Wyrok KIO 150/23 z 1 lutego 2023

1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę EBM-MED Sp. z o.o. z siedzibą w Widomej i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 4 015 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące piętnaście złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), dojazdu na rozprawę (398,00 zł) oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17,00 zł).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

.............................

Uz as adnienie Zamawiający – Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w pn. Świadczenie usług transportu sanitarnego wraz z opieką medyczną na rzecz 5 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką SP ZOZ w Krakowie ,ul. Wrocławska 1-3. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 22 grudnia 2022 r. pod nr 2022/BZP 00512530/01.

W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca EBM-MED Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec odrzucenia jego oferty oraz wobec wyboru oferty wykonawcy Liberandum Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: - art. 239 ust 1 i 2 w zw. z art. 253 ust 1 pkt 1 i 2 oraz art. 16 pkt 1 i art. 17 ust 2 ustawy Pzp, przez dokonanie

wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Liberandum, - art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 253 ust 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust 2 ustawy Pzp, przez

odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność z SWZ.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający podał następujące uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp:

Z nadesłanych dokumentów wynika, że Wykonawca składał ofertę jako EBM-MED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, (…) a z informacji znajdujących się w dołączonym do oferty KRS-ie, a konkretnie w Rubryce 2 – Siedziba i adres podmiotu, wynika jednoznacznie, że siedziba i adres podmiotu (który jest także wpisany do formularza

ofertowego) znajdują się w Widomej 32A, 32-095 Iwanowice, co nie spełnia kryteriów w pkt. 15 Opisu przedmiotu zamówienia, gdyż leżą poza granicami administracyjnymi miasta Krakowa, znajdują się w odległości 19,4 km (najkrótsza trasa wg google maps) od siedziby Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, ze zapis ten nie był objęty wnioskiem o wyjaśnienie, czy o zmianę w trakcie procedury zadawania pytań, ani nie też nie był podważany, a na etapie po terminie składania ofert nie można tego zapisu zmienić, czy też odmiennie interpretować, w związku z tym, wobec nie spełnienia kryterium z pkt. 15 Opisu Przedmiotu zamówienia, Oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z SWZ, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 15 OPZ: Siedziba Wykonawcy powinna znajdować się w granicach administracyjnych miasta Krakowa w odległości nie większej niż 10 km od siedziby Zamawiającego licząc połączenie drogowe.

Zdaniem Odwołującego, postanowienie, w którym posłużono się sformułowaniem „powinna znajdować się”, nie może być utożsamiane (zwłaszcza w takim kontekście zdania) z takim samym zwrotem, który zawierałby wyrazy przesądzające i obligatoryjne tj. „musi”, „koniecznym jest”, „warunkiem jest dysponowanie siedziby w odległości nie większej niż 10 km od siedziby Zamawiającego licząc połączenie drogowe”.

Odwołujący powołał się na Słownik Języka Polskiego, zgodnie z którym „powinien” to „czasownik modalny występujący w zdaniach wyłącznie w użyciu orzeczeniowym i tylko w połączeniu z bezokolicznikiem; 1. jest pożądane, żeby ktoś coś zrobił, wykonał, np.: Powinien zapłacić czynsz.; 2. jest spodziewane, że coś się wydarzy, np. Niedługo powinno się rozjaśnić.; 3. jest wskazane, żeby ktoś lub coś spełniało określone warunkStwierdził, że słowo „powinien” łączone jest z tym, że pewne zjawisko, warunek jest „spodziewane”, „wskazane”, a w najmocniejszej z przywołanych znaczeń „pożądane”, co nie jest równoznaczne z imperatywem po stronie wykonawcy, zwłaszcza w ujęciu zaprezentowanym w OPZ. Zdaniem Odwołującego, nie sposób uznać, że wynika z niego bezwzględny i kategoryczny obowiązek posiadania siedziby w ściśle określonym miejscu/lokalizacji.

Odwołujący powołał się na inne postanowienia SWZ z przedmiotowego postępowania, które przesądzają wyraźnie o obowiązku wykonania pewnych czynności albo tylko sugerują czy wskazują, jak „powinien” postąpić wykonawca.

