Wyrok KIO 1512/19 z 20 sierpnia 2019

1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża i:
3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę FCC Polska Sp.z o.o. z siedzibą w Zabrzu tytułem wpisu od odwołania,
4. zasądza od wykonawcy FCC Polska Sp.z o.o. z siedzibą w Zabrzu na rzecz Zamawiającego: Gminy Błaszki z siedzibą w Błaszkach kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.

Przewodniczący:

Sygn. akt

KIO 1512/19

Zamawiający - Gmina Błaszki z siedzibą w Błaszkach prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają odpady położonych na terenie Gminy i miasta Błaszki .".

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Wykonawca FCC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 5 sierpnia 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wniósł odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S. A. z siedzibą w Kaliszu oraz Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, zarzucając Zamawiającemu:

1. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania i niewykluczenie Konsorcjum z udziału w postępowaniu pomimo faktu, iż Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj.: a) zarówno Lider, jak i Partner Konsorcjum nie przedstawili dokumentu potwierdzającego wpis każdego z nich do Rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, podczas gdy zgodnie pkt 3.1.1. b SIWZ w zw. z pkt 3.4.5 SIWZ w związku z pkt 4.4.2. SIWZ w związku z pkt 4.13.2. SIWZ, spełnienie tego warunku powinien wykazać każdy z nich; b) Lider Konsorcjum nie przedstawił zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych, z którego wynika, że może transportować odpady komunalne objęte przedmiotem zamówienia, podczas gdy dokument taki powinien spełniać każdy z Konsorcjantów zgodnie z pkt 3.1.1.C SIWZ w związku z pkt 3.4.5. SIWZ w związku z pkt 4.4.3 SIWZ i 4.13.2 SIWZ; c) Lider i Partner Konsorcjum nie złożyli osobnych oświadczeń dotyczących posiadanego potencjału technicznego - pojazdy wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami - oświadczenie wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do SIWZ, podczas gdy obowiązek taki wynika z pkt 4.13.2. SIWZ w związku z 4.3. SIWZ; d) Zarówno Lider, jak i Partner Konsorcjum złożyli nieaktualne, bo wydane na długo przed upływem terminu składania ofert, wpisy do Rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Błaszek w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, podczas gdy obowiązek przedłożenia aktualnych dokumentów wyraźnie wynika z pkt 4.4 SIWZ; e) Konsorcjum nie przedłożyło dokumentów potwierdzających wykonanie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie: minimum dwóch usług na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych o wartości w okresie 12 miesięcy minimum 500 Mg dla każdej z nich, podczas gdy obowiązek taki wynika z pkt 3.1.3.a SIWZ: f) Konsorcjum nie przedłożyło wraz z ofertą dokumentu w języku polskim potwierdzającego spełnienie przez wskazany w wykazie pojazdów samochód marki VOLVO nr rejestracyjny PK 5788F normy EURO 4 lub wyższej, podczas gdy obowiązek taki wynika z pkt 4.4.4. SIWZ w związku z pkt 3.1.3.b) w związku z pkt 9.2 i 9.3. SIWZ;
2. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo okoliczności, iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu;
3. Naruszenie art. 7 ust. 3 PZP w zw.. z art. 24 ust. 1 pkt 12} PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
4. PZP poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum, jako najkorzystniejszej, pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta winna zostać odrzucona;
5. Naruszenie art. 26 ust. 3 PZP w związku z art. 25 ust. 1 PZP w związku z art. 9 ust. 2 PZP poprzez wezwanie Konsorcjum pismem z dnia 18 lipca 2019 r. do przedłożenia

