 zł Infomex sp. z o.o. – 52.749.563,61 zł Ediko sp. z o.o. – 55.992.121,00 zł Konsorcjum Exon i Wincor-Nixdorf – 61.214.680,50 zł Koncept sp. o.o. – 79.982.718,99 zł Podkreślił również, że kwota, która została przez Zamawiającego podana przed otwarciem ofert wynosiła 41.782.929,76 zł netto, czyli 51.393.003,60 zł brutto. Stwierdził, że cena oferty złożonej przez Wykonawcę Arcus odbiega od ustalonej przez Zamawiającego kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia aż o 15.157.357,77zł (stanowi jedynie 71% tej wartości - ). Z kolei, cena zaoferowana przez Wykonawcę Teneo jest niższa od kwoty która na jego realizacje zamierza przeznaczyć Zamawiający aż o 10.939.810,74 zł (stanowi ok 79% tei wartości). Powyższa analiza jednoznacznie wskazuje, iż ceny zawarte w ofertach złożonych przez wykonawców Arcus i Teneo są

14 cenami nierealistycznymi, nieadekwatnymi do zakresu i kosztów prac składający się na przedmiot zamówienia. Ceny te wskazują na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów realizacji usługi, gdyż za tak określone ceny nie jest możliwe zrealizowanie całości przedmiotu zamówienia. Odwołujący Galaxy zaznaczył, że ceny zaoferowane przez ww. w znaczny sposób odbiegają również od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, w tym Odwołującego Galaxy, które to ceny są cenami rynkowymi. Cena zaoferowana przez Wykonawcę Arcus jest o ponad 4.000.000,00 zł niższa od ceny zaoferowanej przez Wykonawcę Teneo oraz o ponad 9.000.000,00 zł niższa od ceny zaoferowanej przez Wykonawcę Decsoft, który pod względem ceny uplasował się na czwartym miejscu w rankingu ofert (oferta która została sklasyfikowana na 3 miejscu w rankingu ofert została przez Zamawiającego odrzucona) oraz od ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Ceny zaoferowane przez Wykonawcę Decsoft i Odwołującego są bardzo zbliżone. Z kolei cena zaoferowana przez Wykonawcę Teneo jest niższa od ceny zaoferowanej przez Wykonawcę Decsoft i Odwołującego o ponad 5.000.000,00 zł.

Odwołujący podsumował, że w świetle przedstawionych powyżej okoliczności, bezspornym jest, iż ceny zaoferowane w ofertach wykonawców Arcus i Teneo są cenami rażąco niskimi w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym, oferty złożone przez ww. winny zostać odrzucone na podstawi art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

W zakresie oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców Arcus i Teneo na wezwanie Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 22 lipca 2014 r. Odwołujący Galaxy podkreślił, że są one bardzo lakoniczne i ogólnikowe, a tym samym nie mogą zostać uznane za potwierdzające, iż ceny zaoferowane przez ww. nie są cenami rażąco niskimi.

Wskazani wykonawcy ograniczyli się do podania jedynie lakonicznych stwierdzeń, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na ich poparcie. Co wiecej. nie przedstawiono związku pomiędzy zaprezentowanymi w wyjaśnieniach czynnikami, a cenami ofert. Ponadto Odwołujący Galaxy stwierdził, że czynniki wskazane przez wykonawców Arcus i Teneo są właściwe dla wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a zatem nie mogą zostać uznane za obiektywne, wpływające na obniżenie ceny danego wykonawcy i tylko jemu dostępne.

W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przekazanych Zamawiającemu w dniu 25 lipca 2014 r. Wykonawca Arcus podał, że od kilkunastu lat jest dystrybutorem urządzeń marki Kyocera w Polsce i przez te lata dokonał dostaw i instalacji kilkudziesięciu tysięcy urządzeń na terenie kraju. Strategiczny partner Kyocera Document Solutions Inc. szczególnie priorytetowo traktuje duże postępowania przetargowe, a do takich należy Postępowanie „[…] Właśnie z tego powodu uzyskaliśmy bardzo duże wsparcie finansowe oraz logistyczne

15

ze strony firmy Kyocera. Kyocera jako producent urządzeń wsparła również ten projekt od strony gwarancji, limity wydajnościowe na poszczególne podzespoły i materiały eksploatacyjne, uzyskane w ten sposób całościowy rabat pozwolił nam na złożenie wyjątkowo korzystnej oferty na dostawę urządzeń wraz z gwarancją i obsługą serwisową zgodnie z wymogami SIWZ”. Odwołujący Galaxy zwrócił uwagę, że w zacytowanym fragmencie wyjaśnień nie określono jednak jaki jest rabat związany z gwarancją, limitami wydajnościowymi, a przede wszystkim, w jaki sposób wpływa on na obniżenie zaoferowanej ceny. Z uwagi, zatem na bardzo ogólnikowe uargumentowanie przez Wykonawcę Arcus czynników mających wpływ na wysokość ceny należy uznać, iż potwierdzają one, że cena zaoferowana przez niego jest ceną rażąco niską. Co więcej, Wykonawca Arcus nie przedstawił żadnych dowód na potwierdzenie wskazanych w wyjaśnieniach okoliczności.

Podobnie w przypadku stwierdzenia, że „[…] producent systemy MQ udzielił nam wyjątkowo dużego wsparcia technicznego, logistycznego, informatycznego oraz cenowego w zakresie przygotowania naszej oferty. Umożliwiło nam to zaoferowanie bardzo korzystnej ceny za zaproponowane Państwu rozwiązanie zgodne z SIWZ” wezwany nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów, ani nie wykazał w jakim zakresie i w jaki sposób wsparcie udzielone przez producenta systemu MQ miało wpływ na obniżenie ceny. Ponadto, Wykonawca Arcus powołał się na duże doświadczenie w tego typu postępowaniach oraz na zaplecze serwisowe, co pozwoliło na znaczne zmniejszenie kosztów serwisu, przy czym również w tym przypadku nie wykazał w jaki sposób okoliczności te wpłynęły na zaoferowaną cenę. Należy zauważyć, że inni wykonawcy biorący udziału w tym postępowaniu także posiadają duże doświadczenie, co nie spowodowało, iż ceny przez nich zaoferowane są na poziomie tak niskim, jak cena oferty Wykonawcy Arcus.

Odwołujący Galaxy zwrócił uwagę, że także Wykonawca Teneo złożył wyjaśnienia powołując się na te same czynniki, na które powołał się Wykonawca Arcus.

