Wyrok KIO 1578/14 z 14 sierpnia 2014

Zamawiający: Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.

Zarządzanie Kontraktem: Dokończenie budowy autostrady A1 na odcinku: granica województwa kujawsko-pomorskiego/łódzkiego do węzła Stryków od km 230+817 do km 295+850 – zadanie II, odcinek 2 od węzła Sójki – do węzła Piątek (z węzłem) od km 245+800 do km 273+400, sekcja 1 – od km 245+800 do km 261+000”, w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót (nr postępowania GDDKiA-O/Gd-Zp/11/I4/2014).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2014/S_036-059516 z 20 lutego 2014 r., z tym że 18 lutego 2014 r.

Zamawiający przesłał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w siedzibie oddziału GDDKiA w Gdańsku na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej {www.gddkia.gov.pl}, na której udostępnił również od 20 lutego 2014 r. specyfikację istotnych warunków zamówienia {zwaną również dalej w skrócie „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 15.976.936,47 zł, co 3.781.612,93 euro, w tym wartość stanowi równowartość przewidywanych zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 5.325.645,49 zł, co stanowi równowartość 1.260.537,64 euro.

23 lipca 2014 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną Odwołującemu – TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {spółce zwanej również dalej w skrócie „TPF”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Biuro Usług Inwestycyjnych C……….. & H…………. sp. j. z siedzibą w Łodzi {zwane również dalej w skrócie „C………… & H………….. sp. j.”}.

1 sierpnia 2014 r. {pismem z tej daty} Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie {zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu} od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:

3

Sygn. akt

KIO 1578/14

1. Art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Biuro Usług Inwestycyjnych C……….. & H………… sp. j., pomimo że przedstawione przez tego Wykonawcę wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferował on cenę rażąco niską;
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez C……… & H………. sp. j. jako oferty niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia {zarzut alternatywny w stosunku do zarzutu z pkt 1}.
3. … wszelkich innych przepisów jakie wynikają z treści uzasadnienia niniejszego odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Ponownego badania i oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty złożonej przez C………… & H……….. sp. j. jako zawierającej rażąco niską cenę lub niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
4. Wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołujący podał, że na skutek uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą

wyrokiem z 10 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 1059/14) poprzedniego wniesionego przez niego odwołania, 26 maja 2014 r. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy pzp zwrócił się do C……….. & H………. sp. j. o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość jej ceny, celem ustalenia czy oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Według relacji Odwołującego Zamawiający wskazał w wezwaniu, że cena oferty Wykonawcy C……….. & H…………. sp. j. stanowi 71,82% wartości szacunkowej zamówienia, ponadto, że powziął podejrzenia rażąco niskiej ceny w oparciu o kryterium arytmetyczne, dla którego punktem odniesienia jest ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia oraz średnia arytmetyczną cen pozostałych złożonych ofert. W szczególności Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w zakresie elementów złożonej oferty w zakresie wyceny przez Wykonawcę pozycji „Inni eksperci”, tj.: • Technolog – gdzie Wykonawca wycenił dzień pracy eksperta na kwotę 65,00 zł, co w porównaniu z wartością szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 352,70 zł stanowi 18,43% jej wartości, a w porównaniu ze średnią cen jednostkowych pozostałych złożonych ofert stanowi 18,65% jej wartości; • Specjalista ds. Nadzoru geotechnicznego – gdzie Wykonawca wycenił dzień pracy eksperta na kwotę 65,00 zł, co w porównaniu z wartością szacowaną przez 4

Sygn. akt

KIO 1578/14

Zamawiającego w wysokości 179,10 zł stanowi 36,29% jej wartości, a w porównaniu ze średnią cen jednostkowych pozostałych złożonych ofert stanowi 35,75 % jej wartości. • Specjalista ds. Ochrony Środowiska – gdzie Wykonawca wycenił dzień pracy eksperta na kwotę 65,00 zł, co w porównaniu z wartością szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 325 zł stanowi 20% jej wartości, a w porównaniu ze średnią cen jednostkowych pozostałych złożonych ofert stanowi 27,94% jej wartości; • Specjalista ds. kontaktów ze społecznością – gdzie Wykonawca wycenił dzień pracy eksperta na kwotę 65,00 zł, co w porównaniu z wartością szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 135 zł stanowi 47,90% jej wartości, a w porównaniu ze średnią cen jednostkowych pozostałych złożonych ofert, stanowi 24,52% jej wartości; • Geodeta – gdzie Wykonawca wycenił dzień pracy eksperta na kwotę 65,00 zł, co w porównaniu z wartością szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 285,20 zł stanowi 22,79% jej wartości, a w porównaniu ze średnią cen jednostkowych pozostałych złożonych ofert stanowi 12,47 % jej wartości; • Inspektor Nadzoru Robót Mostowych – gdzie Wykonawca wycenił dzień pracy eksperta na kwotę 65,00 zł, co w porównaniu z wartością szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 536,70 zł stanowi 12,11% jej wartości, a w porównaniu ze średnią cen jednostkowych pozostałych złożonych ofert stanowi 16,60% jej wartości. • Inspektor Nadzoru Robót Cieplnych, Wentylacyjnych, Gazowych, Wodociągowych i Kanalizacyjnych – gdzie Wykonawca wycenił dzień pracy eksperta na kwotę 65,00 zł, co w porównaniu z wartością szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 167,40 zł stanowi 38,83% jej wartości, a w porównaniu ze średnią cen jednostkowych pozostałych złożonych ofert stanowi 36,94% jej wartości. • Inspektor Nadzoru Robót Elektrycznych i Elektroenergetycznych – gdzie Wykonawca wycenił dzień pracy eksperta na kwotę 65,00 zł, co w porównaniu z wartością szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 223,50 zł stanowi 34,95% jej wartości, a w porównaniu ze średnią cen jednostkowych pozostałych złożonych ofert stanowi 35,75% jej wartości; • Inspektor Nadzoru Robót Telekomunikacyjnych – gdzie Wykonawca wycenił dzień pracy eksperta na kwotę 65,00 zł, co w porównaniu z wartością szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 213,10 zł stanowi 30,50% jej wartości, a w porównaniu ze średnią cen jednostkowych pozostałych złożonych ofert stanowi 35,75% jej wartości; • Inspektor Nadzoru w specjalności Konstrukcyjno-Budowlanej – gdzie Wykonawca wycenił dzień pracy eksperta na kwotę 65,00 zł, co w porównaniu z wartością szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 241,50 zł stanowi 26,92% jej wartości, a w porównaniu ze średnią cen jednostkowych pozostałych złożonych ofert stanowi 5

Sygn. akt

KIO 1578/14

29,84% jej wartości. • Specjalista ds. Umów z Podwykonawcami, Dostawcami, Usługodawcami – gdzie Wykonawca wycenił dzień pracy eksperta na kwotę 65,00 zł, co w porównaniu z wartością szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 366,00 zł stanowi 17,76% jej wartości, a w porównaniu ze średnią cen jednostkowych pozostałych złożonych ofert stanowi 28,90% jej wartości. • Specjalista ds. roszczeń – gdzie Wykonawca wycenił dzień pracy eksperta na kwotę 65,00 zł, co w porównaniu z wartością szacowaną przez Zamawiającego w wysokości 366,00 zł stanowi 17,76 % jej wartości, a w porównaniu ze średnią cen jednostkowych pozostałych złożonych ofert stanowi 27,18% jej wartości.

W odpowiedzi na powyższe 4 lipca 2014 r. C…………. & H…………. sp. j. złożyła wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość jej ceny.

Zamawiający, uwzględniając te wyjaśnienia, wybrał ofertę tego Wykonawcy jako najkorzystniejszą.

Odwołujący nie zgodził się z takim rozstrzygnięciem. W ocenie Odwołującego złożone wyjaśnienia w żaden sposób nie pozwalają na przyjęcie, że cena Wykonawcy C…………. & H…………. sp. j. jest wystarczająca dla pokrycia kosztów wykonania zamówienia, a tym samym nie jest rażąco niska.

Odwołujący podniósł, że przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo że pojęcie to zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, aie i w art. 90 pzp. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej za cenę rażąco niską uznaje się cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, a zatem cenę odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. {wyrok z 12 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1605/10}. Wobec braku ustawowego zdefiniowania pojęcia „cena rażąco niska”, w orzecznictwie Izby wskazuje się, że konieczne jest porównanie ceny ofertowej do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia oraz do cen innych ofert złożonych w postępowaniu, do cen rynkowych jak również do średniej cen ofert {wyroki: z 16 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2604/10; z dnia 10 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2338/10; z 18 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1663/10}. W innych orzeczeniach Izba stwierdziła: Punktami odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: (1) wartość przedmiotu zamówienia, (2) ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, również (3) wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego. {sygn. akt KIO/UZP 1126/09}; Ustalając czy oferta zawiera rażąco niską cenę, w pierwszej kolejności należy porównać wysokość cen zaoferowanych w postępowaniu obrazujących ceny rynkowe. {sygn.

6

Sygn. akt

KIO 1578/14

akt KIO/UZP 1227/08} Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę, w stosunku do którego podejrzewa, że złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę, do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów, które miały wpływ na wysokość ceny.

