Wyrok KIO 1747/15 z 28 sierpnia 2015

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania: „Dostawa: Kontrakt 7.2 – Dostawa sprzętu ruchomego do ZPiUOK w Sosnowcu (część nr 9) – cześć nr 1 Kontrakt 7.3 – Doposażenie sortowni odpadów – część nr 2” zostało wszczęte przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami sp. z o.o. w Sosnowcu (dawniej: Miejski Zakład Składowania Odpadów sp. z o.o. w Sosnowcu), zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia, zgodnie z informacją przesłaną Prezesowi Izby w piśmie z dnia 18 sierpnia 2015 r., przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2015/S 013-204470) w dniu 13 czerwca 2015 r.

W dniu 14 sierpnia 2015 r. odwołanie w zakresie części pierwszej zamówienia: „Kontrakt 7.2 – Dostawa sprzętu ruchomego do ZPiUOK w Sosnowcu (część nr 9) – cześć nr 1” wniósł wykonawca: Foyat Bomag Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej Odwołującym.

Odwołanie zostało wniesione wobec uznania za najkorzystniejszą w ramach części pierwszej zamówienia oferty złożonej przez wykonawcę: Integra K. sp. z o.o. w Gdyni. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: • „art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy, poprzez zaniechanie jego zastosowania w przypadku niezgodności treści oferty Konkurenta - w zakresie parametrów technicznych oferowanej maszyny (kompaktora) - z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej na potrzeby przeprowadzenia Przetargu („siwz"),

• art. 87 ust. 1 Ustawy, poprzez zaniechanie jego zastosowania, polegające na bezkrytycznej akceptacji przez Zamawiającego opisu, zawartego w ofercie Konkurenta „prześwit poprzeczny pod osłonami podwozia maszyny", podczas gdy opis ten wskazywał na inny rodzaj prześwitu aniżeli rodzaj określony w siwz, • art. 87 ust. 1 Ustawy, polegającego na jego błędnym zastosowaniu, wyrażającym się w wezwaniu Konkurenta do złożenia wyjaśnień zapisów zawartych w treści oferty, dotyczących mocy silnika oferowanej maszyny, prowadzącym do niedopuszczalnych negocjacji z Konkurentem po upływie terminu składania ofert, • art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Ustawy, polegającego na jego błędnym zastosowaniu, wyrażającym się w wezwaniu Konkurenta do złożenia wyjaśnień, dotyczących dokumentów, określających parametry techniczne oferowanej maszyny (dotyczących mocy silnika), których to dokumentów Zamawiający nie żądał od wykonawców, biorących udział w Przetargu na potwierdzenie, że oferowane produkt spełnia wymagania określone w siwz. • art, 7 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez zaniechanie jego zastosowania, wyrażające się z jednej strony w sprzeciwie Zamawiającego wobec jakiejkolwiek modyfikacji parametrów technicznych maszyny (w odpowiedzi na pytanie Wykonawcy i Konkurenta), z drugiej zaś na akceptacji oferty Konkurenta, określającej wprost inny rodzaj parametru technicznego (dotyczącego innego rodzaju prześwitu) aniżeli rodzaj określony w siwz.”

Jak twierdził Odwołujący „osłony podwozia (osłony przekładni planetarnych) w maszynie Tana E 260 Eco, zaoferowane przez Konkurenta znajdują się na wysokości dużo niższej niż 600 mm od poziomu gruntu, a tym samym oferowana do sprzedaży maszyna nie spełniała warunku określonego w OPZ. (...) Z tego powodu Oferta winna być odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.” Zdaniem Odwołującego:

„Zamawiający nie wykazał należytej staranności przy rzetelnej weryfikacji oferty Konkurenta albowiem nie zwrócił się do Konkurenta z żądaniem zdefiniowania użytego przez Konkurenta opisu przedmiotowego parametru technicznego. (...) Fakt posłużenia się przez Konkurenta innym rodzajem parametru technicznego powinien wzbudzić w świadomości Zamawiającego co najmniej podejrzenia, że treść oferty jest niezgodna z treścią siwz. Stąd w celu usunięcia wszelkich wątpliwości Zamawiający - w tym konkretnym przypadku - zobowiązany był do wezwania Konkurenta do złożenia stosownych wyjaśnień."

