Wyrok KIO 1491/13 z 11 lipca 2013

Zamawiający – Agencja Nieruchomości Rolnych, Oddział Terenowy w Olsztynie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Budowę oczyszczalni ścieków w m. Trękusek, gm. Purda, pow. Olsztyński, woj. warmińsko-mazurskie" prowadzonego przez Zamawiającego Agencję Nieruchomości Rolnych Oddział Terenowy w Olsztynie”.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ecol-Unicon Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 19 czerwca 2013 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz w konsekwencji odrzucenia jego oferty.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów ustawy: - art. 7 ustawy Pzp, - art. 24 ust. 2 pkt. 4, w zw. z art. 22 ust. 1 pkt.3, ust. 4 i 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty - nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert.

Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące okoliczności:

Odwołujący zaznaczył, że jako podstawę prawną wykluczenia Odwołującego Zamawiający wskazał art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp zaś jako podstawę faktyczną swej decyzji niepotwierdzenie przez Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. technologiem

3 posiadającym wykształcenie techniczne z zakresu inżynierii środowiska lub inżynierii sanitarnej oraz 5-letnie doświadczenie na stanowisku związanym z wykonywaniem lub nadzorowaniem wykonywania lub projektowaniem prac związanych z technologią oczyszczania ścieków ( Rozdział 5 ust. 1 pkt. 4 lit a i e SIWZ). Jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp. Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego. Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu, w tym warunek dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jak również opis sposobu jego spełnienia winien być zgodnie z dyspozycją art. 22 ust. 4 ustawy Pzp proporcjonalny i związany z przedmiotem zamówienia ma on bowiem zgodnie z dyspozycją art. 22 ust. 5 ustawy Pzp na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Mając na uwadze powyższe według Odwołującego warunków udziału w postępowaniu nie można interpretować w sposób zawężający, który nie wynika z ich literalnego brzmienia, a przy ich formułowaniu należy mieć na uwadze konieczność zapewnienia jak najszerszej konkurencji. Zamawiający opisując warunek w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz sposób jego spełnienia przez wykonawców zażądał w odniesieniu do osoby dedykowanej na stanowisko technologa „wykształcenia technicznego" (bez wskazania czy ma być to wykształcenie średnie czy wyższe) w zakresie inżynierii sanitarnej lub inżynierii środowiska oraz 5-letniego doświadczenia na stanowisku związanym z wykonywaniem lub nadzorowaniem wykonywania lub projektowaniem prac związanych z technologią oczyszczania ścieków (Rozdział 5 ust. 1 pkt. 4 lit a i e SIWZ) Jak wskazał Odwołujący Zamawiający nie zinterpretował szczegółowo powyższego warunku w SIWZ ani też w żadnym innym dokumencie przed terminem składania ofert natomiast dokonując oceny spełnienia warunków przez wykonawców, w tym Odwołującego dokonał zawężającej i naruszającej uczciwą konkurencję interpretacji powyższego warunku.

W ocenie Odwołującego wskazany przez Odwołującego na stanowisko technolog/kierownik budowy pan H……… Ł………….. posiada bowiem szersze od wymaganych w SIWZ zarówno wykształcenie jak również doświadczenia zawodowe.

Ukończył studia wyższe uzyskując tytuł - inżynier budownictwa wodnego. Posiada zatem wykształcenie wyższe techniczne. Pojęcia „inżynieria środowiska" czy też „inżynieria sanitarna" oraz odpowiadające im wyodrębnione wydziały uczelni wyższych technicznych (np. politechnika) zaczęły powstawać w Polsce pod koniec lat 80-tych; wcześniej były to - w

zależności od nomenklatury przyjętej na danej uczelni - wydziały budownictwa wodnego bądź inżynierii wodnej, które kształciły przyszłych inżynierów m.in. pod kątem uzyskania uprawnień do kierowania robotami w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie

4 instalacji sanitarnych. Takie uprawnienia posiada również pan H………. Ł……….., co zostało potwierdzone przez Odwołującego w załączniku nr 6. Uzyskanie przez pana Ł………. tytułu inżyniera budownictwa wodnego odpowiada zatem wymogowi wykształcenia technicznego z zakresu inżynierii środowiska bądź inżynierii sanitarnej i według Odwołującego nieuprawnione jest dyskryminowanie Odwołującego i wykluczenie go z postępowania przez Zamawiającego z powodu ukończenia przez osobę wskazaną na stanowisko technologia studiów wyższych w czasach kiedy uczelnie nie wyodrębniały kierunków inżynieria środowiska czy inżynieria sanitarna, kształcąc równocześnie w tym zakresie, co potwierdza uzyskania przez technologa wskazanego przez Odwołującego uprawnień zawodowych w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej, instalacji sanitarnych. Mając na uwadze powyższe według Odwołującego wykazał on spełnienie warunku opisanego w Rozdziale 5 ust. 1 pkt. 4 SIWZ w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Powyższe twierdzenie obejmuje również posiadanie przez osobę wskazaną na stanowisko technologa wymaganego doświadczenia. W opinii Odwołującego doświadczenie pana H……….