Przykładowo objaśnił, że Wykonawca Teneo wskazało, jakoby podstawowym elementem mającym wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w Postępowaniu był specjalny rabat dystrybutora oferowanych modeli urządzeń Kyocera Document Solutions oraz oprogramowania system MyQ + Kyocera Net Admin oraz, że „[…] Obniżenie cen przez dystrybutorów urządzeń i oprogramowania dla Teneo Systems sp. z o. o. dotyczyło zarówno urządzeń, jak i materiałów eksploatacyjnych i części zamiennych, co spowodowało znaczące zmniejszenie kosztów obsługi gwarancyjnej oraz zaoferowanego oprogramowania. Koncern Kyocera Document Solutions pomógł nam również w obsłudze finansowej jak i logistycznej planowanego kontraktu z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych, w zaoferowaniu gwarancji na urządzenia i limity wydajnościowe na wszystkie podzespoły i materiały eksploatacyjne (bębny i tonery oraz inne elementy, które mogłyby ulec zużyciu w trakcie trwającej

16 eksploatacji podczas gwarancji)”. Wykonawca Teneo nie przedstawił jednak wysokości ponoszonych kosztów, jak również sposobu i zakresu, w jakim obniżenie cen przez dystrybutorów miało wpływ na obniżenie zaoferowanej ceny. Nie złożył żadnych dowodów potwierdzających podnoszone przez siebie okoliczności. Powołał się także na doświadczenie w realizacji podobnych usług na rzecz Zamawiającego, które nie może jednak zostać uznane za obiektywny czynniki mający wpływ na obniżenie zaoferowanej ceny.

W konkluzji Odwołujący Galaxy stwierdził, że skoro złożone przez wykonawców Arcus i Teneo wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny są lakoniczne i ogólnikowe, to powinny być uznane za potwierdzające, że ceny zaoferowane przez nich są cenami rażąco niskimi. Wobec tego, uznanie przez Zamawiającego, że oferty złożone przez ww. nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie art. 90 ust. 2 Pzp, a w konsekwencji naruszenie również art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ich ofert.

Na uzasadnienie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący Galaxy stwierdził, że zgodnie z przepisem art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić, w przekonaniu Odwołującego Galaxy, żadnych wątpliwości fakt, iż zaoferowanie przez wykonawców Arcus i Teneo rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu zamówienia

stanowi sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, a zatem wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk.

Złożenie przez wykonawców Arcus i Teneo ofert, w których zaoferowano ceny dumpingowe stanowi zatem czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym, Zamawiający powinien odrzucić oferty złożone przez tych wykonawców także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Co zaś dotyczy kolejnego czynu nieuczciwej konkurencji, zarzucanego wykonawcom Arcus, Teneo i Decsoft, a polegającego na złożeniu ofert w porozumieniu, Odwołujący Galaxy doszedł do następujących wniosków.

Odwołujący Galaxy zauważył w pierwszeństwie, iż wykonawcy Arcus i Teneo (a najprawdopodobniej również Wykonawca Decsoft, który zastrzegł część formularza ofertowego jako tajemnicę przedsiębiorstwa) zaoferowali Zamawiającemu identyczne typy urządzeń dla wszystkich drukarek oraz urządzeń wielofunkcyjnych marki Kyocera.

Jakkolwiek nie stanowi naruszenia przepisów prawa oferowanie przez wykonawców tych samych typów urządzeń w warunkach konkurencyjnych, tak w przypadku, gdy oferty zostały

17 złożone w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w ramach porozumienia między tymi wykonawcami, bez wątpienia doszło do ograniczenia konkurencji.

Odwołujący Galaxy zasygnalizował, że wyłącznym przedstawicielem producenta marki Kyocera Document Solutions na terenie Polski jest Wykonawca Arcus. Fakt ów jest powszechnie znany na rynku urządzeń drukująco-kopiujących, zaś Wykonawca Arcus chwali się na swojej stronie internetowej, iż jest jedynym przedstawicielem wskazanego producenta w Polsce. Ponadto, zgodnie z informacją zawartą na stronie internetowej Kyocera, ww. jest jedynym podmiotem świadczącym serwis/pomoc techniczną dla tych urządzeń. a również Decsoft, Skoro Wykonawca Teneo, najprawdopodobniej Wykonawca zaoferowali urządzenia Kyocera, to nie może budzić wątpliwości fakt, iż w świetle powyżej przytoczonych okoliczności, mogli oni dokonać zakupu sprzętu tego producenta jedynie od Wykonawcy Arcus jako wyłącznego przedstawiciela Kyocera w Polsce. Powyższe prowadzi również do wniosku, iż Wykonawca Arcus jako podmiot, od którego pozostałe podmiotu uczestniczące w Postępowaniu zakupiły lub wynegocjowały warunki zakupu sprzętu marki Kyocera, mógł mieć wiedzę o cenach, po jakich wykonawcy Teneo i Decsoft nabyły ten sprzęt. W konsekwencji – jak podkreślił Odwołujący Galaxy – z dużym prawdopodobieństwem należy stwierdzić, że Wykonawca Arcus znał warunki ofert składanych przez wskazanych wykonawców, co do zakresu oferowanego sprzętu, jak i co do cen. Miał on zatem najprawdopodobniej bezpośredni wpływ na ceny zaoferowane przez wykonawców Teneo i Decsoft, a sam mógł złożyć najkorzystniejszą cenowo ofertę.

Odwołujący Galaxy zwrócił uwagę, że wykonawcy Arcus, Teneo oraz Decsoft są ze sobą powiązani zarówno biznesowo, jak i organizacyjnie. Przykładowo wskazał, że wykonawcy Arcus i Decsoft mają taki sam adres siedziby oraz że podmioty te często występują jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego (np. w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia, którego przedmiotem była „Dostawa Infrastruktury Techniczno-Systemowej dla części II-IV projektu Elektroniczna Platforma Gromadzenia Analizy i Udostępniania Zasobów Cyfrowych o Zdarzeniach Medycznych”, znak sprawy: CSIOZ-WZP.6151.65.2012).

Co więcej, zgodnie ze sprawozdaniem zarządu z działalności spółki Arcus S.A. za rok 2013, w 2013 r. odbiorcami spółki, którzy przekroczyli udział 10% w jej przychodach był m.in.

Wykonawca Decsoft.

Odwołujący Galaxy podkreślił, że ze złożonych przez wykonawców Decsoft i Teneo odpisów z KRS wynika, że spółki te są powiązane organizacyjnie w rozumieniu przepisów UOKiK. Stosownie do art. 4 pkt 4 lit. c UOKiK przez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień,

18 które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców m. in. w sytuacji, gdy członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią

więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego). Z tak opisaną sytuacją mamy do czynienia, zdaniem Odwołującego, w rozpoznawanej sprawie.