tłumaczenia z języka angielskiego na język polski świadectwa zgodności z normą EURO VI dotyczącego samochodu: VOLVO o nr rejestracyjnym PK 5788F, podczas gdy dokument ten - jako przedkładający się na kryterium oceny ofert (zgodnie z pkt 4.3.1. SIWZ i 12.4.2. SIWZ) nie powinien podlegać uzupełnieniu. Dokument złożony w języku obcym bez tłumaczenia, należało w takim przypadku traktować jako niezłożony.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum;
2. Wykluczenia Konsorcjum z udziału w postępowaniu;
3. Odrzucenia oferty Konsorcjum;
4. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
5. Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
6. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 18.617,00 zł, na którą składa się kwota 15.000,00 zł tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego, kwota 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (adwokata/radcy prawnego) reprezentującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym, kwota 17,00 zł tytułem opłaty od pełnomocnictwa dla radcy prawnego upoważniającego go do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu odwoławczym;
7. Przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w treści niniejszego odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 6 sierpnia 2019 r.

Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 9 sierpnia 2019 r. zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S. A. z siedzibą w Kaliszu oraz Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych S. A. z siedzibą w Kaliszu oraz Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu (zwany dalej również:

„Przystępującym”).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Zamawiający - Gmina Błaszki z siedzibą w Błaszkach prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp’’), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i nieruchomości niezamieszkałych, na których powstają odpady położonych na terenie Gminy i miasta Błaszki".

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołujący - w swoim odwołaniu - postawił zarzut nieprzedstawienia dokumentu potwierdzającego wpis do Rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny prowadzony przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska, zezwolenia na transport odpadów, aktualnego wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej prowadzonej przez Burmistrza Gminy Błaszek.

Zgodzić należało się z Przystępującym, że w niniejszej sprawie nie bez znaczenia pozostaje treść art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa wart. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne”. Jak słusznie zauważył Przystępujący wpis do Rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, jest obecnie prowadzony w formie odpowiednich wpisów w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami. Wpis ten mieści się w Dziale IV, tabeli 2 pn. „zbierający zużyty sprzęt”, o którym mowa w z dnia 11 września 2015 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (rejestr zbierających zużyty sprzęt). Jak wskazał Przystępujący warunek ten został spełniony przez każdego konsorcjanta, co zostało uwidocznione w przedmiotowym Rejestrze.

Zgodnie bowiem z treścią art. 235 2 ustawy o Odpadach, Główny Inspektor Ochrony Środowiska prowadzący rejestr na podstawie przepisów dotychczasowych kończy prowadzenie tego rejestru z dniem utworzenia rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy o odpadach, czyli rejestru BDO, który obecnie prowadzony jest przez właściwych Marszałków Województw.

Analogiczna sytuacja wygląda w przypadku wymogu przedłożenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych, gdyż zezwolenia na transport odpadów zostały zastąpione wpisem w rejestrze BDO. Zgodnie z treścią art. 233 z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach zezwolenia na transport odpadów wydane na podstawie przepisów dotychczasowych zachowują ważność na czas jaki zostały wydane, nie dłużej jednak niż do czasu upływu terminu do złożenia wniosku o wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1 - rejestru BDO - lub z dniem uzyskania wpisu do tego rejestru, w przypadku, gdy wpis jest w terminie wcześniejszym. Zgodnie z komunikatem Ministra Środowiska z dnia 24 stycznia 2018 r. (poz. 118) w sprawie daty utworzenia rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami zamieszczonym w Monitorze Polskim ogłasza się, że do utworzenia rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, jest dzień 24 stycznia 2018 r. Zezwolenia na transport odpadów wydawane na podstawie ustawy z 27 kwietnia 2001 roku o odpadach pozostają ważne do czasu uzyskania wpisu do Rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami, jednak nie dłużej niż do 24 lipca 2018 r. Po tym terminie wszystkie wydane zezwolenia na transport odpadów się nieaktualne. Istotne jest zatem aby przedsiębiorcy, którzy chcą nadal prowadzić działalność w tym zakresie uzyskali wpis do Rejestru.

Przystępujący w prowadzonym postępowaniu złożyli w toku postępowania wpis do rejestru Baza danych o produktach i opakowaniach. Przystępujący dysponuje stosownym wpisem.