Wskazał, że obowiązki określają następujące postanowienia SWZ:

1. 4 Zamawiający nie przewiduje możliwości zawarcia umowy ramowej.
2. 5 Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych.
3. 6 Zamawiający nie przewiduje się udzielenie zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp.
4. 7 Zamawiający nie dopuszcza do rozliczeń w walutach obcych.
5. 8 Zamawiający nie przewiduje aukcji elektronicznej. 5.9 Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu.
6. 5 Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym, aktualne na dzień ich złożenia. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji.
7. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązani są ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
8. W przypadku składania ofert przez podmioty ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia należy dołączyć pełnomocnictwo do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
9. 2. Oferta musi być sporządzona według załącznika nr 1 i 2 oraz opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym przez osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy.
10. Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi posiadać konto na ePUAP” Odwołujący podniósł, że tam, gdzie Zamawiający czegoś wymaga od wykonawcy, używa się zwrotów „musi posiadać”, „musi być sporządzona”, „należy”, „zobowiązany jest”, „nie dopuszcza”, „nie przewiduje”, a więc kategorycznych i nie budzących żadnych wątpliwości interpretacyjnych, jednoznacznych dla odbiorcy.

Zdaniem Odwołującego inne znaczenie ma przykładowo postanowienie: 4. Wykonawca powinien rozpocząć przewóz pacjenta w przypadkach nagłych z miejsca pobytu na terenie 5 WSzKzP SP ZOZ niezwłocznie po wezwaniu lecz nie później niż w ciągu 60 minut od czasu zgłoszenia w przypadkach nagłych. W pozostałych przypadkach niezwłocznie lub w innym terminie za zgodą Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, postanowienie to miałoby inne znaczenie, gdyby zostało zredagowane w sposób następujący: 4. Wykonawca powinien zobowiązany jest/zobligowany jest rozpocząć przewóz pacjenta w przypadkach nagłych z miejsca pobytu na terenie 5 WSzKzP SP ZOZ niezwłocznie po wezwaniu lecz nie później niż w ciągu 60 minut od czasu zgłoszenia w przypadkach nagłych. W pozostałych przypadkach niezwłocznie lub w innym terminie za zgodą Zamawiającego. Aktualne brzmienie tego postanowienia daje wykonawcy –

do rozpoczęcia przewozu pacjenta – przedział czasowy, który powinien rozpocząć się niezwłocznie po wezwaniu lecz nie później niż w ciągu 60 minut od czasu zgłoszenia w przypadkach nagłych. Tym samym dzięki użyciu słowa „powinien” Zamawiający daje Wykonawcy margines, nie czyniąc w/w zapisu kategorycznym i jednoznacznym.

Odwołujący powołał się na przepis art. 99 ust 1 ustawy Pzp, nakazujący opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Podniósł, że odpowiedzialność za wady opisu przedmiotu zamówienia spoczywa na zamawiającym oraz że decydująca dla oceny poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia powinna być perspektywa wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że nawet gdyby przyjąć (z czym Odwołujący się nie zgadza się), że termin „powinna” może być rozumiany przez Zamawiającego i wykonawcę odmiennie, to niejasne postanowienia nie mogą skutkować negatywnymi konsekwencjami w stosunku do wykonawców, a interpretacja niejasności na korzyść wykonawców bardzo mocno ugruntowana jest w orzecznictwie zarówno Izby, jak i sądów powszechnych. Odwołujący zaznaczył, że nie można po otwarciu ofert „zawyżać”, „doprecyzowywać” pewnych wymagań, zawężać kręgu oferentów, mimo że wcześniej określona okoliczność nie została jednoznacznie przesądzona w OPZ.

Ponadto Odwołujący zauważył, że jego siedziba wskazana w dokumencie rejestrowym w kontekście świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia pozostaje zupełnie bez znaczenia. Po pierwsze, podmiot składający ofertę (w tym Odwołujący się) może mieć bazę 200 m od siedziby Zamawiającego, a ta okoliczność w ogóle nie była przedmiotem badania przez Zamawiającego, po drugie trzeba uwzględnić chociażby fakt, że w dokumentach rejestrowych niektóre podmioty mają np. swą siedzibę w Warszawie czy Wrocławiu, a świadczą usługi właśnie w Krakowie. Zdaniem Odwołującego z perspektywy świadczonej usługi nie jest istotne, gdzie znajduje się siedziba firmy, ale skąd usługa będzie świadczona (baza), a tego Zamawiający nie wyjaśnił.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Liberandum Sp. z o.o.

Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.

Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba rozpoznała merytorycznie sprawę na podstawie art. 523 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z wniesieniem przez Przystępującego sprzeciwu wobec tego uwzględnienia.

Przedmiotem jest świadczenie usług w zakresie transportu sanitarnego z opieką medyczną na rzecz 5 WSZK w Krakowie na zasadach określonych w SWZ (pkt 5.1 SWZ).

Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 15 załącznika nr 1 do OPZ: Siedziba Wykonawcy powinna znajdować się w granicach administracyjnych miasta Krakowa w odległości nie większej niż 10 km od siedziby Zamawiającego licząc połączenie drogowe.