Z załączonego do oferty Wykonawcy Decsoft odpisu z KRS wynika, że członkami rady nadzorczej spółki są: J.J.D., W.P. oraz J.K.G. Zgodnie z odpisem z KRS Wykonawcy Teneo jedynym członkiem zarządu jest J.K.G. Tym samym, Wykonawca Decsoft jest spółką dominującą w stosunku do Wykonawcy Teneo jako spółki zależnej, gdyż członek rady nadzorczej pierwszego z podmiotów (J.K.G.) jest jedynym członkiem zarządu drugiej ze spółek. Jednocześnie, zgodnie z Działem 1 Rubryką 7 wyciągu z KRS Wykonawcy Teneo J.K.G. jest właścicielem 99 udziałów o łącznej wartość 49.500,00 zł przy wysokości kapitału zakładowego 50.000,00 zł (wartość jednego udziału wynosi 500,00 zł). Żaden z ww. wykonawców nie wskazał Zamawiającemu na istniejące pomiędzy nimi powiązania.

W oświadczeniu Wykonawcy Teneo dotyczącym przynależności do grupy kapitałowej nie znalazła się jakakolwiek informacja o powiązaniach z Wykonawcą Decsoft, natomiast sam Wykonawca Decsoft złożył oświadczenie, że nie należy do grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów UOKiK. Nie sposób, w ocenie Odwołującego Galaxy, uznać, że podmioty te nie są świadome tak bliskich relacji powiązań, jakie między nimi występują. Oświadczenia złożone przez wykonawców Teneo i Decsoft są zatem nieprawdziwe, a z tej przyczyny powinni oni zostać wykluczeni z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Odwołujący Galaxy podsumował, że wskazane powyżej powiązania pomiędzy wykonawcami oraz fakt, iż najprawdopodobniej wszyscy z nich zaoferowali sprzęt marki Kyocera, przy czym jedynym podmiotem, od którego mogą nabyć urządzenia jest Wykonawca Arcus, który sam również złożył ofertę w Postępowaniu, czynią prawdopodobnym, że wykonawcy Arcus, Decsoft oraz Teneo znali warunki złożonych przez siebie ofert (co do zakresu oferowanego sprzętu, jak i ceny). Wskazują również na to wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawców Arcus i Teneo, które w znacznej mierze są zbieżne w stopniu wykluczającym przypadkowość. Wykonawcy powołują się na te same czynniki mające wpływ na obniżenie zaoferowanej ceny, posługując się przy tym nawet zbliżonymi sformułowaniami. Obaj wykonawcy nie załączyli również do złożonych wyjaśnień żadnych dowodów na potwierdzenie podanych przez nich okoliczności.

Należy w efekcie, zdaniem Odwołującego Galaxy, stwierdzić, iż działania podejmowane przez wykonawców Arcus, Teneo oraz Decsoft stanowią z wysokim prawdopodobieństwem zmowę przetargową, o której mowa w przepisie art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK, a zatem pozostają

19 w sprzeczności z prawem, jak i dobrymi obyczajami. Ponadto, opisane działania naruszają interes innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (w tym m.in. Odwołującego Galaxy), a także interesy Zamawiającego. Tym samym, działania podejmowane przez ww. wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 Znk. Wobec tego, oferty złożone przez nich winny zostać przez Zamawiającego odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Na uzasadnienie zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawców Teneo i Decsoft Odwołujący Galaxy wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu UOKiK, złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Z kolei, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Jak już wyżej wskazywano, oświadczenia złożone przez wykonawców Teneo i Decsoft są nieprawdziwe, a zatem wykonawcy Ci powinni zostać wykluczeni z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, bez wzywania ich do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień. Złożenie przez w/w wykonawców nieprawdziwych informacji wyklucza bowiem zastosowanie przepisów art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości.

W odpowiedzi na zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego Galaxy

w części dotyczącej zaoferowanego sprzętu Zamawiający oświadczył, że oczekiwał podania w tabeli 1 formularza oferty producenta, modelu, typu i wersji urządzenia dla każdej z zaoferowanych pozycji. Zobowiązanie to stanowi oczywiste źródło wiedzy o tym, co wykonawca oferuje i umożliwia zbadanie oferowanego przedmiotu zamówienia pod kątem zgodności z SIWZ, a zatem przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert zgodnie z ogólnymi zasadami Pzp.

Na etapie badania oferty Odwołującego Galaxy Zamawiający stwierdził, iż w zakresie urządzenia wielofunkcyjnego M3 oraz wielofunkcyjnego M4 Odwołujący w formularzu cenowym jako nazwę producenta podał „XEROX”, a jako nazwę modelu – „WorkCentre”.

W dalszej kolejności Zamawiający, po zapoznaniu się z powszechnie dostępnymi informacjami zamieszczonymi na polskiej stronie internetowej producenta urządzeń marki

20 Xerox stwierdził, iż nazwa „WorkCentre” jest określeniem całej serii produktów wielofunkcyjnych, oraz że w każdym przypadku określeniu temu towarzyszy nazwa konkretnego modelu urządzenia, w postaci oznaczenia cyfrowego.

Wobec powyższych okoliczności Zamawiający – pismem z dnia 31 lipca 2014 r. – zwrócił się do Odwołującego Galaxy z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień odnośnie modelu i typu wskazanego w jego ofercie urządzenia wielofunkcyjnego M3 oraz M4.

W odpowiedzi z dnia 1 sierpnia 2014 r. Odwołujący Galaxy wyjaśnił, iż:

1. w odniesieniu do urządzenia wielofunkcyjnego M3 – „identyfikacja modelu jest możliwa na podstawie podanego typu, czyli frazy „5901” wersja „V_K” – są to, jak stwierdził Odwołujący Galaxy – jednoznaczne określenia konkretnych modeli i wersji oferowanych urządzeń czyli i tzw. „Part Number" producenta,
2. w odniesieniu do urządzenia wielofunkcyjnego M4 – „identyfikacja modelu jest możliwa na podstawie podanego typu, czyłi frazy „7200" wersja „V_T” – są to, jak stwierdził Odwołujący Galaxy – jednoznaczne określenia konkretnych modeli i wersji oferowanych urządzeń czyli i tzw. „Part Number" producenta Zamawiający przystąpił do weryfikacji udzielonych wyjaśnień i w dalszym toku czynności badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził, że:
3. na wszystkich stronach internetowych producenta urządzeń marki Xerox (zarówno polskich jak i ogólnoświatowych) konkretnym modelom urządzeń towarzyszą zawsze nazwy modeli, a nie unikalne numery systemowe (part number),
4. ponawiana próba wyszukania modelu przez mechanizm wyszukiwawczy udostępniony na polskiej stronie producenta przez wpisanie frazy 5901V_K kończy się zawsze komunikatem: „Podana fraza – 5901V_K – nie została odnaleziona.