Z powyższego wynika, że okoliczność wszczęcia postępowania wyjaśniającego uwarunkowana jest istnieniem po stronie Zamawiającego domniemania, iż zaoferowana cena nie pozwoli zrealizować zamówienia w sposób rzetelny i należyty zgodnie z oczekiwania Zamawiającego. Odwołujący dodał, że w orzecznictwie Izby wskazuje się, że wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 pzp ustanawia domniemanie prawne zaproponowania ceny rażąco niskiej. {wyrok z 10 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2338/10} Dlatego też wykonawca wezwany do wyjaśnień zobowiązany jest przekonać zamawiającego, że skalkulował swoją ofertę w sposób prawidłowy i adekwatny do przedmiotu zamówienia. W tym celu oprócz wyjaśnień, może on przedstawić dodatkowo dowody na poparcie swojej argumentacji. Zamawiający zobowiązany jest natomiast ocenić złożone przez wykonawcę wyjaśnienia z poszanowaniem zasad rządzących postępowaniem o udzielenie zamówienia, tj. w sposób bezstronny, obiektywny, z zachowaniem uczciwej konkurencji, itp. Zamawiający oceniając wyjaśnienia bierze pod uwagę obiektywne czynniki,

w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Jednocześnie katalog okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 ustawy pzp nie ma charakteru zamkniętego, co oznacza, że należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności realizacji danego zamówienia, które mogły mieć chociaż potencjalny wpływ na kalkulację ceny przez wykonawcę.

Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez C………… & H…………. sp. j., Odwołujący stwierdził, że są one bardzo lakoniczne i ogólne, a Wykonawca nie odniósł się w żaden sposób do okoliczności wpływających na możliwość indywidualnego obniżenia ceny, na które zwrócił uwagę Zamawiający wzywając go do wyjaśnień. Wykonawca nie przedstawił również żadnych kalkulacji ceny wskazujących, że jest w stanie należycie wykonać zamówienie przy dniówce innych ekspertów na poziomie równym 65 zł oraz że cena ta nie wpływa globalnie na wysokość zaoferowanej ceny.

Uzasadniając ceny jednostkowe netto dla innych ekspertów przede wszystkim Wykonawca wyjaśnił, że posiada długoletnie doświadczenie oraz szeroką i doświadczoną kadrę, zdolną do wykonywania zamówień publicznych w zakresie pełnienia nadzoru nad budową obiektów liniowych.

Dodatkowo Wykonawca wskazał, że eksperci – Technolog, Specjalista ds. ochrony 7

Sygn. akt

KIO 1578/14

środowiska, Specjalista ds. kontaktów ze społecznością, Geotechnik, Specjalista ds. Umów z Podwykonawcami, Dostawcami i Usługodawcami – są wieloletnimi pracownikami biura Wykonawcy. Wykonawca podkreślił przy tym, że wynagrodzenie z tytułu udziału danego eksperta w realizacji kontraktu zostało przeniesione do formularza cenowego.

Wynagrodzenie to wynosi 65,0 zł za dzień wykonywana czynności przez każdego z ww. ekspertów, zgodnie z ustaleniami Wykonawcy dokonanymi z ww. ekspertami na podstawie przyjętej przez Wykonawcę polityki karowo-płacowej w zakresie wynagrodzenia personelu Wykonawcy. Jednocześnie Wykonawca potwierdził w swoich wyjaśnieniach, że uwzględnił w ofercie całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu, wliczając w to koszty towarzyszące, zapewniając przy tym sprawną i terminową realizację umowy.

W zakresie pozostałych innych ekspertów tj. Geodety, Inspektora Nadzoru Robót Mostowych, Inspektora Nadzoru Robót Cieplnych, Wentylacyjnych, Gazowych, Wodociągowych o Kanalizacyjnych, Inspektora Nadzoru Robót Melioracyjnych Inspektora Nadzoru Robót Elektrycznych i Elektroenergetycznych, Inspektora Nadzoru Robót Telekomunikacyjnych, Inspektora Nadzoru w specjalności Konstrukcyjno-Budowlanej – Wykonawca wyjaśnił, że osoby te współpracują z nim od lat i zatrudnia te je na podstawie umów cywilnoprawnych, a przede wszystkim, że osoby te zadeklarowały gotowość realizacji zamówienia za stawkę 65 zł dziennie, na dowód czego Wykonawca przedłożył stosowne oświadczenia ekspertów. Wykonawca wyjaśnił również, że różnica pomiędzy wyceną innych ekspertów a ekspertów kluczowych wynika z faktu, iż spoczywa na nich różny zakres obowiązków.

Na koniec swoich wyjaśnień dotyczących wyceny poszczególnych innych ekspertów Wykonawca potwierdził, że dokonał wyceny zgodnie z rozdziałem 9.2 SIWZ, przy czym Odwołujący podniósł, że Wykonawca powołał się na brzmienie tego postanowienia sprzed zmiany specyfikacji.

Odwołujący zarzucił, po pierwsze – że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają prawidłowości skalkulowania przez Wykonawcę ceny oferty w zakresie innych ekspertów, gdyż większość firm biorących udział w postępowaniu posiada długie i bogate doświadczenie w realizowaniu tego typu usług. Okoliczność ta nie wpływa zatem w żaden sposób na obniżenie ceny oferty. Zgodnie z wyrokiem Izby z 22 października 2013 r. (sygn. KIO 2354/13): powoływanie się przez wykonawcę na sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla danego wykonawcy ma, z punktu widzenia oceny zaoferowanej ceny pod kątem jej rażąco niskiego charakteru, znaczenie wówczas, gdy – zgodnie ze wskazówką ustawodawcy – są one wyjątkowe. Wyjątkowość tych warunków polegać może na tym, że są dostępne wyłącznie danemu wykonawcy albo, choć tak nie jest, to jednocześnie wykonawca wykaże swoją przewagę nad innymi wykonawcami w tym

8

Sygn. akt

KIO 1578/14

aspekcie. Powoływanie się na kwestie obniżające koszty, ale dostępne szerokiemu gronu wykonawców nie może być uznane za wiarygodne wytłumaczenie rażąco niskiej ceny.

Odwołujący zarzucił również, że wyjaśnienia Wykonawcy nie powinny być uwzględnione przez Zamawiającego również ze względu na ich zbytnią ogólnikowość i brak dowodów na potwierdzenie okoliczności podanych w treści wyjaśnień. W wyroku z 9 kwietnia 2010 r. (sygn. akt IV Ca 1299/09, niepublikowany) Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie stwierdził: …wyjaśnienia złożone przez oferenta na żądanie Zamawiającego nie mogą być uznane za wystarczające i spełniające wymogi przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, jeśli zawierają tylko ogólne stwierdzenia i nie wyjaśniają, czy i jaki wpływ mają poszczególne czynniki na konkretną wysokość zaoferowanej ceny; wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 ustawy mówi o „dowodach” na ich potwierdzenie.

Wreszcie Odwołujący zarzucił, że treść wyjaśnień Wykonawcy wręcz potwierdza, że złożona przez niego oferta zawiera cenę rażąco niską, a on sam stosuje praktyki niekonkurencyjne, gdyż przyjęta przez niego polityka wynagrodzenia wobec zatrudnionych ekspertów jest niezgodna z powszechnie obowiązującym prawem. Odwołujący sprecyzował, że wskazana przez Wykonawcę cena dniówki pracy ekspertów jest niższa od obowiązującego obecnie minimalnego wynagrodzenia za pracę, które zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 11 września 2013 r. (Dz.U. poz.1074) wynosi 1680,00 zł.

Odwołujący zauważył, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu zobowiązani byli – zgodnie z pkt 9.2 Tom I SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny – kalkulując cenę jednostkową, uwzględnić całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu, wliczając w to koszty towarzyszące, w sposób, który zapewni sprawną i terminową realizację umowy. Według Odwołującego takie postanowienie SIWZ oznaczało, że żaden z wykonawców nie mógł ukryć kosztów, które powinny być ujęte w konkretnej pozycji formularza cenowego w innym miejscu. Jednocześnie Formularz cenowy, stanowiący załącznik nr 2.1 do SIWZ, wymieniał na następujące elementy rozliczeniowe: a. koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia Świadectwa Przejęcia (nie więcej niż 10 % ceny oferty); b. koszty usługi nadzoru; c. działania promocyjne (nie więcej niż 2 % ceny oferty), d. koszty administracyjne od wystawienia Świadectwa Przejęcia; e. wynagrodzenie za nabycie majątkowych praw autorskich (nie więcej niż 1% ceny oferty). Koszty innych ekspertów ujęte były w ramach pkt b załącznika nr 2.1. do SIWZ, czyli kosztów nadzoru.

Natomiast koszt nadzoru przy tak skonstruowanym przez Zamawiającego formularzu 9

Sygn. akt

KIO 1578/14

cenowym stanowił aż około 84 % wartości oferty.

Wykonawcy biorący udział w postępowaniu w pkt 2.2 Inni Eksperci formularza cenowego zobowiązani byli wskazać wynagrodzenie za dniówkę pracy każdego z dwunastu innych ekspertów. Jednocześnie wzór umowy warunkował, w jaki sposób należy rozumieć pojęcie dniówki pracy eksperta. W świetle § 1 ust. 1 wzoru umowy dniówka to jednostka rozliczeniowa czasu świadczenia usługi przez Personel Konsultanta czyli personel kluczowy oraz innych ekspertów wskazanych w formularzu cenowym. Jednocześnie zgodnie z tym postanowieniem dniówka, jako stawka rozliczeniowa, służyć miała do obliczenia wynagrodzenia za wskazane w formularzu cenowym części Usługi (stawka dzienna), zgodnie z § 27 umowy. Natomiast § 27 ust.2 umowy stanowi, że stawka dzienna (dniówka) to 8 pełnych godzin w danej dobie.

Odwołujący wywiódł, że w związku z tak, a nie inaczej ukształtowaną treścią SIWZ, to jest obowiązkiem kalkulacji ceny jednostkowej z uwzględnieniem całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu, wliczając w to koszty towarzyszące – wykonawcy biorący udział w postępowaniu winni byli skalkulować tę pozycję nie tylko

w oparciu o koszt zatrudnienia eksperta. Zdaniem Odwołującego w koszt innego eksperta, który powinien zostać uwzględniony w zakresie wyceny, wlicza się nie tylko jego wynagrodzenie za pracę wraz z narzutami, ale również, koszty niezbędnych szkoleń, koszty wyposażenia stanowiska pracy (z uwzględnieniem bhp), koszty zakwaterowania i transportu, łączności itd.