Zgodnie z odpisem z KRS załączonym do oferty Odwołującego, jego siedziba znajduje się w miejscowości Widoma w Gminie Iwanowice.

Pismem z 12 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego, podając następujące

uzasadnienie:

Z nadesłanych dokumentów wynika, że Wykonawca składał ofertę jako EBM-MED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Adres: 32-095 Iwanowice, Widoma 32A, a z informacji znajdujących się w dołączonym do oferty KRS-ie, a konkretnie w Rubryce 2 – Siedziba i adres podmiotu, wynika jednoznacznie, że siedziba i adres podmiotu (który jest także wpisany do formularza ofertowego) znajdują się w Widomej 32A, 32-095 Iwanowice, co nie spełnia kryteriów w pkt. 15 Opisu przedmiotu zamówienia, gdyż leżą poza granicami administracyjnymi miasta Krakowa, znajdują się w odległości 19,4 km (najkrótsza trasa wg google maps) od siedziby Zamawiającego.

Podkreślenia wymaga, że zapis ten nie był objęty wnioskiem o wyjaśnienie, czy o zmianę w trakcie procedury zadawania pytań, ani nie też nie był podważany, a na etapie po terminie składania ofert nie można tego zapisu zmienić, czy też odmiennie interpretować, w związku z tym, wobec niespełnienia kryterium z pkt. 15 Opisu Przedmiotu zamówienia, Oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu jako niezgodna z SWZ, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie powyższego przepisu.

Nie jest przedmiotem sporu okoliczność, że siedziba Odwołującego znajduje się w odległości większej niż 10 km od

siedziby Zamawiającego licząc połączenie drogowe. Istotą sporu jest natomiast interpretacja sformułowania powinna znajdować się, którym posłużył się Zamawiający w punkcie 15 OPZ. Zdaniem Odwołującego nie oznacza ono bezwzględnego wymagania, którego niespełnienie może skutkować odrzuceniem oferty.

W ocenie Izby stanowisko Odwołującego jest pozbawione podstaw. Przede wszystkim o jego zasadności nie może przesądzać przytoczone przez niego, słownikowe znaczenie czasownika powinien, na które powołał się Odwołujący, a zgodnie z którym oznacza on jedynie pożądane, spodziewane czy wskazane zachowanie, którego nie można utożsamiać z obowiązkiem. Zauważenia wymaga, że wykładnia postanowień specyfikacji warunków zamówienia powinna być dokonywana w zgodzie z regułami wykładni aktów normatywnych, dokument ten określa bowiem prawa i obowiązku uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulega żadnej wątpliwości, że czasownik powinien w języku prawnym oznacza obowiązek określonego zachowania się i w takim znaczeniu jest powszechnie stosowany w aktach prawnych. Liczne przykłady na to, że powinność jest tożsama z obowiązkiem występują w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego. Jedynie tytułem przykładu można wskazać na art. 126 § 1 Kpc, który określa, co powinno zawierać każde pismo procesowe czy art. 169 § 3 Kpc, stanowiący, że równocześnie z wnioskiem o przywrócenie terminu na dokonanie czynności procesowej strona powinna dokonać tej czynności. Na przykładzie tych przepisów trudno dopuścić wykładnię, zgodnie z którą zawierają one jedynie sugestie określonego działania. Innym przykładem jest art. 175 § ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którym skarga kasacyjna powinna być sporządzona przez adwokata lub radcę prawnego – nie ma przecież żadnych wątpliwości, że oznacza on obowiązek sporządzenia kasacji przez profesjonalnego pełnomocnika. Podobnego zagadnienia dotyczy postanowienie Sądu Najwyższego w sprawie o sygn. akt II KZ 16/13, które – choć odnosi się do przepisów Kodeksu postępowania karnego – wskazuje na generalne rozumienie powinności określonych w aktach prawnych. Sąd Najwyższy wskazał w nim, że: prawo, jak każda specjalistyczna dziedzina wiedzy, posługuje się specyficzną dla niej terminologią, której semantyka wielokrotnie odbiega od znaczeń nadawanych poszczególnym słowom w języku ogólnym. Rozróżnia się zatem język prawny, w którym formułowane są akty prawne, jak i język prawniczy, którym posługuje się to środowisko. Przepis art. 526 § 2 k.p.k. (tak jak np. art. 446 § 1 k.p.k. czy art. 545 § 2 k.p.k.) sformułowany został w języku prawnym i ponad wszelką wątpliwość wyraża tzw. przymus adwokacki, które to określenie należy już do języka prawniczego. (…) Jedną z fundamentalnych reguł interpretacyjnych aktów prawnych jest zakaz wykładni odbierającej relewantne znaczenie słowom ustawy (per non est). Jedynie zatem wykładnia słowa „powinien” użytego w art. 526 § 2 k.p.k. jako synonimu słowa w języku ogólnym „musi”, wskazuje na doniosłość jego znaczenia, implikującą, w przypadku niespełnienia tego warunku, uznanie, że kasacja dotknięta jest brakiem formalnym, uniemożliwiającym nadanie jej procesowego biegu. Można również wskazać na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie I OSK 1016/2011, z którego wynika, że użycie słowa powinien w połączeniu z bezokolicznikiem jest równoznaczne z obowiązkiem podjęcia określonego działania, które jest zachowaniem pożądanym, oczekiwanym, spodziewanym.