Nie znaleziono stron zawierających słowo 5901 V_K”,

1. ponawiana próba wyszukania modelu przez mechanizm wyszukiwawczy udostępniony na światowej stronie producenta kończy się zawsze komunikatem:

„Your search ~5901V_K~ did not match any documents. No pages were found containing 5901V_K”,

1. ponawiana próba wyszukania modelu przez mechanizm wyszukiwawczy udostępniony na polskiej stronie producenta przez wpisanie frazy 7200V_T kończy się zawsze komunikatem: „Podana fraza – 7200V_T – nie została odnaleziona.

Nie znaleziono stron zawierających słowo 7200V_T”,

1. ponawiana próba wyszukania modelu przez mechanizm wyszukiwawczy udostępniony na światowej stronie producenta kończy się zawsze komunikatem:

21 „Your search ~7200V_T~ did not match any documents. No pages were found containing 7200V_T”, na dowód czego Zamawiający złożył wydruki ze strony internetowej Xerox.

Dodatkowo Zamawiający wskazał, że producent urządzeń firma Xerox w broszurze produktowej „Xerox WorkCentre 7220/7225 System wielofunkcyjny", na str. 8, używa określenia „Systemy wielofunkcyjne WorkCentre serii 7200", a poniżej zamieszcza specyfikacje dwóch modeli WorkCentre 7220 oraz WorkCentre 7225, każdy w wersji V_S oraz V_T, a więc w sumie 4 (cztery) modele urządzeń wchodzących w skład tej serii.

W konsekwencji Zamawiający nabrał przekonania, że wyjaśnienia Odwołującego Galaxy, udzielone w odpowiedzi na pismo z dnia 31 lipca 2014 r., nie znajdują potwierdzenia w rzeczywistości, bowiem nie jest prawdziwe twierdzenie, że producent urządzeń marki Xerox, w publikowanych materiałach, oznacza urządzenia w sposób przedstawiony w ofercie Odwołującego Galaxy. Z udzielonych wyjaśnień wynikało natomiast, że w rzeczywistości nazwa serii urządzeń w kategorii M4 brzmi „Xerox WorkCentre 7220/25 – WorkCentre 72xx (Javelin)”. Według wiedzy Zamawiającego są to cztery modele urządzeń:

WC7220V_S, WC7220V_T, WC7225V_S i WC7225V_T - z których tylko WC7225V_T spełnia wymagania SIWZ. W związku z powyższym Zamawiający doszedł do przekonania, że nie jest w stanie stwierdzić, jakie urządzenie wielofunkcyjne M4, tj. jaki dokładnie model urządzenia stanowi przedmiot oferty Odwołującego Galaxy i dokonać jego oceny pod kątem spełniania wymagań SIWZ.

W odniesieniu do drugiego z urządzeń Odwołujący Galaxy w udzielonych wyjaśnieniach napisał, że w rzeczywistości nazwa serii urządzeń w kategorii M3 brzmi „Xerox WorkCentre 5945/5955 A3 45/55 PPM”. Zamawiający stwierdził, że według jego wiedzy są to są to dwa modele urządzeń: WC 5945 oraz WC 5955, z których tylko drugi spełnia wymagania SIWZ. W związku z powyższym Zamawiający doszedł do przekonania, że nie jest w stanie stwierdzić, jakie urządzenie wielofunkcyjne M3, tj. jaki dokładnie model urządzenia stanowi przedmiot oferty Odwołującego Galaxy i dokonać jego oceny pod kątem spełniania wymagań SIWZ.

Zamawiający stwierdził, że z uwagi na wyrażony w przepisie art. 87 ust. 1 Pzp zakaz prowadzenia negocjacji mających za przedmiot treść oferty nie mógł w żaden sposób ingerować w treść oświadczenia woli Odwołującego Galaxy, co uczyniło koniecznym odrzucenie jego oferty.

W odniesieniu do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego Galaxy w części dotyczącej zaoferowanego oprogramowania Zamawiający stwierdził w pierwszeństwie, że zgodnie z jego oczekiwaniem wyrażonym w SIWZ wykonawcy

22 zobowiązani byli do wypełnienia przedostatniego wiersza w tabeli nr 1 formularza cenowego, a to z uwagi na pouczenie: „**Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia nazwy oprogramowania oraz ilości zgodnie ze sposobem licencjonowania”. Natomiast w dalszej części formularza oferty (w osobnym akapicie, pod przywołanym powyżej zapisem) Zamawiający zamieścił następujący zapis dotyczący ceny oprogramowania: „W przypadku, gdy cena oprogramowania wliczona jest w cenę urządzeń Wykonawca nie wypełnia tej pozycji”. Oznaczało to, w ocenie Zamawiającego, że wymagał podania nazwy oprogramowania i ilości licencji. W przypadku, gdy cena oprogramowania wliczona jest w cenę urządzeń zniesiony został wymóg podania ceny licencji (o ile została wliczona w cenę urządzeń). Zamawiający podkreślił, że nawet gdyby przyjąć, że ofertą Odwołującego objęte byłoby oprogramowanie bez nazwy, np. prototypowe oprogramowanie własne Odwołującego, to chociażby z uwagi na fakt, że Zamawiający po to, aby korzystać z jakiegokolwiek oprogramowania musi mieć udzieloną do niego licencję, to okoliczność taka winna znaleźć odzwierciedlenie w sposobie wypełnienia formularza oferty po to, aby możliwa była ocena jego zgodności z wymaganiami SIWZ. Tymczasem Odwołujący Galaxy w swojej ofercie nie zaznaczył, że objęta jest nią także licencja na jakiekolwiek oprogramowanie, w tym oprogramowanie bez nazwy lub wliczone w cenę urządzeń. Odwołujący Galaxy nie podał bowiem w formularzu oferty ani nazwy oprogramowania, ani ilości licencji ani jego ceny, a nadto nie zaznaczył też nigdzie w swojej ofercie, że cena oprogramowania została wliczona w cenę urządzeń, tym samym oferta Odwołującego nie spełnia wymagań zawartych w SIWZ.

W kwestii zarzutu związanego z niespełnianiem przez Wykonawcę Arcus warunków udziału w Postępowaniu i związanymi z tym żądaniami wezwania ww. do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku oraz wykluczenia Wykonawcy Arcus Zamawiający wyjaśnił, co następuje.