Odwołujący podniósł w związku z tym, że przyjmując koszt wynagrodzenia pracowników „innych ekspertów" za dniówkę na poziomie 65 zł (mając na uwadze postanowienia SIWZ i obowiązujące prawo), zakładając średnio 21 dni pracy w miesiącu (czyli przeciętny pięciodniowy czas pracy), koszt wynagrodzenia każdego z ekspertów przyjęty przez wykonawcę wynosiłby 1.365,00 zł za miesiąc, czyli mniej niż koszt wynagrodzenia pracownika wynikający z przytoczonego wyżej rozporządzenia w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę, która wynosi 1680,00 zł brutto za miesiąc, gdzie koszt pracodawcy wynosi 2028,43 zł za miesiąc. Natomiast koszt godziny pracy innego eksperta przy takich założeniach Wykonawcy wynosi 8,12 złotych za godzinę pracy (65 zł / 8h).

Zatem, jeżeli – jak twierdzi Wykonawca – zatrudnia on ekspertów: technologa, specjalistę ds. ochrony środowiska, specjalistę ds. kontaktów ze społecznością, geotechnika i specjalistę ds. umów z podwykonawcami, dostawcami i usługodawcami na umowę o pracę, to przyjęta przez niego polityka wynagrodzenia (odzwierciedlona w formularzy cenowym) oznacza łamanie przez tego Wykonawcę prawa. Odwołujący dodał, że przy określonej przez Wykonawcę stawce wynagrodzenia dniówki dla tych pracowników na poziomie 65 zł brutto, koszt Wykonawcy wyniesie 78,48 zł za dniówkę. Wynika to z proporcji kosztu miesięcznego 10

Sygn. akt

KIO 1578/14

zatrudnienia pracownika na umowę o pracę (2028,43 zł) do minimalnego wynagrodzenia brutto (1680,00 zł brutto). {1680 zł: 2028,43 zł = 65 zł / x zł to x = 78,48 zł; gdzie x to koszt zatrudnienia pracownika na umowę o pracę założony w ofercie przez Wykonawcę C……….. & H……….. sp. j.}. Ponadto Odwołujący wyliczył, że zakładając średnio 21 dni pracy w miesiącu, minimalny koszt zatrudnienia pracownika na umowę o pracę wynosi 96,59 zł za dniówkę (2028 zł / 21 dni = 96,59 zł). Odwołujący podsumował, że z oferty Wykonawcy wynika jednoznacznie, że w przypadku zatrudnienia pracowników na umowę o pracę nie wkalkulował zgodnie z wymaganiami SIWZ wszystkich kosztów, a nawet kosztów zatrudnienia tych pracowników (zakładając, że zatrudni ich za minimalne wynagrodzenie).

Natomiast w przypadku, gdy podstawę zatrudnienia innego eksperta stanowi umowa cywilnoprawna z osobą prowadzącą działalność gospodarczą, przy założonej przez C………… & H…………. sp. j. stawce 65 zł za 8 h i nawet 25 dniach pracy w miesiącu (pracownicy ci nie są ograniczeni co do liczby przepracowanych dni w miesiącu), po odliczeniu kosztów ZUS (987,39 zł), kosztów podatku (121 zł), wyposażenie BHP i szkolenia (25,60 zł), kosztów dojazdu do pracy (639,75 zł), kosztów łączności (30 zł) – wartość wynagrodzenia inspektora nadzoru robót budowlanych stanowiłaby kwotę ujemną (-178,74 zł.)

Co istotne – według Odwołującego – zgodnie § 10 ust. 16 wzoru umowy Zamawiający wykluczył możliwość podjęcia się przez osoby zaangażowane do pełnienia określonych funkcji innych zajęć zarobkowych w okresie realizacji umowy, co oznacza, że wynagrodzenie otrzymywane w związku z pełnieniem funkcji stanowi jedyny dochód dla ww. osób. Z kolei zdaniem Odwołującego oznacza to, że stawki wskazane przez Wykonawcę, które jego zdaniem zapewnić mają należyte wykonanie zamówienia, są nierealne, a zaoferowana przez niego cena oferty zawiera cenę rażąco niską.

Odwołujący podkreślił w końcowej części uzasadnienia odwołania, że na konieczność rozpatrywania przez Zamawiającego w kontekście rażąco niskiej ceny kosztów ekspertów z uwzględnieniem przepisów dotyczących wynagrodzenia za pracę wskazuje również stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku w sprawie C-346/06 z 3 kwietnia 2008 r. Rechtsanwalt Dr. Dirk Rüffert als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG przeciwko Land Niedersachsen, Dz. U.

C 128 z 24 maja 2008, str. 9). W wyroku tym wskazano, że zaniżenia tych kosztów samoistnie będzie czynnością sprzeczna z prawem konkurencji. Zdaniem Trybunału brak, co prawda, obowiązku udzielania zamówień publicznych tylko takim przedsiębiorstwom, które zobowiążą się do wypłaty swoim pracownikom wynagrodzenia w wysokości odpowiadającej

co najmniej wynagrodzeniu obowiązującemu zgodnie z układem zbiorowym pracy w miejscu realizacji zamówienia. Jednak konieczne jest, by pracownicy otrzymywali co najmniej 11

Sygn. akt

KIO 1578/14

minimalne stawki płacy ustanowione w przepisach uznanych za powszechnie stosowane w danym obszarze geograficznym, zawodzie lub przemyśle. Tym samym do kalkulacji kosztów pracy, by oferta nie stanowiła czynu nieuczciwej konkurencji – muszą być przyjęte wartości odpowiadające co najmniej płacy minimalnej.

Analogicznie na problematykę negatywnego zjawiska na rynku zamówień publicznych, jakim jest oferowanie zaniżonych cen w związku z oferowaniem przez wykonawców nieraz bardzo niskich stawek wynagrodzenia, zwrócił również uwagę polski ustawodawca w przyjętym do rozpatrzenia projekcie ustawy pzp. Wskazano, że w sektorze usług i robót budowlanych koszt pracy jest często najistotniejszym składnikiem kosztu wykonania zamówienia. W uzasadnieniu projektu zmiany ustawy pzp wyjaśniono, że przyjmowanie ofert z kosztami pracy poniżej choćby minimalnego wynagrodzenia w ogóle nie powinno mieć miejsca. Zaniżanie kosztów pracy stanowi poważny problem, gdyż powoduje wyparcie z rynku przedsiębiorców stosujących płacę minimalną i ponoszących wszystkie należne obciążenia publicznoprawne. W przeciwieństwie do klauzuli społecznej dopuszczającej wymóg zatrudnienia na umowę o pracę, przepis dotyczący wyliczania kosztów pracy powinien być obligatoryjny. W przypadku wielu rodzajów prac zaangażowanie personelu na umowę o pracę nie jest konieczne, chociaż jest możliwe. Trudno jednak przyjąć, że wynagrodzenie poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę stanowi ofertę, która powinna być przyjęta w ramach zamówień publicznych.

Reasumując, Odwołujący podkreślił, że na skutek złożonych wyjaśnień Wykonawca nie obalił domniemania powstałego w trybie art. 90 ust. 1 pzp zaproponowania ceny rażąco niskiej. Wykonawca nie podał żadnych konkretnych, obiektywnych i dających się skalkulować czynników, które pozwoliły mu na oferowane obniżenie ceny. Przyjęty przez Wykonawcę sposób ukształtowania ceny oferty, w którym zakłada się znacznie obniżenie poszczególnych pozycji formularza cenowego (65 zł), sprowadzając je do poziomu ceny świadczenia usług ekspertów poniżej kosztów ich świadczenia, niewątpliwie narusza interesy innych przedsiębiorców i przeczy zasadzie konkurencyjności wyrażonej w art. 7 ustawy pzp.

Działania takie mogą prowadzić do naruszenia zasad konkurencji polegających na konkurowaniu przez wykonawców w sposób rzetelny oraz przejrzysty.

Z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił alternatywnie, że wyjaśnienia Wykonawcy C………… & H…………. sp.j. wskazują na dokonanie skalkulowania oferty w sposób sprzeczny z postanowieniami SIWZ. Zgodnie z pkt 9.2 Tom I SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny wykonawca zobowiązany był kalkulując cenę jednostkową uwzględnić całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu, wliczając w to koszty towarzyszące, w sposób, który zapewni sprawną i terminową realizację umowy. Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia Wykonawcy wskazują natomiast, że jego kalkulacja została 12

Sygn. akt

KIO 1578/14

dokonana w sposób nierzetelny, a wykonawca nie jest w stanie zrealizować umowy za stawki wskazane w formularzu cenowym.

12 sierpnia 2014 r. Zamawiający przesłał faksem do Izby odpowiedź na odwołanie {pismo z tej daty}, w której wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko.

Zamawiający podał, że w związku ze złożeniem w postępowaniu ofert, których ceny kształtują się na niższym poziomie od szacowanej przez niego wartości zamówienia, w trakcie badania i oceny ofert komisja przetargowa postanowiła zbadać, czy nie zachodzi podejrzenie złożenia ofert zawierających rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający przeprowadził badanie wstępne cen wskazanych w ofertach opierając się na poniższych kryteriach: 1. Kryterium arytmetyczne – punktem odniesienia była ustalona przez Zamawiającego z należytą starannością szacunkowa wartość

zamówienia, powiększona o podatek od towarów i usług. 2. Kryterium cen ofert – punktem odniesienia była średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert lub grupy ofert do ceny danej oferty. Szacunkowa wartość zamówienia podstawowego brutto ustalona w oparciu o ceny jednostkowe z bazy cen opracowanej przez Centralę GDDKiA dla wszystkich oddziałów z lat 2010-2012 dla autostrad i dróg ekspresowych wyniosła 8.734.058,60 zł. Na potwierdzenie Zamawiający przedstawił dokument dotyczący szacunkowej wartością zamówienia.