Zgodzić należało się z Zamawiającym i Przystępującym, że Rejestr BDO zastąpił zezwolenia wydawane przez inne podmioty (zezwolenia zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny prowadzony przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska). Analogicznie

postąpił Odwołujący, podobnie jak Przystępujący rozumiał wymagania Zamawiającego.

Ponadto zgodnie z zapisem w SIWZ Zamawiający w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu żądał zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych, i o którym mowa w art. 233 lub art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o lub inne ważne zezwolenie obejmujące swym zakresem zezwolenie na transport odpadów komunalnych będących przedmiotem niniejszego zamówienia chyba, że Wykonawca wykaże, że jest zwolniony z obowiązku uzyskania zezwolenia na prowadzenie tej działalności lub wykaże, że transport odpadów komunalnych będących przedmiotem niniejszego zamówienia nie wymaga posiadania przez Wykonawcę w/w zezwoleni”. Jak wskazał Przystępujący przedsiębiorcy dokonujący usług transportu odpadów wpisani do bazy BDO zwolnieni są z obowiązku uzyskania zezwoleń na transport odpadów zatem złożone przez Przystępującego dokumenty dotyczące wpisu do rejestru spełniają powyższy warunek. Analogiczna sytuacja dotyczy wpisu do Rejestru Działalności Regulowanej prowadzonej przez Burmistrza Gminy Błaszki, który to rejestr jest dostępny na stronie internetowej Gminy Błaszki. Co do złożonych zaświadczeń konsorcjantów. Przystępujący posłużył się przedmiotowymi dokumentami z uwagi na fakt, iż we wskazanych datach konsorcjanci uzyskali wymagane zaświadczenia, a od tego momentu nie żadne zmiany wymagające ponownego wydania analogicznego dokumentu nie miały miejsca. Ponadto Rejestr Działalności Regulowanej również jest rejestrem jawnym, do którego mają dostęp zainteresowane podmioty, a w szczególności Zamawiający, albowiem w rzeczywistości on też samodzielnie prowadzi przedmiotowy Rejestr, który jest publikowany w BIP Zamawiającego. Zatem zgodzić należało się z Przystępującym, że Zamawiający nawet gdyby powziął jakiekolwiek wątpliwości co do aktualności wpisu do Rejestru przedłożonego przez Przystępującego, to z oczywistych względów aktualny stan wpisu jest mu znany, gdyż ma do niego dostęp. Ponadto zgodzić należało się również z Przystępującym, wskazującym na orzecznictwo KIO, z którego wynika, że Pełna treść zaświadczenia o wpisie do rejestru znana jest Zamawiającemu z urzędu, rejestr ten jest jawny a Zamawiający uprawniony jest do skorzystania z rejestrów, które prowadzi. W konsekwencji w ocenie Izby - w szczególności mając na uwadze treść art. 26 ust. 6 ustawy Pzp - powyższy zarzut należało oddalić.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku przedłożenia przez członków Konsorcjum oddzielnego oświadczenia o którym mowa w załączniku nr 9 do SIWZ dla każdego z nich, zgodzić należało się z Przystępującym, że zarzut ten również nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący wskazuje, że twierdzenia Odwołującego w tym zakresie również nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący nie kwestionuje, że Przystępujący wraz z ofertą złożył oświadczenie dotyczące posiadanego potencjału według wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ oraz pełnomocnictwo upoważniające między innymi do przygotowania, parafowania, podpisania i złożenia w imieniu wykonawców oferty wraz załącznikami, w tym również do potwierdzania zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów związanych z wyżej wymienionym postępowaniem. Zgodzić należało się, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem pełnomocnik ma prawo złożyć oświadczenie w imieniu całego Konsorcjum. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie kwestionował, że Przystępujący złożył prawidłowe pełnomocnictwo, na skutek czego podpisane oświadczenie przez lidera konsorcjum - wobec przedstawionej argumentacji - wypełniało złożenie oświadczenia przez każdego z konsorcjantów. W konsekwencji również ten zarzut podlegał oddaleniu.