Na etapie badania oferty Przystępującego Zamawiający, pismem z dnia 7 sierpnia 2014 r., wezwał Wykonawcę Arcus do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia zawartego w sekcji III.2.3) SIWZ, czyli „[…] wykonania dostaw w okresie ostatnich trzech łat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, tj. co najmniej jednej dostawy minimum

500 sztuk urządzeń drukujących lub kopiująco-drukujących, wraz z minimum 12 miesięczną usługą serwisową W CO najmniej 10 lokalizacjach (miejscowościach) o całkowitej wartości (dostawa razem z usługą serwisową) nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN brutto, wraz z podaniem przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy i usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów czy zostały wykonane lub są wykonywane

23 należycie”, tj. do wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia (art. 26 ust. 4 Pzp).

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca Arcus – pismem z dnia 11 sierpnia 2014 r., w którym zawarto dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa – wyjaśnił w sposób nie budzący żadnych wątpliwości Zamawiającego realizację dostaw sprzętu do kontrahenta. Zamawiający uzyskał w ten sposób potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, a więc nie znalazł podstaw do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, a w konsekwencji do wykluczenia Wykonawcy Arcus z Postępowania.

W zakresie zarzutu dotyczącego niespełniania przez Wykonawcę Teneo warunku udziału w Postępowaniu i związanymi z tym żądaniami wezwania ww. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku oraz wykluczenia Wykonawcy Teneo z Postępowania Zamawiający stwierdził, że w ofercie ww. do wykazu zrealizowanych dostaw załączony został list referencyjny nr 517 wystawiony przez Zamawiającego, z którego wynika, że do dnia 14 maja 2014 r. wystąpiło 6 przypadków nieterminowego wykonania naprawy.

Zamawiający – weryfikując w toku czynności badania i oceny ofert przedmiotową referencję – stwierdził, że wszystkie 6 not księgowych opiewa na łączną kwotę 7.200,00 Pzł, co stanowi 0,037% wartości całej umowy zawartej z Wykonawcą Teneo w dniu 31 grudnia 2011 r. (wartość kontraktu – 19.239.714,00 zł). Zamawiający podkreślił, że jako odbiorca objętych nią usług dysponuje wiedzą, że wszystkie noty księgowe zostały przez Wykonawcę Teneo zapłacone. Ponadto Zamawiający znając treść umowy, pozostaje świadomy podstaw wystawienia not księgowych. Przedmiotowe noty wystawione zostały z tytułu kar za opóźnienie w przywróceniu gotowości eksploatacyjnej urządzenia (§ 3 ust. 8 w zw. § 5 ust. 3 umowy z dnia 31 grudnia 2011 r.). W chwili obecnej Wykonawca Teneo jest w trakcie świadczenia dla Zamawiającego usług serwisowych w ramach przedmiotowej umowy (usługi mają być świadczone do 30 października 2015 r.), tak więc Zamawiający był w stanie – dysponując wiedzą o treści zawartej umowy oraz o okolicznościach faktycznych wystawienia przedmiotowych not – stwierdzić, że usługi referencyjne są świadczone w sposób należyty. Przewidziane we wspomnianej umowie rozwiązanie z karami umownymi za opóźnienie jest powszechnie stosowane w umowach zawieranych przez Zamawiającego i ma charakter dyscyplinujący wykonawców. Opóźnienie bowiem to każde niewykonanie w określonym czasie zobowiązania przez dłużnika. Nieistotne są przyczyny powstania opóźnienia, albowiem stan ten ma charakter obiektywny i zachodzi zawsze, gdy dłużnik z dowolnych powodów nie spełnia świadczenia w terminie. Dopiero jeżeli opóźnienie dłużnika jest następstwem okoliczności, za które według treści zobowiązania ponosi odpowiedzialność, to wówczas zachodzi kwalifikowana postać opóźnienia czyli zwłoka.

24 Zamawiający przez zastosowanie unika w ten sposób procedury udowadniania, że brak terminowości jest następstwem okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca.

Opóźnienie w wykonaniu zobowiązania nie musi zatem oznaczać – a w znanych Zamawiającemu okolicznościach faktycznych – nie oznaczało nienależytego wykonania umowy przez Teneo.

Tytułem repliki na zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawców Teneo i Decsoft pomimo, iż złożyli oni nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik Postępowania przez nie wskazanie przynależności do tej samej grupy kapitałowej oraz zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Arcus, Teneo oraz Decsoft pomimo, iż ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na uzgodnieniu warunków ofert, w szczególności w zakresie ceny, co stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz narusza interes Odwołującego Galaxy, a

także innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego i Zamawiającego, przedstawiono następującą argumentację.

W toku badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził, że – po pierwsze – do oferty Wykonawcy Teneo (str. 24) dołączona została zgodnie z wymaganiami SIWZ, lista podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu UOKiK, a na liście tej nie wykazano Wykonawcy Decsoft i – po drugie – że do oferty Wykonawcy Decsoft dołączone jest oświadczenie o nie należeniu przez niego do grupy kapitałowej w rozumieniu powołanej powyżej ustawy. Analiza wspomnianych dokumentów – w kontekście obszernie cytowanej przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie opinii ze strony internetowej UZP – nie uprawniała Zamawiającego do zwrócenia się do wykonawców Teneo i Decsoft o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art.

24 ust. 2 pkt 5 Pzp, bowiem nie zostały takowe wykazane, a zatem już z tego powodu postawiony przez Odwołującego Galaxy zarzut w tym zakresie jest bezzasadny.

Odnosząc się stricte do okoliczności mających rzekomo uzasadniać zarzut złożenia nieprawdziwych informacji, wskazanych w treści odwołania (str. 15-16) Zamawiający stwierdził, że nie stanowią one uzasadnienia dla postawionego mu przez odwołującego zarzutu z następujących przyczyn.

Po pierwsze – należało wziąć pod uwagę, iż oferty w Postępowaniu złożyło aż 10 podmiotów, z których pięć zostało ocenionych zgodnie z kryteriami oceny ofert.

Po drugie – oferty były zróżnicowane cenowo (oferta Wykonawcy Arcus – 36.235.645,83 zł brutto, oferta Wykonawcy Teneo – 40.453.192,86 zł, oferta Wykonawcy Decsoft – 45.844.918,74 zł).