Ł………… w kierowaniu bądź nadzorowaniu prac związanych z technologią oczyszczania ścieków jest o wiele dłuższe niż wymagane przez Zamawiającego 5 lat. Uprawnienia do kierowania, nadzorowania i kontrolowania robotami w zakresie instalacji sanitarnych uzyskał w 1988 r. (co zostało wskazane w załączniku nr 6 ) i od tamtej pory nieprzerwanie wykonuje zawód zgodnie z uzyskanymi uprawnieniami. W załączniku nr 6 Odwołujący wskazał jedynie wybrane realizacje z bogatego doświadczenia pana Ł……….. (z ostatnich 6 lat), doświadczenia najnowsze oraz zróżnicowane jeśli chodzi o rodzaj i zakres prac związanych z technologią oczyszczania ścieków. Dla Odwołującego niezrozumiały był powód zakwestionowania przez Zamawiającego przedstawionego w załączniku nr 6 doświadczenia pana Łowickiego, zwłaszcza, że wbrew obowiązującym przepisom, Zamawiający nie uzasadnił swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Zamawiający oświadczył, iż „zaliczył" doświadczenie ww. osoby w zakresie 46 miesięcy nie wskazał jednak i nie uzasadnił, które konkretnie spośród wskazanych przez Odwołującego doświadczeń uznał, a które nie.

Analizując zatem opisane przez Odwołującego w załączniku nr 6 doświadczenie technologa chronologicznie: od V 2007 do V 2009 pełnił on funkcję inspektora nadzoru w gminie Stara Kiszewa przy budowie sieci wodociągowej, kanalizacji i tłoczni. Powyższe wypełnia warunek opisany w Rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 SIWZ - są to prace związane z technologią oczyszczania ścieków. W szczególności przepompownie ścieków i tłocznie są obiektami służącymi do regulacji napływu ścieków niezbędnej przy ochronie osadu czynnego przed wypłukaniem.

Odwołujący dodał jednocześnie, że pan H………. Ł………… w okresie od XI 2009 do XII 2012 pełnił nieprzerwanie (inwestycje „zachodziły na siebie") następujące funkcje: - inspektora nadzoru w Gminie Stara Kiszewa przy budowie oczyszczalni ścieków wraz z

5 siecią kanalizacji i przepompownią, - inspektora nadzoru gmina Linia - I etap rozbudowy i przebudowy oczyszczalni ścieków, - Kierownika budowy Odwołującego - budowa oczyszczalni ścieków wraz z kanalizacją w Mielniku, - inspektor nadzoru inwestorskiego gmina Choczewo - przebudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Choczewie.

W ocenie Odwołującego wykazane prace są pracami związanymi z technologią oczyszczania ścieków. Niezrozumiałe i nieuprawnione jest zatem stanowisko Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą dedykowaną do pełnienia funkcji technologa z wymaganym wykształceniem i doświadczeniem.

Ponadto jak wskazał Odwołujący pojęcie „technologia oczyszczania ścieków" jest przy aktualnym szybkim rozwoju nauki i praktyki eksploatacyjnej pojęciem coraz szerszym.

Brak jest aktualnej i ścisłej jego definicji zarówno w przepisach jak i nie sformułował jej Zamawiający na potrzeby przedmiotowego postępowania. Dlatego też Odwołujący mając na uwadze swoją wiedzę i doświadczenie oraz dysponując doświadczonymi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia zinterpretował warunek w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia. Związanie ww. warunku z przedmiotem zamówienia pokazuje, iż również budowa kanalizacji i obiektów technologicznych na niej zlokalizowanych (jeden z elementów przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu) jest pracą związaną w budową oczyszczalni ścieków a zatem, również z technologią oczyszczania ścieków. Według Odwołującego niezwykle często bowiem zdarza się, iż obydwa te elementy występują łącznie w ramach jednej inwestycji tj. budowa kanalizacji i budowa lub przebudowa oczyszczalni ścieków.