Niezależnie od powyższego, w kontekście wezwania przez Zamawiającego wykonawcy:

Integra K. sp. z o.o. w Gdyni do złożenia wyjaśnień co do mocy silnika oferowanego przez niego kompaktora, Odwołujący twierdził, że: „Zamawiający, zwracając się z prośba do Konkurenta o potwierdzenie zgodności oferowanego produktu z wymaganiami określonymi w siwz, faktycznie przeniósł ciężar spoczywającego na nim obowiązku badania oferty. Podkreślenia wymaga, że Konkurent de facto nie wyjaśnił przyczyn niezgodności oznaczenia parametrów technicznych kompaktora pomiędzy treścią oferty, a treści karty katalogowej. Znamienne, że Zamawiający w celu usunięcia (uzasadnionych) wątpliwości oczekiwał jedynie oświadczenia (potwierdzenia) Konkurenta. Jednocześnie, Odwołujący się zwraca uwagę, że dookreślanie przez Konkurenta opisu przedmiotu dostawy, 2 w tym istotnych jego elementów, po upływie terminu składania ofert należy uznać za niedopuszczalne.”

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.

W dniu 19 sierpnia 2015 r. Prezesowi Izby doręczono zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego dokonane w imieniu wykonawcy:

Integra K. sp. z o.o. w Gdyni. Zgłoszenie to doręczono Prezesowi Izby w formie pisemnej – podpis pod zgłoszeniem przystąpienia, zgodnie z pieczęcią tenże podpis opisującą, złożył S.

K. . Do zgłoszenia nie został załączony odpis z Krajowego Rejestru Sądowego, pełnomocnictwo, czy też żaden inny dokument potwierdzający umocowanie S. K. do

reprezentowania powołanego wykonawcy.

Tym samym nie zostało wykazane, aby zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez osobę, która została należycie umocowana do reprezentowania wykonawcy, w imieniu którego to zgłoszenie zostało dokonane. Jak zasadnie zauważyła Izba w sprawie KIO 237/15: „ustawodawca nie przewidział dla wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego możliwości uzupełniania braków zgłoszenia przystąpienia. [przepisy ustawy Pzp nie znają instytucji wezwania do uzupełniania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odpowiednie przepisy ustawy Pzp (art. 187 ust. 3-7 ustawy Pzp), na zasadzie wyjątku, dopuszczają jedynie – w określonych w nich okolicznościach – uzupełnienie odwołania.] Stąd też należy wywieść, że przystąpienie nie spełniające wymogów, co do formy wniesienia, terminu, braków formalnych w postaci : − nie posiadania przymiotu wykonawcy (w tym również wykazania umocowania do działania w jego imieniu przy pierwszej czynności w postępowaniu tj. przy zgłoszeniu przystąpienia) − braku wskazania strony, do której się przystępuje oraz − interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje rozstrzygnięcia, a także − nie przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu, nie może być uznane za skuteczne i Izba w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić przystępującego do udziału w postępowaniu.” Podobnie o braku możliwości uzupełniania braków formalnych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego Izba wypowiedziała się m.in. w sprawach: KIO 216/15, KIO 2665/14, KIO 2308/14, KIO 878/14, KIO 692/14, KIO 2734/13, czy też KIO 121/13.

3 Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że zgłoszonego w imieniu wykonawcy: Integra Kamiński sp. z o.o. w Gdyni przystąpienia nie można było uznać za skuteczne, a samego wykonawcy za uczestnika postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby wykluczył to, aby spełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone za zgodność z oryginałem, a także dokumenty złożone w toku postępowania odwoławczego przez Odwołującego.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 5 Instrukcji dla Wykonawców (IDW) – części pierwszej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zamówienie zostało podzielone na dwie części, z których pierwszą określono mianem: „Kontrakt 7.2 – Dostawa sprzętu ruchomego do ZPiUOK w Sosnowcu (część nr 9) – cześć nr 1” i zgodnie z pkt 4.2 IDW obejmowała ona dostawę kompaktora do zagęszczania odpadów.

Zgodnie z pkt 14.1.1) IDW ofertę należało przygotować ściśle według wymagań określonych w SIWZ. Formularz oferty stanowił załącznik nr 1 do IDW. W formularzu tym, w pkt 4.2), wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia następującego oświadczenia: „Część nr ... zostanie dostarczona na podstawie treści: SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej modyfikacji oraz zgodnie z przedłożonymi przez nas dokumentami i oświadczeniami wymaganymi w SIWZ.”