25 Po trzecie – cena za dostawę urządzeń razem z oprogramowaniem, zgodnie z postanowieniami SIWZ, nie mogła być wyższa niż 33% całkowitej ceny brutto oferty. Tym samym wartość usługi serwisowej musiała stanowić minimum 67% wartości oferty. Oznacza to, w przekonaniu Zamawiającego, że największy wpływ na wartość całkowitą oferty ww. wykonawców miała wycena usługi serwisowej. Oznacza to, że producenci lub dostawcy urządzeń (nawet wyłączni), ustalając marże lub udzielając rabatów albo upustów na urządzenia, nie mogli mieć żadnego decydującego wpływu na decyzje gospodarcze obejmujące wycenę największej kosztowo części zamówienia, czyli usługi serwisowej (wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych). Wniosek taki jest uprawniony także wobec okoliczności wniesienia przez Wykonawcę Teneo odwołania od czynności Zamawiającego polegającej na uznaniu za najkorzystniejszą oferty Wykonawcy Arcus w związku z domniemanym naruszeniem przez Zamawiającego art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Zamawiający podkreślił również, że przepisy UOKiK przewidują, że grupę kapitałową stanowią wszyscy przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, przedsiębiorca kontrolujący również wchodzi w skład tej grupy kapitałowej. Istotą kontroli, czyli cechą której wystąpienie przesądza, iż w danym przypadku kontrola ta zachodzi, jest posiadanie przez jednego przedsiębiorcę możliwości wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę. Z art. 4 pkt 4 zdanie wstępne UOKiK wynika, że przez kontrolę rozumieć należy wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Następnie Zamawiający przytoczył obszerny fragment z komentarza do UOKiK dotyczący poszczególnych form posiadania uprawnień, który podsumował w ten sposób, że stwierdzenie zajścia którejkolwiek z wymienionych w przepisie sytuacji nie stanowi samodzielnej przesłanki przesądzającej o przejęciu (posiadaniu) kontroli nad innym przedsiębiorcą, bowiem każdorazowo konieczne jest ustalenie, czy dany przedsiębiorca uzyskał lub ma możliwość wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę.

W zakresie zarzutu związanego z działaniem wykonawców Arcus, Teneo i Decsoft w warunkach tzw. zmowy przetargowej Zamawiający wskazał, że w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków

składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Odwołując się do poglądów

26 doktryny stwierdził, że dowodami na nielegalne porozumienie mogą być przykładowo jednakowe ceny widniejące w ofertach, jednakowy wygląd graficzny ofert, czy zbliżony czas ich złożenia. Podkreślił także, że nawet złożenie ofert przez spółki działające w ramach jednej grupy kapitałowej, jak również podobny zakres złożonych ofert, czy podobna ich forma nie mogą stanowić wyłącznej podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż wymagana jest analiza odpowiednich okoliczności postępowania. Te zaś, zważywszy na okoliczność znacznych różnic cen w ofertach wykonawców Arcus, Teneo i Decsoft oraz brak odrzucenia którejkolwiek ze wspomnianych ofert, nie potwierdziły zasadności zarzutu Odwołującego Galaxy.

W nawiązaniu do zarzutu związanego z rażąco niską ceną w ofercie wykonawców Arcus i Teneo oraz okoliczności, że ich złożenie stanowi czyny nieuczciwej konkurencji, a także z oceną złożonych przez ww. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający wskazał, że zwrócił się do wskazanych wykonawców – w korespondencji z dnia 22 lipca 2014 r. – o udzielenie wyjaśnień w zakresie wskazania elementów złożonych ofert mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz sposobu w jaki elementy te wpłynęły na cenę w złożonych ofertach.

Zamawiający oceniając wyjaśnienia Wykonawcy Teneo wziął pod uwagę m.in., iż wykonawca ten w odpowiedzi udzielonej pismem z dnia 24 lipca 2014 r. wyjaśnił Zamawiającemu następujące czynniki, które miały wpływ na kalkulację ceny:

1. uzyskanie specjalnego rabatu dystrybutora we wszystkich oferowanych modelach urządzeń (Dl, D2, D3, Ml, M2, M3, M4) oraz oprogramowania System MyQ + Kyocera Net Admin,
2. uzyskanie od koncernu Kyocera Document Solutions gwarancji na urządzenia i limity wydajnościowe na wszystkie podzespoły i materiały eksploatacyjne wraz ze specjalnymi cenami.

Powyższe, zdaniem Zamawiającego, miało bezpośredni wpływ na obniżenie cen za serwis w przeliczeniu na stronę A4 we wszystkich segmentach zaoferowanych urządzeń, a zatem także na możliwość obniżenia ceny za serwis, a w konsekwencji na ostateczną cenę oferty Wykonawcy Teneo.

Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień Wykonawcy Teneo wziął pod uwagę następujące okoliczności:

1. w Postępowaniu, zgodnie z postanowieniami SIWZ, cena za dostawę urządzeń razem z oprogramowaniem nie mogła być wyższa niż 33% całkowitej ceny brutto oferty, tym samym wartość usługi serwisowej musiała stanowić minimum 67% wartości oferty; największy wpływ na wartość całkowitą oferty Wykonawcy Teneo

27 miała wycena usługi serwisowej. która biorąc pod uwagę jej zakres może być kształtowana dość dowolnie w zależności od kosztów własnych wykonawcy i skali jego działania,

1. niższa cena oferowanego sprzętu „wymuszała" w konkurencyjny sposób, wobec oczekiwanej przez Zamawiającego proporcji opisanej powyżej, obniżenie ceny na usługę serwisową, a co za tym idzie całości oferty,
2. wycena usług serwisowych w ofercie Wykonawcy Teneo wynosiła 27.874.435,50 zł brutto. W stosunku do wyceny usług serwisowych Odwołującego (30.755.503,80 zł brutto) różnica wynosi ok. 10%,
3. Wykonawca Teneo zrealizował dla Zamawiającego umowę na dostarczenie i eksploatację 3415 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych z 36 miesięczną gwarancją oraz jest w trakcie realizacji umowy na dostawę wraz z odpłatnością za wydruk 2240 sztuk urządzeń drukujących (usługi serwisowe), której okres obowiązywania wynosi 46 miesięcy – Zamawiającemu znane są zatem koszty usług serwisowych w umowach o porównywalnych parametrach,
4. Zamawiający jest odbiorcą usług serwisowych od innych wykonawców (w tym oferentóww przedmiotowym postępowaniu) – zatem Zamawiającemu znane są

koszty usług serwisowych w umowach o porównywalnych parametrach,

1. z uwagi na indywidualne uwarunkowania Wykonawcy Teneo (w tym posiadane doświadczenie w świadczeniu usług podobnego rodzaju i relacje z producentem oferowanych urządzeń, sposób zarządzania przedsiębiorstwem, ilość świadczonych usług – skali wykonanie jednocześnie działalności), zamówienia za taką cenę będzie możliwe dla tego wykonawcy.

Zamawiający podkreślił, że dokonał rzeczywistej i szczegółowej oceny wyjaśnień Wykonawcy Teneo. Ocena wyjaśnień, z uwzględnieniem ww. okoliczności nie pozostawiła żadnych wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe. Wyjaśnienia złożone przez ww. spełniają zatem obowiązek wynikający z art. 90 ust. 1 Pzp i nie dają podstawy do stwierdzenia braku rzetelności obliczenia ceny oferty.