Tym samym w ocenie Odwołującego doświadczenie pana H………. Ł………… w pełnieniu funkcji inspektora nadzoru w gminie Stara Kiszewa począwszy od maja 2007 r. do marca 2010 z przerwą spowodowaną dwuetapowością inwestycji polegającej na budowie sieci wodociągowej, kanalizacji sanitarnej oraz przebudowie oczyszczalni ścieków obejmującej m.in. tłocznię i przepompownie ścieków wypełnia dyspozycję Rozdziału 5 ust.

1 pkt. 4 SIWZ tj. kierowania pracami związanymi z technologią oczyszczania ścieków.

Odmienna, zawężająca interpretacja jest nieuprawniona w rażący sposób narusza uczciwą konkurencję.

6 Pismem z dnia 9 lipca 2013 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie, nie zgadzając się z zarzutami zawartymi w odwołaniu oraz wnosząc o oddalenie przedmiotowego odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Ecol-Unicon Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 19 czerwca 2013 r.

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w dniu 21 czerwca 2013 r. zgłosił przystąpienie wykonawca G………. J……… prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma G………., G……… J……….., z Leszna.

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy G………. J………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma G…………, G………… J…………, z Leszna (zwanego dalej:

„Przystępującym”).

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest: „Budowę oczyszczalni ścieków w m. Trękusek, gm.

7

Purda, pow. Olsztyński, woj. warmińsko-mazurskie”.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi, następujące postanowienia: m. in. rozdział 5 ust. 1 pkt 4 „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, a także znaczenie tych warunków”. - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu t.j.: dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - technologiem posiadającym wykształcenie techniczne z zakresu inżynierii środowiska lub inżynierii sanitarnej oraz 5-letnie doświadczenie na stanowisku związanym z wykonywaniem lub nadzorowaniem wykonywania lub projektowaniem prac związanych z technologią oczyszczania ścieków.

Zamawiający pismem z dnia 7 czerwca 2013 r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do złożenia wykazu osób potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5 ust. 1 pkt 4 lit e SIWZ.

W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący w dniu 10 czerwca 2013 r. uzupełnił wymagany przez Zamawiającego wykaz osób, wskazując jednocześnie na stanowisko kierownika budowy oraz na stanowisko technologa Pana H………… Ł…………. .

W ocenie Zamawiającego - wskazany kierownik budowy i zarazem technolog Pan Ł………. H………… nie spełniał warunku: - dla funkcji technologa wykształcenia - wykazano wyższe inżynier budownictwa wodnego, a wymagane było wykształcenie techniczne z zakresu inżynierii środowiska lub inżynierii sanitarnej; - dla funkcji technolog 5 lat doświadczenia na stanowisku związanym z wykonywaniem lub nadzorowaniem wykonywania lub projektowaniem prac związanych z technologią oczyszczania ścieków.

Ponadto wykazany okres przez Odwołującego wynosił 46 m-cy a nie 60 m-cy (czyli 5 lat). W związku z powyższym Zamawiający działając na podstawie art. 24 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia i stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.

8

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron Izba stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić.

Przechodząc do szczegółowego omówienia zarzutu, Izba rozpatrzyła zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - poprzez wykluczenie wykonawcy z uwagi na nie wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym powyższy zarzut potwierdził się.

Izba dopuściła jako dowód w sprawie, następujące dokumenty złożone w toku rozprawy:

1. Kopię opinii w sprawie technologii ścieków sporządzonej przez Politechnikę Gdańską, Wydział Inżynierii Lądowej i Środowiska;
2. Kopię dyplomu ukończenia studiów Pana H……….. Ł…………..;
3. Kopię decyzji o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie – projektanta;
4. Kopię decyzji o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie – kierownika budowy i robót.

Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego wyrażonego w toku rozprawy, iż Pan H……….. Ł………… posiada szerokie od wymaganych w SIWZ zarówno wykształcenie jak również doświadczenia zawodowe. Ukończył studia wyższe uzyskując tytuł - inżyniera

budownictwa wodnego. Wobec powyższego posiada wykształcenie wyższe techniczne. Jak zauważył Odwołujący pojęcia „inżynieria środowiska" czy też „inżynieria sanitarna" oraz odpowiadające im wyodrębnione wydziały uczelni wyższych technicznych (np. politechnika) zaczęły powstawać w Polsce pod koniec lat 80-tych; wcześniej były to - w zależności od nomenklatury przyjętej na danej uczelni - wydziały budownictwa wodnego bądź inżynierii wodnej, które kształciły przyszłych inżynierów m.in. pod kątem uzyskania uprawnień do kierowania robotami w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji sanitarnych. Takie uprawnienia posiada również pan H……….. Ł……….., co zostało potwierdzone przez Odwołującego w załączniku nr 6.