W wyniku przeprowadzonego badania wstępnego Zamawiający ustalił, że w kryterium arytmetycznym cena w ofercie Wykonawcy C.……….. & H………… sp. j. stanowi 71,82% wartości zamówienia. Natomiast w odniesieniu do kryterium cen ofert średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wyniosła 7.695.108,78 zł, a stosunek ceny oferty C………. & H………… sp. j., która ze względu na kryterium ceny została sklasyfikowana jako trzecia w kolejności, do tej średniej – 81,52%. Ponieważ cena oferty nr 7 jest najniższa i znacząco odbiega od cen pozostałych ofert (3.939.690,00 zł), Zamawiający obliczył średnią arytmetyczną cen na podstawie ofert nr 2 - 6 i 8, bez tej oferty oraz bez oferty C……….. & H…………. sp. j. podlegającej wstępnemu badaniu, która wyniosła 8.558.030,04 zł, a stosunek oferty ceny tej oferty do tak obliczonej średniej wynosi 81,52%.

Zamawiający stwierdził, że po dokonaniu powyższej analizy uznał, że w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzi podejrzenie rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty C……….. & H…………. sp. j. i oferty Mott MacDonalds, który zaoferował cenę oferty niższą, w związku z czym Zamawiający odstąpił od wezwania Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Na potwierdzenie Zamawiający załączył notatkę komisji przetargowej w sprawie badania do rażąco niskiej ceny.

13

Sygn. akt

KIO 1578/14

W odniesieniu do zarzutu, że zaproponowane stawki Innych ekspertów w wysokości 65 zł za dzień – tzw. dniówki są nierealne, Zamawiający, na podstawie bazy cenowej prowadzonej przez GDDKiA, zaprezentował wysokość dniówek, jakie przedstawili w swoich ofertach różni wykonawcy w aktualnie prowadzonych przez oddziały GDDKiA na terenie całej Polski postępowaniach przetargowych na nadzory nad robotami budowlanymi oraz zarządzanie kontraktem”

1. Technolog – dniówki w wysokości 50 zł, 60 zł, 65 zł oraz 80 zł
2. Specjalista ds. Nadzoru geotechnicznego – dniówki w wysokości 50 zł, 60 zł, 65 zł, 70 zł oraz 90 zł
3. Specjalista ds. Ochrony Środowiska – dniówki w wysokości 50 zł, 65 zł, 70 zł oraz 90 zł
4. Specjalista ds. kontaktów ze społecznością – dniówki w wysokości 50 zł, 65 zł, 70 zł oraz 80 zł
5. Geodeta – dniówki w wysokości 50 zł, 65 zł, 70 zł, 87, 89 zł oraz 90 zł,
6. Inspektor Nadzoru Robót Mostowych – dniówki w wysokości 50 zł, 65 zł oraz 70 zł,
7. Inspektor Nadzoru Robót Cieplnych. Wentylacyjnych, Gazowych. Wodociągowych i Kanalizacyjnych – dniówki w wysokości 50 zł, 60 zł, 65 zł, 70 zł, 80 zł oraz 90 zł,
8. Inspektor Nadzoru Robót Elektrycznych i Elektroenergetycznych – dniówki w wysokości 50 zł, 65 zł, 70 zł, 80 zł, 86 zł oraz 90 zł
9. Inspektor Nadzoru Robót Telekomunikacyjnych – dniówki w wysokości 50 zł, 65 zł, 70 zł, 86 zł, 87 zł oraz 90 zł
10. Inspektor Nadzoru w specjalności Konstrukcyjno - Budowlanej – dniówki w wysokości 50 zł, 65 zł, 70 zł, 86 zł oraz 87 zł
11. Specjalista ds. Umów z Podwykonawcami, Dostawcami, Usługodawcami – dniówki w wysokości 50 zł, 65 zł, 70 zł oraz 80 zł
12. Specjalista ds. roszczeń – dniówki w wysokości 50 zł, 70 zł oraz 73 zł – zaoferowano w poniższych postępowaniach prowadzonych przez oddziały GDDKiA w: • Gdańsku – Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacja robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Budowa obwodnicy m. Kościerzyna w ciągu DK nr 20 Stargard Szczeciński - Gdynia” {dot. poz. 1, 2, 4, 7, 11 i 12 powyżej}; • Katowicach– S69 Bielsko-Biała - Żywiec - Zwardoń, odcinek węzeł „Mikuszowice" („Żywiecka/Bystrzańska") - Żywiec – kontynuacja budowy” {dot. poz. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9,11 i 12 powyżej};

• Kielcach – S7 Warszawa - Kraków odc. koniec obw. Radomia - gr. woj. Mazowieckiego {dot. poz. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 i 12 powyżej}; • Kielcach – S7 Warszawa - Kraków odc. Jędrzejów (DK 78, w. Piaski) - gr. woj. świętokrzyskiego {dot. poz. 2, 3, 4, 5, 10, 12 powyżej}; 14

Sygn. akt

KIO 1578/14

• Krakowie – S7 Warszawa - Kraków odc. Kraków (węzeł Igołomska, DK 79) - Kraków w.

Christo Botewa (Rybitwy) {dot. poz. 1, 2, 3, 5, 8, 9 i 12 powyżej}; • Opolu – DK 46/41 obwodnica m. Nysa {dot. poz. 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11 i 12 powyżej}; • Poznaniu – S5 Poznań (A-2 węzeł „Głuchowo”) - Wrocław (A-8 węzeł „Widwa”) odcinek Kaczkowo - Korzeńsko (obwodnica Bojanowa i Rawicza) – dokończenie budowy {dot. poz. 10 powyżej}; • Rzeszowie – S19 Lublin - Rzeszów odc. w. Sokołów Małopolski Północ - Stobierna {dot. poz. 1, 3, 4, 7, 8, 9, 10 i 11 powyżej}; • Rzeszowie – S19 Lublin - Rzeszów odc. w. Świlcza (DK 4 bez węzła) - w. Rzeszów Południe (d. Kielanówka) {dot. poz. 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 i 12 powyżej}; • Wrocławiu – Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie trzema Kontraktami pn.: „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław na odcinku Korzeńsko (bez węzła) - węzeł Widawa Wrocław” w podziale na 3 zadania {dot. poz. 7, 8, 9, 10, 11 i12 powyżej}; • Zielonej Górze – S3 Sulechów - Legnica odc. II jezdnia obwodnicy Gorzowa Wielkopolskiego oraz odc. II jezdnia obwodnicy Międzyrzecza {dot. poz. 2, 7, 8, 9, 10 i12 powyżej}.

Z powyższego Zamawiający wywnioskował, że ustalanie wysokości dniówki na poziomie 65 zł netto i mniej nie jest wyjątkiem, gdyż dniówki na tym poziomie są stosowane przez różnych wykonawców i w różnych postępowaniach realizowanych na terenie całej Polski. Zamawiający wyraził przypuszczenie, że jest to odzwierciedlenie aktualnego trendu na rynku podmiotów świadczących tego typu usługi.

Zamawiający nadmienił, że stawki dzienne ekspertów wykazane w formularzu cenowym nie obejmują kosztów pośrednich związanych ze świadczeniem tego typu usług, tj. kosztów administracyjnych, a także takich pozycji jak personel biurowy i pomocniczy i innych, gdyż koszty te wykonawcy winni byli uwzględnić w innych pozycjach formularza cenowego.

Zamawiający podniósł, że wyłączenie kosztów pośrednich zw. ze świadczeniem usług z dniówek ekspertów ma zasadniczy wpływ na ich wysokość.

Zamawiający oświadczył, że mając na uwadze przedstawione wyżej stawki dniówek, nie powziął wątpliwości, że stawka dzienna Innych ekspertów zaproponowana przez Wykonawcę C…………. & H………… sp. j. jest rażąco niska. Niemniej jednak, stosownie do wyroku Izby wydanego w przedmiotowym postępowaniu, wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, czy jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w szczególności w odniesieniu do zaoferowanych cen jednostkowych – dniówek dla tzw. innych ekspertów.

Zamawiający, po przeanalizowaniu wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę 15

Sygn. akt

KIO 1578/14

C………… & H……………. sp. j., doszedł do wniosku, że w przedmiotowym postępowaniu nie zaszły przesłanki do odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, gdyż składając wyjaśnienia Wykonawca oświadczył, że: – nie będzie korzystał z podwykonawców; – 5 osób spośród wskazanych na stanowiska innych ekspertów jest stałymi pracownikami biura (otrzymują miesięczne wynagrodzenie), a wynagrodzenie z tytułu udziału danego eksperta w realizacji niniejszego zamówienia (po wcześniejszym porozumieniu/ustaleniu między wykonawcą a pracownikami na podstawie przyjętej przez wykonawcę polityki kadrowo-płacowej w zakresie wynagradzania personelu wykonawcy) zostało przeniesione do formularza cenowego zgodnie z dyspozycją Zamawiającego;

• pozostałe 7 osób spośród wskazanych na stanowiska innych ekspertów to osoby na stałe współpracujące z Wykonawcą na podstawie umów cywilnoprawnych, które złożyły wcześniej oświadczenie, że zobowiązują się do wykonania czynności na danej funkcji za określoną w formularzu cenowym stawkę; – wynagrodzenie każdego z ekspertów uwzględnia całkowity koszt wykonania danej pozycji; – cały personel skierowany do realizacji niniejszego zamówienia pochodzi z terenu, na którym jest realizowana przedmiotowa inwestycja, co ogranicza koszty wynagrodzenia ekspertów takie jak zakwaterowanie, dojazdy, diety; – posiada stałe biura i zaplecze organizacyjne w Łodzi i okolicach.