W odniesieniu do Wykonawcy Arcus Zamawiający powtórzył argumentację ze sprawy o sygn. akt KIO 1748/14.

Zamawiający ponownie podkreślił, że – po pierwsze - kierując się udzielonymi wyjaśnieniami, korzystając z dostępnych Zamawiającemu informacji o cenach usług serwisowych, dokonał analizy całokształtu cen złożonych ofert, a w dalszej kolejności uznał przedmiotowe wyjaśnienia wykonawców Arcus i Teneo za wystarczające i pozwalające

28 stwierdzić, iż cena przedmiotowych ofert nie nosi znamion rażąco niskiej, co w konsekwencji skutkowało obaleniem domniemania ceny rażąco niskiej. Po drugie zaś – w przypadku złożenia wyjaśnień poddanych następnie ocenie przez Zamawiającego ciężar dowodu, co do niewystarczalności złożonych wyjaśnień dla uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Odwołującym.

W odniesieniu do zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp Zamawiający stwierdził, że możliwe jest to wyłącznie wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji został udowodniony oraz uzasadniony, w tym także przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który został naruszony.

Finalnie Zamawiający stwierdził, że także zarzut prowadzenia Postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest chybiony i nie może się ostać, a to z uwagi na fakt, że Zamawiający nie dopuścił się w Postępowaniu żadnych uchybień przepisom Pzp.

Do postępowania odwoławczego, w ustawowym terminie, po stronie Zamawiającego przystąpienia zgłosili wykonawcy Arcus, Teneo i Decsoft.

Na rozprawie strony postępowania odwoławczego podtrzymały dotychczasową argumentację, natomiast przystępujący wspali stanowiska stron, do których przystąpili.

Ponadto strony i uczestnicy postępowania odwoławczego stwierdziły, co następuje.

Odwołujący Teneo podkreślił, że rażąco niska cena to taka, która nie zakłada dla wykonawcy żadnego zysku. Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oferty handlowej, jaką na zaoferowane Zamawiającemu urządzenia otrzymał od swojego dostawcy sprzętu oraz ze sporządzonych przez niego kalkulacji obrazujących koszty nabycia poszczególnych elementów składających się na przedmiot zamówienia (urządzenia, system, materiały eksploatacyjne) oraz koszty ich dalszej sprzedaży Zamawiającemu i związaną z tym marżą Odwołującego, na okoliczność rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy Arcus.

Odwołujący Galaxy, w zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny i nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców Arcus i Teneo podkreślił, że nie wykazali oni związku przyczynowego pomiędzy okolicznościami, na które powołali się w swoich wyjaśnieniach, a cenami wynikającymi z ich ofert. Podkreślił, że powoływanie się w toku postępowania odwoławczego na potrzebę złożenia dodatkowych wyjaśnień, czy dowodów, świadczy o uchybieniu przez wykonawców Arcus i Teneo obowiązkowi złożenia wyczerpujących i konkretnych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.

Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści dokumentów złożonych przez

29 Odwołującego Teneo do sprawy o sygn. akt KIO 1748/14 również na okoliczność, że cena

wynikająca z ofert wykonawców Arcus i Teneo jest ceną rażąco niską.

Zamawiający podkreślił, że nie wszystkie informacje o okolicznościach mających wpływ na wysokość ceny (np. wysokość rabatów) muszą znajdować się w treści wyjaśnień, bowiem są one znane Zamawiającemu niejako z urzędu. Zaznaczył, że nie zgadza się z interpretacją, zgodnie z którą wyjaśnienia wykonawców mogą być oceniane tylko w oparciu o obiektywne czynniki wskazane w ich treści. Zamawiający może bowiem dokonywać oceny wyjaśnień w oparciu o wszystkie znane sobie, obiektywne czynniki wpływające na wysokość ceny.

Wykonawca Arcus – odpierając zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w złożonej Zamawiającemu ofercie – stwierdził, że poza okolicznościami wskazanymi w treści złożonych wyjaśnień wpływ na wysokość zaoferowanej ceny miała również okoliczność zastosowania alternatywnych, tańszych materiałów eksploatacyjnych. Zaznaczył, że liczy się z możliwością czasowego braku dostępu do tych materiałów i, że w tym okresie, będzie zmuszony dostarczać Zamawiającemu oryginalne, droższe niż założone w ofercie, materiały eksploatacyjne, przez co może ponieść stratę.

Wykonawca Decsoft zasygnalizował, że wyjaśnienia Wykonawcy Arcus złożone na rozprawie potwierdziły zarzut rażąco niskiej ceny z uwagi na stwierdzenie, że oferta obejmuje alternatywne materiały eksploatacyjne, które mogą być dodatkowo przejściowo niedostępne. Podkreślił, że skoro Zamawiający przewidział krótkie terminy na wymianę materiałów eksploatacyjnych, a przyjęte przez Wykonawcę Arcus materiały alternatywne będą przejściowo niedostępne, to zajdzie konieczność zaopatrywania się ad hoc w oryginalne materiały eksploatacyjne, których ceny będą wyższe, aniżeli przyjęte przez Wykonawcę Arcus ceny alternatywnych materiałów eksploatacyjnych. Zwrócił uwagę, że użycie takich materiałów spowoduje zwiększone koszty napraw oraz utratę gwarancji producenta urządzeń.

Odwołujący Galaxy – w uzupełnieniu argumentacji zawartej w odwołaniu na uzasadnienie pozostałych zarzutów – stwierdził, że rozumie wymagany przez Zamawiającego sposób dookreślenia zaoferowanych urządzeń, zaznaczając jednocześnie, że SIWZ nie definiował pojęć „model”, „typ” i „wersja”. Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści oświadczenia producenta oferowanych urządzeń (Xerox) na okoliczność, że sposób oznaczenia oferowanych urządzeń odpowiada wymaganiom SIWZ. W odniesieniu do urządzenia Xerox WorkCentre 7220V_T wyjaśnił, że dwie pierwsze cyfry w jego oznaczeniu wskazują na typ urządzenia, kolejne dwie – na szybkość wydruku, natomiast oznaczenia literowe odpowiednio: przeznaczenie urządzenia na rynek europejski

30 („V”) i wyposażenie go w cztery podajniki („T”). Zaznaczył, że analogicznie kwestia przedstawia się w odniesieniu do produktu Xerox WorkCentre 5901V_K, gdzie litera „K” oznacza współpracę z tacą odbiorczą.

Zamawiający zakwestionował argumentację Odwołującego Galaxy stwierdzając, że w dalszym ciągu nie jest wiadome, czy zaoferowano mu urządzenia spełniające wymogi SIWZ.