W części trzeciej SIWZ – Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w jego punkcie 3.7.9,

zawarty został opis parametrów technicznych zamawianego kompaktora. Został on zamknięty w tabeli podzielonej na sekcje. W sekcji „Wymiary”, w jej trzecim wersie, Zamawiający zapisał: „prześwit pod osłonami podwozia maszyny: min. 600 mm”. W sekcji „Silnik”, w jej drugim wersie, wpisano: „moc silnika: min. 260 KM”.

4 W piśmie z dnia 1 lipca 2015 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 5 o następującej treści: „Czy Zamawiający dopuszcza dostawę kompaktora o prześwicie, pomiędzy poziomem podłoża a osłonami i elementami podwozia pojazdu (np. osłonami przekładni planetarnych przenoszących napęd na walce) mniejszym (o 350 mm) niż zapisane w SIWZ (str. 19) 600mm” wyjaśnił: „Zamawiający w pkt 3.7.9 OPZ postawił wymóg «prześwit pod osłonami podwozia maszyny: min. 600 mm». Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, iż przez prześwit na poziomie min. 600 mm rozumie odległość od poziomu gruntu do osłon podwozia maszyny”.

W piśmie z dnia 13 lipca 2015 r. na pytanie nr 6 o następującej treści:

„Zgodnie ze specyfikacją dotyczącą dostawy kompaktora, gdzie Zamawiający określił wymagania dotyczące kół zagęszczających lub pełnej szerokości walców zagęszczających.

Prosimy o wyjaśnienie wymagania dotyczącego prześwitu pod maszyną. Biorąc pod uwagę kompaktor o pełnej szerokości walców zagęszczających, prześwit pod podwoziem takiej maszyny jest tylko poprzeczny do osi maszyny, a nie wzdłużny, gdyż nie jest taki do osiągnięcia w konstrukcji maszyny pełnoszerokości walców. Czy Zamawiający rozumie przez określenie prześwitu, prześwit poprzeczny o min. wysokości 600 mm dla maszyn wyposażonych w pełnej szerokości walce zagęszczające?’” Zamawiający wyjaśnił:

„Odpowiedź na pytanie została udzielona pismem nr MZSO.271.02.2015 z dnia 01-07-2015r. – odpowiedź na pytanie nr 5. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, iż w Opisie Przedmiotu Zamówienia przy parametrze «prześwit pod osłonami podwozia maszyny: min. 600 mm» nie został zdefiniowany jego rodzaj”.

Zgodnie z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania przed upływem terminu składania ofert w ramach części pierwszej zamówienia dwóch wykonawców (Odwołujący oraz Integra K. sp. z o.o. w Gdyni., zwany dalej Integra) złożyło swoje oferty Zamawiającemu.

Integra do złożonej przez siebie oferty, na stronach 25 i 26, załączył „opis parametrów technicznych dla przedmiotu dostawy” zawierający zestawienie cech kompaktora „Tana E 260 Eco”. W sekcji „Wymiary”, w jej trzecim wersie, zapisane zostało: „prześwit poprzeczny pod osłonami podwozia maszyny: 890 mm”.

Zamawiający pismem z dnia 27 lipca 2015 r. wezwał Integrę do wyjaśnienia, w jakim celu złożył on dokumenty zawarte na str. 25 i 26 oferty, skoro takie dokumenty nie były w SIWZ wymagane. W odpowiedzi na tak postawione pytanie, Integra wyjaśnił, że informacje zamieszczone na tych stronach mają charakter materiałów poglądowych, mających dodatkowo potwierdzać spełnianie oczekiwań Zamawiającego.

5 Pismem z dnia 4 sierpnia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o uznaniu w ramach części pierwszej zamówienia oferty złożonej przez Integrę za najkorzystniejszą.

Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.

Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku postępowania odwoławczego. Mając na uwadze fakt, że Odwołujący w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron oświadczył, że wycofuje zarzuty odnoszące się do parametru mocy silnika, tj. naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba pozostawiła zarzuty te bez rozpoznania.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł

do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.