Jak wskazał Odwołujący Pan H………… Ł……….. uzyskał dyplom w latach 70 – tych, zatem nie miał możliwości uzyskania tego tytułu w oparciu o przywołane przez

9 Zamawiającego rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 27 kwietnia 2010 r., gdyż w latach 70 – tych nie było takiego wydziału ani kierunku studiów. Wobec powyższego tytuł, który uzyskał Pan H………. Ł………… - tytuł inżyniera budownictwa wodnego jest odpowiednikiem tytułu inżyniera inżynierii sanitarnej. Powyższe potwierdza kopia złożonego dyplomu oraz opinia w sprawie technologii ścieków sporządzona przez Politechnikę Gdańską, Wydział Inżynierii Lądowej i Środowiska. Z treści niniejszej opinii wynika, że „(…) uprawnienia zawodowe upoważniały absolwentów tego Wydziału do prowadzenia robót sanitarnych w pełnym zakresie. Wydział Inżynierii Środowiska powstał dopiero w roku 1995 r. i funkcjonował do roku 1999. W 2004 roku, w oparciu o Uchwałę Senatu Politechniki Gdańskiej nr 86/04/XX z dnia 20 kwietnia 2004, Wydział Inżynierii Lądowej oraz Budownictwa Wodnego i Inżynierii Środowiska zostały połączone w obecny Wydział Inżynierii Lądowej i Środowiska”.

Odwołujący zwrócił jednocześnie uwagę, że wykształcenie Pana H………. Ł………… należy wiązać z uprawnieniami i jego doświadczeniem. Powyższe potwierdzają złożone przez Odwołującego kopie decyzji o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie – projektanta oraz kierownika budowy i robót.

Wobec powyższego należy podzielić pogląd Odwołującego, że Pan H………..

Ł………… posiada odpowiednie wykształcenie, równoważne z wykształceniem wymaganym przez Zamawiającego a Zamawiający nie może dyskryminować wykonawców wykazujących się osobami/inżynierami z długoletnim stażem, którzy uzyskali wykształcenie i uprawnienia przed wejściem w życie rozporządzenia z dnia 27 kwietnia 2010 r. Ponadto – na co zwrócił uwagę Odwołujący – Zamawiający w opisie sposobu oceny spełniania warunku nie powołał się na treść niniejszego rozporządzenia, przywołując je dopiero w odpowiedzi na odwołanie.

Wobec powyższego Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że Pan H………. Ł………… posiada odpowiednie wykształcenie, równoważne z wykształceniem wymaganym przez Zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutu nie wykazania 5 – letniego doświadczenia, Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający wprost nie wskazał, że technolog ma mieć doświadczenie związane z budową i rozruchem oczyszczalni ścieków a jedynie posłużył się stwierdzeniem „prac związanych z technologią oczyszczania ścieków”, jednocześnie nie definiując tego pojęcia. Zatem należy uznać, że doświadczenie wskazane w wykazie (t.j. okres 05.2007 r. – 05-2009 r. – Gmina Stara Kiszewa) należy uznać za potwierdzające spełnienie warunku wskazanego w rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 lit e. W konsekwencji zaliczenie

10 powyższego doświadczenia (05.2007 – 05.2009) powoduje wypełnienie wymogu wykazania się 5 - letnim doświadczeniem. Jak wskazał Odwołujący opisane w załączniku nr 6 doświadczenie technologa chronologicznie: od 05.2007 do 05.2009 wskazuje, że pełnił on funkcję inspektora nadzoru w gminie Stara Kiszewa przy budowie sieci wodociągowej, kanalizacji i tłoczni. Powyższe wypełnia warunek opisany w Rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 SIWZ i należy uznać, że są to prace związane z technologią oczyszczania ścieków. W szczególności przepompownie ścieków i tłocznie są obiektami służącymi do regulacji

napływu ścieków niezbędnej przy ochronie osadu czynnego przed wypłukaniem. Jeśli zamiarem Zamawiającego było opisanie warunku w sposób odmienny to powinien powyższe w sposób wyraźny i jednoznaczny wyartykułować w SIWZ.

Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp miało istotny wpływ na wynik niniejszego postępowania i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

…………………….

11