Odnosząc się do zarzutu nieprzedłożenia dokumentów potwierdzających wykonanie usługi w okresie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert, zarzut ten również podlega oddaleniu.

Przystępujący na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. ustawy Pzp złożył wykaz wykonanych usług wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SIWZ (oświadczenie wykonawcy) wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług w przedmiocie zamówienia tzw. referencjami. Jak zauważono w referencjach został wskazany termin realizacji wynikający z zawartej umowy. Umowy zostały zawarte na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Wykonawca dołączył również sprawozdanie o symbolu M-09 0 wywozie i przetwarzaniu odpadów komunalnych. Sprawozdanie dotyczy ilości wywiezionych (czyli w tym przypadku — odebranych z nieruchomości zamieszkałych) i przetworzonych odpadów komunalnych wraz ze wskazaniem gmin; u których Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Spółka Akcyjna świadczyło usługę. Powyższe wypełnia wymagania SIWZ. Ponadto z SIWZ wynikało również że Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku nie żądał tylko i wyłączenie referencji, ale również oświadczenia wykonawcy, czyli „wykaz wykonanych usług” stanowiący załącznik nr 9 do SIWZ, z którego wynikała specyfikacja w zakresie wykonanych usług dotyczących odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Wobec tego, ze treść referencji nie odnosiła się do kwestii ilościowych odbieranych i zagospodarowywanych odpadów, to Przystępujący przedstawił swoje oświadczenie na formularzu stanowiącym załącznik nr 9 do SIWZ. W konsekwencji nie było podstaw do uznania zarzutu Odwołującego za zasadny. Co do zarzutu nieprzedłożenia wraz z ofertą

dokumentu w języku polskim potwierdzającego spełnienie przez wskazane w wykazie samochody marki VOLVO normy EURO 4 lub wyższe również niniejszy zarzut jest niezasadny. Zgodzić należało się z Przystępującym że Odwołujący bezpodstawnie uznał, iż dokument potwierdzający spełnienie przez wskazany w wykazie pojazdów samochód marki VOLVO był wymagany do przedłożenia wraz z ofertą. Zgodzić należało się z Przystępującym Zamawiający w prowadzonym postępowaniu jednocześnie wskazał jakie dokumenty należy złożyć wraz z ofertą (oświadczenie dotyczące posiadanego potencjału technicznego, stanowiące załącznik nr 9 do SIWZ — wzór), a jakie na wezwanie Zamawiającego.

Świadectwa homologacji lub inne dokumenty potwierdzającego „normę emisji spalin winny zostać złożone na wezwanie Zamawiającego. Powyższe dokumenty, miały potwierdzić spełniania przez oferowane usługi wymagań określonych przez Zamawiającego - art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto Przystępujący na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przedłożył tłumaczenie z języka angielskiego na język polski świadectwa zgodności z normą EURO VI dotyczącego samochodu VOLVO o nr rejestracyjnym PK 5788F- co w świetle postanowień SIWZ było dopuszczalne. Co do homologacji punktację przyznawano na podstawie oświadczeń złożonych przez wykonawców. Oświadczeniem takim była oferta i zał. nr 9. Zamawiający określił tę punktację.

Zgodzić zatem należało się z Zamawiającym, że co do zarzutu dotyczącego homologacji wykonawcy zobowiązani były do złożenia zał. nr 9 - oświadczenia własnego, zaś świadectwo homologacji nie stanowiło treści oferty, a był to dokument, którego Zamawiający wymagał na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym Zamawiający wymagał złożenia takiego dokumentu na wezwanie, co wykonawca uczynił, a wszelkiego rodzaju uzupełnienia możliwe były na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Wobec tego zarzut ten również podlegał oddaleniu.

Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.

Przewodniczący:

10