Ponadto Wykonawca wyjaśnił z czego wynikają różnice w dniówkach pomiędzy ekspertami kluczowymi a innymi ekspertami.

W ocenie Zamawiającego przedstawione w wyjaśnieniach argumenty należy przyjąć jako wystarczające.

Zamawiający – w celu wykazania, że wartość oferty C………….. & H………… sp. j. nie jest rażąco niska – przyjrzał się orzecznictwu sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie rażąco niskiej ceny.

Jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 175/2010): dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny „niskiej”. Te dwa pojęcia nie są tożsame.

Co więcej, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: Samo stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś z ofert. {por. wyrok z 19 listopada 16

Sygn. akt

KIO 1578/14

2013 r., sygn. akt KIO 2561/13} Zdaniem Zamawiającego nie można również twierdzić, jak to sugeruje Odwołujący, że oferta C………….. & H………….. sp. j. zawiera rażąco niską cenę, bo różni się od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, gdyż potwierdza to wyraźnie Krajowa Izba Odwoławcza, która w wyroku z 21 lipca 2001 r. (sygn. akt KIO UZP 691/08) oraz w wyroku z 11 kwietnia 2008 . (sygn. akt KIO/UZP 273/08) stwierdziła, że: oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną.

Samo porównanie cen: ustalonej przez zamawiającego oraz oferty wykonawcy, której cena znacznie odbiega od tej ustalonej przez zamawiającego nie uprawnia do odrzucenia oferty.

Zamawiający dodał również, że pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w Prawie zamówień publicznych. W związku z powyższym konieczne jest stosowanie wykładni językowej tego pojęcia, z której wynika, że chodzi o przypadki dające się łatwo stwierdzić, wyraźne, oczywiste, niewątpliwe, bezsporne (Słownik języka polskiego, t III, s.

1. . Ponadto, jak wskazano w doktrynie prawa, rażąco niska cena to także cena niewiarygodna, nierealistyczna, ustalona z rażącą dysproporcją do przedmiotu umowy ofertowego przez wykonawcę (np. 1 zł), odbiegająca od cen ogólnie przyjętych na rynku, a także wskazująca na wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytwarzania (M. Olszewska, Obowiązek odrzucenia oferty, cz. 2, s. 43).

Pismem z 6 sierpnia 2014 r. Zamawiający poinformował, że 4 sierpnia 2014 r. przesłał faksem i pocztą kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.

6 sierpnia 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło – w formie pisemnej {pismo z 5 sierpnia 2014 r.} – zgłoszenie przez Biuro Usług Inwestycyjnych C………….. & H…………. sp. j. z siedzibą w Łodzi przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.

185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób odnosząc się {w kolejnym piśmie z 12 sierpnia 2014 r. } do poszczególnych zarzutów.

Przystępującego dziwi przede wszystkim fakt, że Odwołujący podnosi zarzut rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy sam składa oferty w innych postępowaniach przetargowych, których ceny mogą być uznane za zawierające rażąco niskie. Jako przykład Przystępujący podał ofertę Odwołującego złożoną w postępowaniu przetargowym na realizację usług nadzoru nad projektowaniem i budową autostrady A1 odc. Stryków - Tuszyn, której cena 17

Sygn. akt

KIO 1578/14

opiewała na kwotę 9.888.684,52 zł, co stanowiło jedynie 41,7% wartości zamówienia, przy jednoczesnej wartości robót budowlanych w wysokości ponad 1.000.000.000 zł. Tymczasem oferta złożona przez Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu w kwocie 6.273.000,00 zł stanowi 71,82 % kwoty, jaką Zamawiający zdecydował się przeznaczyć na realizację zamówienia, przyn61.081.878,30 zł wartości robót budowlanych, nad którymi nadzór ma być pełniony.

Przystępujący podniósł również, że odwołanie zawiera szereg tendencyjnie przedstawionych, a wręcz nieprawdziwych informacji mających na celu wykazanie, że Przystępujący, kalkulując cenę wskazaną w ofercie, nie uwzględnił wymagań Zamawiającego wskazanych w SIWZ, co skutkowało nieuprawnionym jej zaniżeniem.

Zdaniem Przystępującego nie mogą stanowić podstawy dla uzasadnienia zarzutu rażąco niskiej ceny wyliczenia przedstawione w odwołaniu. Przystępujący powołał się na uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 646/12), z którego wynika, że Izba uznała również za nieprzydatne dla potrzeb wykazania istnienia rażąco niskiej ceny złożone przez odwołującego zestawienia i wyliczenia kosztów, które mogą odzwierciedlać sposób kalkulowania wynagrodzenia w ramach stosunku pracy obowiązujący – w ocenie Izby – u samego odwołującego. Przystępujący stwierdził, że Odwołujący może prowadzić u siebie system rozliczeń wynagrodzenia inny niż u Przystępującego. Na uwagę zdaniem Przystępującego zasługuje również fakt, że na etapie składania wyjaśnień przedstawił oświadczenia osób, które będą świadczyły usługi na stanowiskach innych ekspertów, że wykonają powierzone im obowiązki za umówioną stawkę dzienną w kwocie 65 zł netto.

Przystępujący podniósł również, że żaden z zapisów SIWZ nie wskazuje, aby koszt utrzymania innego eksperta winien zawierać nie tylko wynagrodzenie za pracę wraz z narzutami, ale również koszty niezbędnych szkoleń, koszty wyposażenia stanowiska pracy (z uwzględnieniem BHP), koszty zakwaterowania, transportu, łączności itp. Przystępujący wyraził przypuszczenie, że Odwołujący w kalkulacji swojej oferty musiał uwzględnić ww. czynniki, co wydaje się bardzo prawdopodobne z uwagi na jego siedzibę i posiadane zaplecze (Warszawa), co z kolei musiało przełożyć się na wyższą cenę jego oferty jako całości. Przystępujący podniósł zaś, co zawarł również w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu, że personel delegowany do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego pochodzi z miejsca, w którym usługa będzie realizowana, dodatkowo usługi te będą świadczone w oparciu o różne umowy, w tym cywilnoprawne (umowa o dzieło, umowa zlecenia, które nie wymagają ponoszenia określonych kosztów), a ponadto, oprócz podstawowego i właściwego biura mieszczącego się w Strykowie, którego nie musi organizować od początku, ponieważ biuro funkcjonuje po zakończonym kontrakcie nadzoru 18

Sygn. akt

KIO 1578/14

nad budową węzła Łódź - Północ, posiada również dodatkowe biuro w Kutnie, tj. w bezpośrednim sąsiedztwie miejsca, w którym prowadzone są roboty budowlane. W ocenie Przystępującego niewątpliwe wpływa to na obniżenie cen jednostkowych oraz ceny oferty jako całości i sprawia, że jest ona bardziej konkurencyjna.

Zdaniem Przystępującego nieprawdą jest, jak wskazuje odwołujący, że Zamawiający wykluczył możliwość podjęcia się przez osoby zaangażowane do pełnienia określonych funkcji innych zajęć zarobkowych w okresie realizacji umowy. Przystępujący podniósł, że zgodnie z treścią § 10 pkt 16 istotnych warunków umowy: Konsultant zobowiązuje sie do zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz inni

Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w PIPPK do wykonywania Umowy (z wyłączeniem innych Ekspertów, których planowany czas pracy nie przekracza 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu) nie będą w okresie trwania Umowy podejmowali innych zajęć zarobkowych, zarówno w formie stosunku pracy, umowy zlecenia, umowy o dzieło lub w innej formie prawnej, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemna zgodę. Zamawiający nie wyrazi pisemnej zgody, o której mowa powyżej, jeżeli charakter zajęć zarobkowych lub ich rozmiar uniemożliwi lub utrudni należyte wykonanie obowiązków przewidzianych w Umowie lub spowoduje wystąpienie konfliktu interesów.

Według Przystępującego powyższy zapis oznacza, że zgłoszeni przez niego inni eksperci nie będą mogli podejmować innych zajęć zarobkowych tylko wówczas, gdy po uprzednim wystąpieniu przez konsultanta do Zamawiającego z odpowiednim wnioskiem, Zamawiający nie wyrazi na to pisemnej zgody. Co więcej, Zamawiający precyzuje, że brak wyrażenia przez niego zgody nastąpi tylko w ściśle określonych przypadkach tj. gdy charakter zajęć zarobkowych lub ich rozmiar uniemożliwi lub utrudni należyte wykonanie obowiązków przewidzianych w umowie lub spowoduje wystąpienie konfliktu interesów. Co więcej, z analizowanego zapisu umowy wynika a contrario, że inni eksperci, których planowany czas pracy nie przekracza 50% planowanego czasu pracy inżyniera kontraktu zostali wyłączeni spod ograniczenia podejmowania innej pracy lub zajęć zarobkowych, a to oznacza, że będą mogli wykonywać inne zajęcia zarobkowe równolegle z pracą w ramach przedmiotowego postępowania. Tymczasem jeśli weźmie się pod uwagę charakter robót budowlanych, nad którymi ma być prowadzona usługa nadzoru, zdaniem Przystępującego należy dojść do wniosku, że czas pracy znacznej większości spośród innych ekspertów nie będzie przekraczał 50% czasu pracy inżyniera kontraktu. Dotyczy to na przykład inspektora nadzoru robót telekomunikacyjnych, inspektora nadzoru robót mostowych, czy też inspektora nadzoru robót elektrycznych i elektroenergetycznych. Wobec powyższego tylko wobec nielicznych osób spośród innych ekspertów znajdzie zastosowanie ograniczenie możliwości podejmowania innych zajęć zarobkowych, jednak także wobec tych osób Przystępujący 19

Sygn. akt

KIO 1578/14

zakłada możliwość zwrócenia się do Zamawiającego o wyrażenie zgody, o której mowa w analizowanym zapisie umowy, jeśli nie utrudni to należytego wykonywania obowiązków przewidzianych w Umowie lub nie spowoduje wystąpienia konfliktu interesów.