Istotną dla rozstrzygnięcia okolicznością jest to, że to na Odwołującym spoczywał ciężar przedstawienia odpowiednich dowodów potwierdzających zaistnienie faktów, na które powoływał się on stawiając rozpoznawane przez Izbę zarzuty. Zgodnie bowiem z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121) ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

Analogiczną regulację zawiera przepis art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tym samym, w rozpoznawanej sprawie, to Odwołujący winien wykazać, że treść oferty złożonej przez Integrę nie odpowiada treści SIWZ – odwołując się wprost do zarzutów – to na nim ciążył obowiązek wykazania, że oferowany przez Integrę kompaktor („Tana E 260 Eco”) nie spełnia wszystkich wymagań postawionych przez Zamawiającego w SIWZ. Pamiętać również przy tym należy, że zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy Pzp dowodu nie wymagają tylko fakty powszechnie znane, fakty znane z urzędu, a także przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, przy czym te ostatnie tylko o tyle, o ile Izba uzna, że przyznanie to nie budzi wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. W każdym innym przypadku koniecznym jest przedstawienie przez stronę twierdzącą dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi ona skutki prawne. w rozpoznanej sprawie Niesprostanie przez Odwołującego obowiązkowi dowodowemu pociągać musiało uznanie, że zarzuty przez niego podnoszone są niezasadne, a tym samym odwołanie, jako takie, podlega 6 oddaleniu. Wobec braku odpowiednich dowodów Izba nie mogła bowiem przy rozstrzyganiu o zasadności zarzutów uwzględnić faktów, na które powoływał się Odwołujący.

W rozpoznawanej sprawie Odwołujący na poparcie swych twierdzeń przedstawił dwunastostronicowe (wydruk zdjęcia oraz następne jedenaście kolejno numerowanych stron) opracowanie własne, jak sam to zadeklarował w toku rozprawy przed Izbą.

Jedynie na pierwszej z numerowanych jedenastu stron znajduje się odwołanie do modelu kompaktora oferowanego przez Integrę („Tana E 260 Eco”) i jego danych technicznych – co istotne informacje tam zaprezentowane potwierdzają oświadczenie zawarte w ofercie Integry co do wielkości prześwitu bocznego / poprzecznego. Na kolejnych stronach tego opracowania brak odniesienia do tego konkretnego modelu kompaktora.

Tak jak na to zwrócił uwagę Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą, na stronie 8 znajdują się dwa zdjęcia, które pomimo małej ich ostrości, pozwalają stwierdzić, że na kabinie maszyn na nich przedstawionych widnieje inny niż „E 260 Eco” symbol.

Uwzględniając tak przedstawione przez Odwołującego dowody Izba uznała, że wykonawca ten nie udowodnił nawet tego, że kompaktor oferowany przez Integrę nie spełnia wymogów SIWZ w brzemieniu takim, jakimi rozumiał je sam Odwołujący. Nie przedstawił on bowiem dowodu, z którego niezbicie wynikałoby, że prześwit „wzdłużny”, jak to określały go Strony, w przypadku kompaktora „Tana E 260 Eco” nie spełnia wymagań określonych w SIWZ co do minimalnej wielkości prześwitu do osłon podwozia maszyny. Nie przedstawił on również dowodu, który potwierdziłby to, że elementy boczne kompaktora „Tana E 260 Eco” (o ile sporny kompaktor byłby w takie wyposażony) powinny zostać uznane za element jego podwozia.

Niezależnie od powyższego, tak jak to podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie doręczonej Izbie, nie zdefiniował on w SIWZ i późniejszych odpowiedziach na pytania wykonawców, rodzaju prześwitu, do którego miałby odnosić się sporny warunek.

W takim przypadku, gdy Integra wyraźnie oświadczyła w swej ofercie, że wielkość prześwitu poprzecznego jest większa od wartości minimalnej określonej w SIWZ, brak było podstaw do uznania, że treść oferty złożonej przez tego wykonawcę nie odpowiada treści SIWZ.

Uznać bowiem należy, że Zamawiający, będąc o to wyraźnie pytanym przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w przypadku gdyby taka była jego wola, jednoznacznie określiłby, że sporny parametr odnosi się do każdego z możliwych rodzajów

prześwitu, z uwzględnieniem możliwie najniższego elementu kompaktora, a zatem takiego rozumienia treści SIWZ, jakie prezentował Odwołujący. Zamawiający tego nie uczynił.

Stąd też możliwa jest i zasadna też taka wykładnia zapisów SIWZ, jaką zaprezentował 7 Zamawiający – wystarczającym było to, aby tylko prześwit poprzeczny przekraczał minimalną wartość określoną w SIWZ.

Jak to wskazała Izba w sprawie KIO 1736/14: „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak tez orzecznictwie sadów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a wiec wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.”

Wobec powyższego, Izba uznała, że nie zostało przez Odwołującego wykazane, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie, w jakim było to określone w zarzutach popieranych przez Odwołującego w toku rozprawy przez Izbą.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

…………………………… 8