Czasownik powinien jest więc powszechnie stosowany w tekstach aktów prawnych, a jego interpretacja nie budzi wątpliwości w orzecznictwie. Ponieważ specyfikacja warunków zamówienia określa normy adresowane do uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jej postanowienia powinny być interpretowane w sposób właściwy dla aktów prawnych, nie zaś zgodnie z potocznym znaczeniem określonych słów.

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że użycie czasownika powinien w znaczeniu prezentowanym przez Odwołującego pozbawiałoby jakiegokolwiek sensu postanowienia OPZ dotyczącego odległości siedziby wykonawcy od siedziby Zamawiającego. Nie sposób przyjąć, że spełnienie tego wskazania Zamawiającego zostało pozostawione woli wykonawcy, który ma swobodę decydowania, czy dostosuje się do niego, czy też nie. Gdyby intencją Zamawiającego nie było określenie maksymalnej odległości siedziby wykonawcy, nie wprowadzałby do SWZ żadnych postanowień w tym zakresie.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że postanowienie pkt 15 OPZ określało bezwzględne wymaganie, którego niespełnienie uzasadnia odrzucenie oferty. Postanowienie to jest jednoznaczne i nie powinno budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych, chybiona więc jest argumentacja Odwołującego, który powołał się na zakaz wykładni niejasnych postanowień SWZ na niekorzyść wykonawcy.

Za chybiony należy uznać zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie zbadał okoliczności odległości bazy wykonawcy od siedziby Zamawiającego, a poprzestał na ocenie odległości siedziby wskazanej w dokumentach rejestrowych, która nie ma znaczenia z punktu widzenia realizacji zamówienia. W ocenie Izby teza, że istotniejsze znaczenia ma lokalizacja bazy wykonawcy, a nie jego siedziba, nie jest pozbawiona uzasadnienia i być może za racjonalne należałoby uznać określenie wymagań w zakresie odległości tej właśnie bazy. Podkreślenia wymaga jednak, że przedmiotowe wymaganie nie zostało zaskarżone na właściwym etapie postępowania i stało się obowiązujące, a obecne zarzuty Odwołującego w tym zakresie są spóźnione. Zamawiający określił wymaganie dotyczące odległości siedziby wykonawcy, która posiada swoją definicję legalną – zgodnie z art. 41 Kc, jeżeli ustawa lub oparty na niej statut nie stanowi inaczej, siedzibą osoby prawnej jest miejscowość, w której ma siedzibę jej organ zarządzający. W przypadku wykonawcy będącego spółką kapitałową siedziba jest – zgodnie z art. 157 § 1 pkt 1 KSH – określona w umowie spółki i wskazana w dokumentach rejestrowych. Definicja siedziby nie może zatem budzić najmniejszych wątpliwości. W tej sytuacji Zamawiający nie mógł brać pod uwagę lokalizacji bazy wykonawcy, innej niż siedziba. Uzasadnieniem do tego nie mogłaby być wykładnia celowościowa, opierająca się na większym znaczeniu lokalizacji bazy niż formalnej siedziby spółki, należy bowiem wskazać, że wobec jednoznacznego brzmienia OPZ Zamawiający nie mógł od niego odstąpić na etapie oceny ofert – stanowiłoby to naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższym bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają złożone przez Odwołującego dowody w

postaci wydruków ze strony internetowej Przystępującego, mające potwierdzać, że siedzibą i miejsce, z którego będzie realizowane zamówienia, to dwie różne lokalizacji. Pomijając oczywisty fakt, że oferta Przystępującego nie jest przedmiotem postępowania odwoławczego, to wskazać należy, że SWZ nie daje podstaw do uwzględnienia lokalizacji innej niż siedziba wykonawcy, a wykazywanie, że nie ma ona znaczenia dla realizacji zamówienia jest spóźnione – mogłoby być podnoszone w przypadku wniesienia odwołania na postanowienia SWZ, czego Odwołujący nie zrobił.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust.

2 pkt 2 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego.

Przewodniczący

.............................

10