Przystępujący zwrócił uwagę, że niektórzy spośród innych ekspertów będą pełnili powierzone im funkcje wyłącznie przez ograniczony czas, a nie przez 1050 dni, co mogłoby wynikać z formularza cenowego. Przystępujący powołał się na to, że zgodnie z pkt 2.2 formularza cenowego liczba dniówek i osób będzie rozdysponowana wg potrzeb i harmonogramu (HPPK), o którym mowa w § 10 Istotnych Warunków Umowy, zaś § 10 pkt 8 zd. 1 stanowi, że HPPK określa planowaną liczbę Personelu Konsultanta w każdym miesiącu świadczenia usługi przez Konsultanta, wraz ze wskazaniem liczby dniówek przewidzianych dla każdego członka Personelu Konsultanta. W związku powyższym według Przystępującego należy uznać za przesądzone, że w miesięcznym harmonogramie będą wskazywane osoby, które w ww. okresie będą pełniły swoje czynności związane z nadzorem jak też i zostanie określona ilość dniówek, które ci eksperci przepracują. Racjonalny Zamawiający, a o takiego tu bowiem chodzi, zapłaci bowiem wynagrodzenie z tytułu ilości dniówek faktycznie przepracowanych przez innych ekspertów, a nie za 1050 dniówek wynikających z formularza cenowego dla każdego z nich.

Przystępujący zauważył także, że cena jego oferty zawiera wszystkie pozycje wymienione w formularzu cenowym tj. koszty administracyjne od rozpoczęcia usługi do wystawienia świadectwa przejęcia, koszty usługi nadzoru, działania promocyjne, koszty administracyjne od wystawienia świadectwa przejęcia oraz wynagrodzenie za nabycie majątkowych praw autorskich.

Przystępujący podkreślił, że zrealizował i realizuje nadal wiele kontraktów w ramach nadzoru inwestorskiego, na których uzyskał lub uzyskuje określony zysk. Jednak coraz większa konkurencja pomiędzy wykonawcami tego rodzaju usług powoduje, że zakładana marża jest co raz niższa. Biorąc pod uwagę dość silną konkurencję oferentów występujących w przedmiotowym postępowaniu, Przystępujący kalkulując cenę swojej oferty założył osiągnięcie zysku, choć niedużego.

Przystępujący wskazał również, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 14 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1240/13) Pojęcie ceny rażąco niskiej należy odnosić do całości przedmiotu zamówienia. Z najnowszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Przystępujący powołał się na wyrok z 18 grudnia 2013 r. (sygn. akt KIO 2751/13), zgodnie z którym: W świetle przepisu art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych o rażąco niskiej cenie można mówić w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia (odrębnie w zakresie każdej z części zamówienia), nie zaś do poszczególnych jego elementów.

20

Sygn. akt

KIO 1578/14

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony przez Odwołującego – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp, nie zostały w tym zakresie złożone odmienne wnioski.

Izba nie miała podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, gdyż zgodnie z art. 186 ust. 2 pzp jest możliwe wyłącznie w przypadku uwzględnienia przez zamawiający w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników postępowania odwoławczego (Stron i Przystępującego), uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, przeprowadzając dowody z tej dokumentacji w następującym zakresie niezbędnym do rozpoznania zarzutów odwołania: wniosek o wszczęcie postępowania {pn. Wniosek o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego} z 17 lutego 2014 r. wraz z załącznikiem nr 2 dotyczącym szacunkowej kalkulacji kosztów zamówienia {pn. Formularz cenowy. Szacunkowa wartość zamówienia }, ogłoszenie o zamówieniu, s.i.w.z., oferty złożone w postępowaniu w zakresie treści formularza cenowego, informacja z otwarcia ofert, wezwanie do wyjaśnień ceny skierowane do Przystępującego i złożone przez niego wyjaśnienia, zawiadomienie o wynikach postępowania oraz protokół postępowania.

Izba dopuściła również inne dowody z dokumentów wnioskowane przez Odwołującego, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej oraz znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów zawartych w odwołaniu.

Izba wzięła również pod uwagę wyrok Izby z 10 czerwca 2014 r. (sygn. akt: KIO 1056/14 i KIO 1059/14), który w sprawie KIO 1059/14 uwzględnił poprzednie odwołanie 21

Sygn. akt

KIO 1578/14

Odwołującego na zaniechanie przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 pzp Przystępującego do złożenia wyjaśnień.

Izba ustaliła uzupełniająco w stosunku do odwołania i odpowiedzi na odwołanie następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania:

Wartość udzielanego prowadzonym aktualnie postępowaniu Zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 10.651.290,98 zł, przy czym kwota ta uwzględniała tzw. maksymalną wartość zobowiązania netto 150%, zgodnie z § 4 wzoru umowy, wartość

zamówienia bez takiego zwiększenia ustalono na 7.100.860,65 zł. Zamawiający przy ustalaniu wartości zamówienia obliczył również, że ta ostatnia kwota po doliczeniu podatku VAT wg stawki 23% wynosi 8.734.058,60 zł.

Wartość szacunkowa zamówienia bez owego zwiększenia została wyliczona przez Zamawiającego 22 stycznia 2014 r. na podstawie cen jednostkowych z bazy cen opracowanej przez centralę dla wszystkich oddziałów GDDKiA z lat 2010 - 2012 dla autostrad i dróg ekspresowych. Przy czym opis poszczególnych pozycji, jednostki miary i ich liczba zostały następnie przeniesione w takim samym układzie do formularza cenowego załączonego do s.i.w.z., którego wycena była wymagana od wykonawców składających oferty.

Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał 13.101.087,91 zł jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czyli de facto ustaloną powyżej maksymalną wartość zamówienia powiększoną o kwotę podatku VAT wg stawki 23%.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera w szczególności następująco nazwane elementy:

Tom I: Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami Rozdział 1 Instrukcja dla Wykonawców (IDW) {zwana również dalej w skrócie „i.d.w.”} Rozdział 2 Formularz Oferty i Formularze załączników do Oferty:

Rozdział 2.1. Formularz Cenowy {na swojej pierwszej stronie oznaczonego również jako Formularz 2.1} Tom II: Istotne dla stron postanowienia Umowy Rozdział 1 Formularz umowy {de facto na swojej pierwszej stronie i w licznych odesłaniach zawartych w swojej treści i treści s.i.w.z. nazywany Umową} Tom III: Opis przedmiotu zamówienia Z pkt 4.1 instrukcji dla wykonawców wynika, że przedmiotem zamówienia jest:

22

Sygn. akt

KIO 1578/14

Zarządzanie Kontraktem: „Dokończenie budowy autostrady A1 na odcinku: granica województwa kujawsko pomorskiego/łódzkiego do węzła Stryków od km 230+817 do km 295+850 – zadanie II, odcinek 2 od węzła Sójki – do węzła Piątek (z węzłem) od km 245+800 do km 273+400, sekcja 1 – od km 245+800 do km 261+000”, w tym pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją robót.

Wykonawca w ramach usługi zarządza, pełni kontrolę i nadzór inwestorski, a także współpracuje ze służbami Zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji realizowanego Projektu unijnego.

Roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór będą stanowiły kontynuację robót przerwanych (będą wykonywane w sytuacji, kiedy część robót została już wykonana przez innego wykonawcę). Roboty zostały przerwane i nie zakończone w wyniku odstąpienia od Kontraktów z poprzednim Wykonawcą Robót z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.

Zaawansowanie wykonanych robót wynosi ok. 90%.

Kontrakt na roboty budowlane będzie realizowany zgodnie z „Warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego”. COSMOPOLI CONSULTANTS, wydanie angielsko- polskie 2000. Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999. (…) Wykonawca (zwany również „Konsultantem”) w ramach Umowy będzie wykonywał czynności przypisane Inżynierowi w wyżej wymienionych Warunkach Kontraktowych.

Zakres robót związanych z dokończeniem budowy autostrady A1 na odcinku: granica województwa kujawsko-pomorskiego/łódzkiego do węzła Stryków od km 230+817 do km 295+850 – zadanie II, odcinek 2 od węzła Sójki – do węzła Piątek (z węzłem) od km 245+800 do km 273+400, sekcja 1 – od km 245+800 do km 261+000, nad którymi sprawowany będzie nadzór nad realizacją robót, obejmuje w szczególności: - dokończenie robót rozbiórkowych i przygotowawczych; - rozbiórki elementów dróg i ulic, - rozbiórki elementów sieci uzbrojenia terenu, - w razie konieczności rozebranie i ponowny montaż wykonanego już ogrodzenia w celu

umożliwienia prowadzenia prac, - budowa węzła „Kotliska" wraz ze stacją poboru opłat (SPO) wraz z dokończeniem robót związanych z budową budynku administracyjno-socjalnego, budową wysp dzielących oraz kiosku poboru opłat, - budowa miejsc obsługi podróżnych (MOP) wraz z niezbędną infrastrukturą: „Krzyżanów Zach" (MOP II), „Krzyżanów Wsch." (MOP III), - dokończenie przebudowy dróg gminnych i lokalnych, 23

Sygn. akt

KIO 1578/14

• dokończenie budowy nowych odcinków dróg gminnych i dojazdowych, - dokończenie budowy i przebudowa chodników, zjazdów, zatok, parkingów, - dokończenie budowy dróg wewnętrznych w pasie drogowym autostrady, - dokończenie budowy dróg dojazdowych, - budowa dróg manewrowych i miejsc postojowych na MOP-ach, - dokończenie budowy i przebudowy infrastruktury technicznej: - kanalizacji deszczowej, - oświetlenia drogowego wraz z zasilaniem, - łączności autostradowej, - dokończenie budowy obiektów inżynierskich, - dokończenie wykonania elementów bezpieczeństwa ruchu, - dokończenie odbudowy drenażu rolniczego (niezinwentaryzowanego), - wykonanie robót naprawczych: - naprawa nasypów na dojazdach do obiektów oraz nasypów przy obiektach; - naprawa elementów wykonanej kanalizacji deszczowej, - naprawa spękań poprzecznych nawierzchni, - naprawa elementów oznakowania poziomego i pionowego, - przestawienie odcinków ogrodzenia drogi, - naprawa urządzeń oświetlenia drogowego, - naprawa urządzeń teletechnicznych, - wykonanie nasadzeń (zieleń).