Wykonawca Arcus – odpierając zarzut działania w warunkach tzw. zmowy przetargowej – oświadczył, że jest wyłącznym dystrybutorem marki Kyocera w Polsce oraz, że oferuje wyroby wskazanego producenta swoim partnerom handlowym po określonych cenach, co nie stoi w sprzeczności z możliwością samodzielnego zaoferowania tych produktów w cenach jeszcze niższych, jako że wówczas działa bez pośredników.

Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści ofert handlowych złożonych jego partnerom handlowym na okoliczność, że nie kierował ustalaniem cen na wyroby marki Kyocera zaoferowane przez wykonawców w Postępowaniu. W kwestii inkryminowanych mu powiązań biznesowych z Wykonawcą Decsoft stwierdził, że jednokrotnie wystąpił z nim w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w charakterze członka konsorcjum. Okoliczność ta tłumaczy, zdaniem Wykonawcy Arcus, duży udział Wykonawcy Decsoft we wskaźniku jego przychodów.

Wykonawca Decsoft, w odpowiedzi na zarzut związany z uczestnictwem w grupie kapitałowej z Wykonawcą Teneo i kwestią złożenia nieprawdziwych informacji w tym zakresie podkreślił, że nie dysponuje uprawnieniem do sprawowania kontroli nad Wykonawcą Teneo, czy wywierania jakiegokolwiek wpływu na prowadzoną przez niego działalność i o okoliczności takiej nie może stanowić fakt, że jeden z członków jego rady

nadzorczej zasiada w zarządzie Wykonawcy Teneo. Z daleko idącej ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że wykonawcy Decsoft i Teneo pozostają w grupie kapitałowej, wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania ich do uzupełnienia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego działania w warunkach zmowy przetargowej Wykonawca Decsoft przyznał, że jednokrotnie ubiegał się o udzielenie zamówienia publicznego wspólnie z Wykonawcą Arcus.

Wykonawca Teneo, w związku z zarzutem związanym z uczestnictwem w grupie kapitałowej i złożeniem nieprawdziwych informacji, wskazał, że najistotniejsza dla rozstrzygnięcia o istnieniu grupy kapitałowej jest przesłanka dotycząca możliwości wywierania wpływu na innego przedsiębiorcę, której to Odwołujący Galaxy, zgodnie z rozkładem ciężaru dowodowego, nie udowodnił. Podkreślił również, że nie wykazał

31 on jaki wpływ na wynik Postępowania miałoby złożenie jakichkolwiek nieprawdziwych informacji w tym zakresie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołania zasługiwały na uwzględnienie.

I. Interes odwołujących Izba ustaliła, że każdy z odwołujących posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.

II. Zarzuty związane z zaniechaniem odrzucenia ofert wykonawców Arcus i Teneo z uwagi na fakt, że zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut nr 1 według systematyki odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1748/14 i nr III.5 według systematyki odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1752/14), nieprawidłową oceną wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, złożonych przez wykonawców Arcus i Teneo (zarzut nr 2 według systematyki odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1748/14 i nr III.6 według systematyki odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1752/14) oraz czynem nieuczciwej konkurencji polegającym na sprzedaży przez wykonawców Arcus i Teneo towarów poniżej kosztów ich wytworzenia i świadczenia (zarzut nr III.5 według systematyki odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1752/14) Zarzuty odwołujących Teneo i Galaxy w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy Arcus potwierdziły się, natomiast w pozostałym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie.

Izba, na podstawie protokołu Postępowania (ust. 2, pkt 2 i ust. 8), stwierdziła, że Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 41.782.929,76 zł netto, tj. 51.393.003,60 zł brutto oraz, że taką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z pouczeniem zawartym pod wzorem formularza cenowego cena za urządzenia i oprogramowanie nie mogła przekroczyć 33% całkowitej ceny oferty pod rygorem jej odrzucenia na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto, w świetle

32 ust. 9 protokołu Postępowania stwierdzono, że do Zamawiającego wpłynęło 10 ofert o rozpiętości cenowej od 36.235.645,83 zł (oferta Wykonawcy Arcus) do 79.982.718,99 zł (oferta Wykonawcy Koncept sp. z o.o.). Drugą pod względem ceny ofertę złożył Wykonawca Teneo (40.453.192,86 zł), czwartą (trzecią w Postępowaniu, zważywszy na odrzucenie przez Zamawiającego oferty złożonej przez Wykonawcę DIR sp. z o.o., od której to czynności nie wniesiono odwołania) – Wykonawca Decsoft (45.844.918,74 zł), a piątą – Odwołujący Galaxy (45.878.527,23 zł).

Zamawiający – pismami z dnia 22 lipca 2014 r. o identycznym brzmieniu – wezwał wykonawców Arcus i Teneo do udzielenia wyjaśnień w zakresie wskazania elementów ofert mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz sposobu w jaki te elementy wpłynęły na cenę oferty. Zwrócił uwagę na konieczność uwzględnienia w wyjaśnieniach m.in. zakresu przedmiotu zamówienia wynikającego z SIWZ oraz zaznaczył, że weźmie pod uwagę jedynie obiektywne czynniki wykazane przez wykonawcę, które uzasadniać będą zaoferowanie niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający pouczył również adresatów wezwania o konsekwencjach wynikających z przepisu art. 90 ust. 3 Pzp. Na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, że procedurę przewidzianą przepisem art. 90 ust. 1 Pzp wszczyna każdorazowo, jeżeli cena wynikająca z oferty danego wykonawcy jest niższa o 20% od wartości szacunkowej zamówienia.

W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Wykonawca Arcus złożył wyjaśnienia, w których stwierdził m.in., że od kilkunastu lat jest dystrybutorem urządzeń marki Kyocera w Polsce i posiada duże doświadczenie w realizacji ich dostaw, w tym także dla Zamawiającego. Podkreślił okoliczność strategicznego partnerstwa z Kyocera Document Solutions Inc. oraz wskazał na priorytetowy charakter Postępowania, zarówno dla niego, jak i producenta urządzeń. Wyjaśnił, że w związku z powyższym uzyskał „[…] bardzo duże wsparcie finansowe oraz logistyczne” oraz że „[…] Kyocera […] wsparła również ten projekt od strony gwarancji, limity wydajnościowe na poszczególne podzespoły i materiały eksploatacyjne […]”. Wykonawca Arcus podkreślił również, że dążenie do uzyskania jak najniższych kosztów eksploatacji urządzeń jest kluczowym elementem polityki Kyocera, co – biorąc pod uwagę rozmiar zamówienia, którego zamierza udzielić Zamawiający – zaowocowało „[…] szczególnie dużym wsparciem […] w zakresie cen części zamiennych do oferowanych urządzeń”.