Realizacja zamówienia podlega prawu polskiemu, w tym w szczególności ustawie z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zmianami.), ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16 poz. 93 ze zm.) i ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 poz. 907 ze zm.).

Z pkt 4.3 i.d.w. wynika, że szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawiera tom II – Istotne dla stron postanowienia umowy i tom III – Opis przedmiotu zamówienia {przy czym de facto znacznie ma również formularz cenowy} Termin wykonania zamówienia określono w pkt 5 i.d.w. w następujący sposób {po uwzględnieniu zmiany treści s.i.w.z. nr 25 z 20 marca 2014 r.}:

1. 1. Zamawiający wymaga, aby Usługa została zrealizowana w terminie do zakończenia i rozliczenia kontraktu na roboty budowlane będącego przedmiotem nadzoru.
2. 2. Minimalny termin realizacji Usługi będzie wynosił 35 miesięcy od daty podpisania Umowy. Na okres ten składa się:

24

Sygn. akt

KIO 1578/14

a) Okres pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego przez Konsultanta na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację Robót; b) Okres wykonywania Robót w toku realizacji Kontraktu (16 m-cy – termin obejmuje również okres zimowy między 15 grudnia a 15 marca); c) Wydanie Świadectwa Przejęcia (1 miesiąc); d) Okres Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu do wystawienia Świadectwa Wykonania (12 mcy); e) Ostateczne rozliczenie Kontraktu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (3

m-ce).

1. 3. Maksymalny termin realizacji Usługi będzie wynosił 59 miesięcy z zastrzeżeniem zawieszenia realizacji Usługi opisanym w Tomie II SIWZ.
2. 4. Planowany termin rozpoczęcia umowy na roboty, nad którym sprawowane będzie zarządzanie i nadzór będący przedmiotem zamówienia to drugi kwartał 2014 r.

W pkt 9 i.d.w. dotyczącym sposobu obliczenia ceny znalazły się w szczególności następujące postanowienia:

1. 1. Cena Oferty (w PLN) zostanie wyliczona przez Wykonawcę w Formularzu Cenowym, którego wzór został umieszczony w Rozdziale 2 Tomu I SIWZ (Formularz 2.1 ).
2. 1.1. Wartości w poszczególnych pozycjach formularza oraz cena oferty powinny być wyrażone w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
3. 1.2. Formularz Cenowe należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu. Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w formularzu, a następnie wyliczy cenę netto za wykonanie zadania.
4. 2. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu w Formularzu cenowym, w tym również wszelkie koszty towarzyszące.

Dodatkowo wykonawca przeprowadzi właściwe analizy i uwzględni wskazaną w umowie możliwość zmiany ilości Innych ekspertów, aby zapewnić sprawną i terminową realizację umowy. {powyższe brzmienie pkt 9.2 zostało wprowadzone zmianą treści s.i.w.z. nr 26 z 20 marca 2014 r. i zastąpiło dotychczasowe brzmienie: Cena Oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia, o których mowa w Tomach II i III SIWZ. Wykonawca przeprowadzi właściwe analizy i uwzględni w swoim działaniu zatrudnienie takiej ilości ekspertów i personelu pomocniczego, aby zapewnić sprawną i terminową realizację umowy.} 25

Sygn. akt

KIO 1578/14

Wartość sumy pozycji 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia” nie może przekroczyć 10% ceny oferty netto.

W przypadku, gdy wartość ta przekroczy 10% ceny oferty netto, Zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp.

Wartość sumy pozycji 3 „Działania promocyjne” nie może przekroczyć 2% ceny oferty netto.

W przypadku, gdy wartość ta przekroczy 2% ceny oferty netto, Zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp.

Cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4a nie może przekroczyć 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1a. W przypadku gdy cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4a przekroczy 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1a, Zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp.

Cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4b nie może przekroczyć 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1b. W przypadku, gdy cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4b przekroczy 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1b, Zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp.

Cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4c nie może przekroczyć 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1c. W przypadku gdy cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4c przekroczy 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1c, Zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp.

Cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4d nie może przekroczyć 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1d. W przypadku, gdy cena jednej jednostki czasu dla pozycji 4d przekroczy 50 % ceny jednej jednostki czasu dla pozycji 1d, Zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp Wartość sumy pozycji 5 „Wynagrodzenie za nabycie majątkowych praw autorskich” nie może przekroczyć 1% ceny oferty netto. W przypadku, gdy wartość ta przekroczy 1% ceny oferty netto, Zamawiający odrzuci taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.

1. 3. Dla każdej pozycji wyszczególnionej na Formularzu Cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać

skalkulowana na zasadzie uśrednienia kosztów składowych.

1. 4. Wszystkie kalkulowane koszty to jest: „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia”, „Usługi nadzoru”, „Działania promocyjne” i „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności” i „Wynagrodzenia za nabycie majątkowych praw autorskich” oraz pozostałe kalkulowane koszty, Wykonawca zsumuje i wstawi do pozycji „CENA NETTO ŁĄCZNIE”.
2. 5. Obliczoną w ten sposób „CENĘ NETTO ŁĄCZNIE” należy powiększyć o podatek VAT 26

Sygn. akt

KIO 1578/14

określając w ten sposób „CENĘ OFERTY BRUTTO”, którą należy przenieść następnie do Formularza oferty zamieszczonego w Rozdziale 2 Tomu I SIWZ.

1. 6. Cena oferty musi być wyrażona w PLN z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
2. 7. Ceny określone przez Wykonawcę w Formularzu Cenowym nie będą zmieniane w toku realizacji zamówienia, za wyjątkiem sytuacji określonych w Umowie stanowiącej Tom II SIWZ. (…) Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym zakres obowiązków i czynności inżyniera kontraktu zawarty został w tomie II s.i.w.z. – Opis przedmiotu zamówienia, gdzie w uwagach ogólnych {pkt 1} w szczególności zawarto następujące postanowienia:
3. 1 Przedmiot zamówienia (…) Usługa obejmuje: - zarządzanie i koordynację realizacji budowy pn. (…) - sprawdzenia dokumentacji projektowej, jej kompletności, wzajemnej zgodności i wyniki dokonania kontrolnych obliczeń w celu znalezienia ewentualnych błędów - prowadzenie działań informacyjnych i promocyjnych związanych z realizacją projektu, - wypełnianie obowiązków sprawozdawczych wynikających z procedur UE, Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko oraz współpracę w tym zakresie ze służbami GDDKiA, - świadczenie usług zarządzania, kontroli i nadzoru inwestorskiego nad budową w/w odcinka autostrady - udział w przeglądach w okresie rękojmi.

W celu realizacji Usługi Konsultant wyodrębni zespół nadzoru. Na czele zespołu nadzoru stać będzie Inżynier. Będzie on działać zgodnie z rolą, jaką przypisano Inżynierowi w „Warunki kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego” Cosmopoli Consultants/SIDIR Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999 oraz w „Warunkach Szczególnych”, w zakresie uprawnień i obowiązków określonych w niniejszej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz wynikających z aktualnych przepisów ustawy „Prawo budowlane” i aktów prawnych regulujących wydatkowanie Funduszy Unijnych. Konsultant zapewni, odpowiednie do realizacji przedmiotu, zamówienia zaplecze biurowe.

1. 2 Cel zamówienia W zakresie zarządzania i nadzoru, jakie mają być świadczone w ramach niniejszego kontraktu, należy zapewnić płynne wdrożenie kontraktów na roboty, terminowy odbiór robót 27

Sygn. akt

KIO 1578/14

oraz prawidłowe przyszłe funkcjonowanie i obsługę robót przez Zamawiającego. Usługami jakie mają być świadczone w ramach niniejszej umowy jest prowadzenie zarządzania, nadzoru wraz z weryfikacją dokumentacji projektowej i kontroli kontraktu zgodnie z Warunkami Kontraktu. Te zadania obejmują także administrowanie, koordynację wszystkich czynności związanych z Projektem począwszy od etapu poprzedzającego roboty budowlane, poprzez etap prowadzenia robót, aż po etap rozliczenia Kontraktu, w tym nadzór nad robotami, zgodnie z Warunkami Kontraktu (w charakterze Inżyniera) i obowiązującym

polskim prawem budowlanym (w charakterze zespołu inspektorów nadzoru inwestorskiego).

Ponadto, Konsultant ma przygotowywać raporty dotyczące szacowania kosztu końcowego na różnych etapach trwania i wdrażania Projektu oraz wykonać kontrolę finansową Projektu i związane z nim rozliczenia.

Kolejne punkty tomu II s.i.w.z. dotyczą wymagań odnośnie: – zaplecza Konsultanta i Zamawiającego {pkt 3}, w tym warunków ogólnych {pkt 3.1}, organizacji zaplecza Konsultanta {kolejny pkt 3.1} i zapewnienia pomieszczenia dla Zamawiającego {pkt 3.2}; – środków transportu {pkt 4} Konsultanta {pkt 4.1} i Zamawiającego {pkt 4.2}; – organizacji pracy Konsultanta {pkt 5}, w tym obowiązki Konsultanta w tym zakresie {pkt 5.1} oraz obieg i archiwizacja dokumentacji i korespondencji {pkt 5.2}; – wymagań w stosunku do personelu {pkt 6} – działań promocyjnych {pkt 7}.

W szczególności wymagania w stosunku do personelu zostały opisane następująco w pkt 6 {z uwzględnieniem brzmienia pkt 5.1 wypunktowanie pierwsze}:

W celu realizacji zamówienia Wykonawca zapewni Personel Kluczowy, innych ekspertów {przy czym Konsultant jest zobowiązany: przekazać Zamawiającemu oświadczenia Personelu Kluczowego i Innych Ekspertów o podjęciu obowiązków oraz poświadczone kopie uprawnień budowlanych wraz z aktualnymi zaświadczeniami o przynależności do Izby Inżynierów oraz oświadczenia o podjęciu nadzoru inwestorskiego o ile dla danej funkcji są wymagane Prawem Budowlanym.} oraz np.: sekretariat, asystenci, obsługa technicznoadministracyjna niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia, w odpowiedniej ilości oraz z odpowiednimi uprawnieniami (w przypadku sprawowania samodzielnej funkcji technicznej). Minimalne wymagania dotyczące ilości Personelu Kluczowego i innych ekspertów zostały wykazane w Formularzu Cenowym Jeżeli Konsultant uzna, że osoba proponowana na stanowisku inżyniera Kontraktu będzie potrzebowała wsparcia w zakresie swoich obowiązków w celu należytego wykonania Umowy, to uwzględni on w wykazanej w ofercie stawce wynagrodzenia dla Inżyniera Kontraktu wszelkie koszty takiego wsparcia tj. koszty pracy doradców i specjalistów 28

Sygn. akt

KIO 1578/14

w zakresie warunków FIDIC i jakichkolwiek innych ekspertów.

W tomie III s.i.w.z. zostały uregulowane natomiast szczegółowo {postanowienia umowne zawarte w nw. § stanowią większość treści umowy}: – w § 12 – Ogólne obowiązki Konsultanta, – w § 13 – Obowiązki Konsultanta w zakresie pełnienia Usługi wsparcia Zamawiającego, – w § 14 – Obowiązki Konsultanta w zakresie weryfikacji i koordynacji prac projektowych, – w § 15 – Obowiązki Konsultanta w zakresie badań archeologicznych, – w § 16 – Obowiązki Konsultanta w zakresie badań geodezyjnych, – w § 17 – Obowiązki Konsultanta w zakresie zarządzania Kontraktem, – w § 18 – Obowiązki Konsultanta w zakresie jakości i obmiarów, – w § 19 – Obowiązki Konsultanta w zakresie analizy postępu Robót, – w § 20 – Obowiązki Konsultanta w zakresie pomiarów i badań kontrolnych, – w § 21 – Obowiązki Konsultanta w zakresie dokonywania odbiorów, – w § 22 – Obowiązki Konsultanta w zakresie rozliczania Kontraktu, – w § 23 – Obowiązki Konsultanta w zakresie czynności podejmowanych po wystawieniu Świadectwa Przejęcia, – w § 24 – Obowiązki Konsultanta w zakresie działań promocyjnych, – w § 25 – Dodatkowe obowiązki Konsultanta, – w § 26 – Współpraca Konsultanta z Kierownikiem Projektu.

Tom III s.i.w.z. {w brzmieniu uwzględniającym liczne zmiany wprowadzone 18 marca 2014 r., które Zamawiający uwzględnił w ujednoliconym tekście udostępnionym na stronie internetowej} – zawiera w szczególności następujące postanowienia umowy: § 4 Wynagrodzenie

1. Wynagrodzenie będzie płatne w okresach miesięcznych, odpowiednio do rzeczywistego czasu trwania Umowy, w oparciu o czas faktycznie przepracowany przez Personel Konsultanta oraz w przypadku pozycji ryczałtowych – po wykonaniu danej usługi w danym

miesiącu i jej odbiorze przez Kierownika Projektu.

1. Łączne Wynagrodzenie Konsultanta wynikające z Umowy, zgodnie z Ofertą Konsultanta (załącznik do Oferty – Formularz Cenowy), Strony szacują w oparciu o przewidywaną ilość czasu pracy Personelu Konsultanta i przewidywany czas trwania Kontraktu, na kwotę netto … złotych (słownie złotych: … plus … % podatek VAT w kwocie … złotych, co łącznie stanowi kwotę brutto … złotych (słownie złotych: …).
2. Rzeczywista wysokość łącznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym 29

Sygn. akt

KIO 1578/14

podatkiem VAT, nie może przekroczyć … (słownie: …), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto.

1. Łączne miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady:
2. wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje w wysokości określonej w Załączniku do Oferty – Formularz Cenowy;
3. wynagrodzenie z tytułu nabycia majątkowych praw autorskich przysługuje w wysokości określonej w Załączniku do Oferty – Formularz Cenowy;
4. 50 % wynagrodzenia za czas faktycznie przepracowany przez personel Konsultanta, przysługuje Konsultantowi z tytułu świadczenia Usługi w Standardzie Podstawowym – obliczone jako iloczyn stawki dziennej określonej w Załączniku do Oferty – Formularz cenowy, ilości faktycznie przepracowanych dniówek w danym miesiącu ii współczynnika 0,5.
5. 0-50% wynagrodzenia za czas faktycznie przepracowany przez personel Konsultanta, przysługuje Konsultantowi z tytułu świadczenia Usługi w Standardzie Podwyższonym – obliczone jako iloczyn stawki dziennej określonej w Załączniku do Oferty – Formularz cenowy, ilości faktycznie przepracowanych dniówek w danym miesiącu i współczynnika wyliczonego na podstawie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta. Współczynnik ten wyliczany jest według wzoru: Wk = (ΣPj/ΣPjmax)*0,5 gdzie: Wk – współczynnik wyliczony na podstawie Karty Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta ΣPj – Suma punktów uzyskanych przez Konsultanta w danym okresie rozliczeniowym, przyznanych przez Kierownika Projektu w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta ΣPjmax – Maksymalna suma punktów, które możliwe są do uzyskania przez Konsultanta w danym okresie rozliczeniowym, wskazanych w Karcie Obmiaru Jakości Pracy Konsultanta
6. Wysokość stawki dziennej za pracę Personelu Konsultanta oraz wysokość pozycji ryczałtowych nie będą podlegały zmianom w stosunku do Kosztorysu Ofertowego, z zastrzeżeniem wyjątków wskazanych w Umowie.
7. W przypadku dokonanej ustawą lub rozporządzeniem zmiany procentowej stawki podatku VAT, wynagrodzenie Konsultanta brutto zostanie odpowiednio dostosowane. W takiej sytuacji pierwotnie ustalona maksymalna wartość zobowiązania, o której mowa w ust. 3 nie ulega zmianie.
8. Zamawiający przewiduje waloryzację wynagrodzenia Konsultanta, zgodnie z § 6 Umowy.
9. Strony przewidują możliwość udzielenia zamówień uzupełniających w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, m.in. w przypadku wykorzystania kwoty, o której mowa w ust.

3.

30

Sygn. akt

KIO 1578/14

1. Wynagrodzenie za nabycie majątkowych praw autorskich, o których mowa w § 34 ust. 1 Umowy, w kwocie wskazanej w Formularzu Cenowym, wypłacone zostanie w terminie 14 dni od dnia wystawienia przez Konsultanta Ostatecznego Świadectwa Płatności § 10 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne
2. Konsultant jest zobowiązany wyznaczyć na stanowisko Inżyniera Kontraktu osobę wskazaną w Ofercie.
3. Konsultant jest zobowiązany skierować do wykonania Umowy osoby wskazane w Ofercie.
4. Personel Konsultanta wymieniony w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia winien posiadać kwalifikacje i doświadczenie zapewniające należyte wykonanie usługi i podlega pisemnej akceptacji przez Kierownika Projektu.
5. Osoby wyznaczone do pełnienia Usług określonych w Umowie, wskazane przez Konsultanta w Ofercie, mogą zostać zastąpione lub zmienione przez inne osoby wyłącznie na zasadach określonych w Umowie. (…)
6. W terminie do 7 dni od Daty rozpoczęcia realizacji Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu, Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (zwany dalej „HPPK”), uwzględniający również terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1a do 1d i od 4a do 4d oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.3.
7. W kolejnych okresach rozliczeniowych tj. co miesiąc, Konsultant jest zobowiązany do aktualizacji HPPK, także na wniosek Kierownika Projektu.
8. HPPK określa planowaną liczbę Personelu Konsultanta w każdym miesiącu świadczenia Usług przez Konsultanta, wraz ze wskazaniem liczby dniówek przewidzianych dla każdego członka Personelu Konsultanta. HPPK może również określać podział wykonywania Usług przez Konsultanta na etapy odzwierciedlające wykonywanie Kontraktu. HPPK obligatoryjnie określa także rezerwę w przypadku ewentualnego przedłużenia czasu realizacji Kontraktu.
9. Kierownik Projektu w ciągu 7 dni od przekazania przez Konsultanta HPPK jest uprawniony do zatwierdzenia HPPK bez uwag, lub do wprowadzenia w nim wiążących zmian, które są równoważne z zatwierdzeniem HPPK w zaproponowanej przez Kierownika Projektu formie.