Wyrok KIO 1379/16 z 10 sierpnia 2016

Zamawiający Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Modernizacja przenośników taśmowych Intermet 1000 w celu prowadzenia transportu ludzi z poz. 865 m do partii Aw na poz. 665 m w KHW S.A. KWK „Mysłowice-Wesoła”«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 7.05.2016 r. pod nrem 2016/S 089-159198.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 22.07.2016 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty; Wykonawca [1] Elektrometal S.A. [pełnomocnik], [2] Wampol Sp. z o.o., [3] Linter S.A., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 25.07.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na:

1. zaniechanie Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. [dalej: „zamawiający”], polegające na nie odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Węglokoks S.A. [pełnomocnik], [2] MAS Sp. z o.o. i [3] MATIX Sp. z o.o. [dalej: „Konsorcjum Węglokoks”], mimo, że narusza ono zakaz korzystania z podwykonawców przy realizacji zamówienia [pkt 1.2.9 SIWZ oraz § 13 pkt 1 Wzoru Umowy] tj. jest sprzeczna z warunkami wymaganymi przez zamawiającego;
2. czynność zamawiającego, polegającą na zaproszeniu Konsorcjum Węglokoks do udziału w aukcji elektronicznej, mimo, że oferta Konsorcjum Węglokoks podlegała odrzuceniu, jako sprzeczna z SIWZ [pkt 1.2.9 SIWZ oraz § 13 pkt 1 Wzoru Umo-

wy];

1. czynność zamawiającego polegającą na przeprowadzeniu 27.07.2016 r. – aukcji elektronicznej z udziałem Konsorcjum Węglokoks, mimo że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu, a więc nie powinien on wziąć udziału w aukcji elektronicznej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

3

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez bezzasadne nieodrzucenie oferty Konsorcjum Węglokoks w przypadku, w którym oferta Konsorcjum Węglokoks narusza zakaz zatrudniania podwykonawców [pkt 1.2.9 SIWZ oraz § 13 pkt 1 Wzoru Umowy], a więc jest sprzeczna z SIWZ, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu;
2. art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne zaproszenie Konsorcjum Węglokoks do udziału w aukcji elektronicznej, tj. mimo tego, że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp [jako sprzeczna z pkt 1.2.9 SIWZ oraz § 13 pkt 1 Wzoru Umowy], co narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu;
3. art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z warunkami określonymi w art. 91b Pzp i SIWZ tj. z udziałem wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o dopuszczenie wnioskowanych dowodów przez odwołującego i uwzględnienie odwołania oraz: [A] w przypadku, w którym zamawiający nie przeprowadzi aukcji – nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności zaproszenia Konsorcjum Węglokoks do udziału aukcji elektronicznej;
2. dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w postępowaniu i odrzucenie oferty

Konsorcjum Węglokoks;

1. dokonania powtórnej czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji;

[B] w przypadku, w którym zamawiający przeprowadzi aukcję – nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności zaproszenia Konsorcjum Węglokoks do udziału aukcji elektronicznej;
2. unieważnienia czynności aukcji elektronicznej i – ewentualnych – innych czynności podjętych przez zamawiającego po przeprowadzeniu aukcji;
3. dokonania powtórnej oceny ofert złożonych w postępowaniu i odrzucenie oferty

Konsorcjum Węglokoks;

1. dokonania powtórnej czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji; ewentualnie:

4

1. nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania; oraz [w każdym z powyższych przypadków]:
2. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa prawnego, które będą wynikać z faktury VAT, która zostanie złożone do akt postępowania podczas rozprawy.

Argumentacja odwołującego

A. Przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp

1. 22.07.2016 r. odwołujący otrzymał informację o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej, której termin wyznaczył na 27.07.2016 r.

Dowód: [1] e-mail z 22.07.2016 r. z godz. 12:51 [w aktach postępowania przetargowego – złożonych na żądanie KIO].

1. Z tej informacji wynikało, że zamawiający zaprosił Konsorcjum Węglokoks [cena ofertowa Konsorcjum Węglokoks jest – na obecnym etapie postępowania – najniższą w postępowaniu tj. wynosi 4 880 000,00 zł netto, gdyż w treści maila została przekazana informacja o aktualnej pozycji odwołującego w postępowaniu [pozycja druga] tj. za ofertą Konsorcjum Węglokoks. Tak też kształtuje się aktualna pozycja odwołującego w rankingu [gdyby założyć, że oferta Konsorcjum Węglokoks nie podlega odrzuceniu, czemu odwołujący przeczy].

Dowód: [2] oferta Konsorcjum Węglokoks [w aktach postępowania przetargowego]; [3] oferta odwołującego [w aktach postępowania przetargowego].

1. Mając to na względzie, odwołujący podnosi, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp powoduje, że w aukcji elektronicznej będzie uczestniczył wykonawca, który nie powinien brać w niej udziału i odwołujący może nie być w stanie go przelicytować, co może spowodować, że odwołujący nie uzyska zamówienia i utraci możliwość osiągnięcia korzyści ekonomicznych z jego realizacji.
2. Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, a wskutek naruszeń przepisów Pzp przez zamawiającego odwołujący może ponieść szkodę tj. zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.

5

B. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Węglokoks w przypadku, w którym oferta Konsorcjum Węglokoks narusza zakaz zatrudniania podwykonawców [pkt 1.2.9 SIWZ oraz § 13 pkt 1 Wzoru Umowy], a więc jest sprzeczna z SIWZ, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu.

1. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z pkt 1.2.9 SIWZ, zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia przez wykonawcę tj. całego zakresu robót ujętych w rozdz. II SIWZ [Szczegółowe Wymagania Techniczne].

Dowód: [4] pkt 1.2.9 SIWZ [w aktach postępowania przetargowego].

1. W § 13 pkt 1 Wzoru Umowy, stanowiącego integralną część SIWZ wprost mowa, że zamawiający przy realizacji zakresu usług stanowiących przedmiot umowy wyklucza możliwość udziału podwykonawców.

Dowód: [5] § 13 pkt 1 wzoru umowy [w aktach postępowania przetargowego].

1. Z treści dokumentów dołączonych do oferty wynika, że Konsorcjum Węglokoks zamierza powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcy tj. firmie M-PROFIL Sp. z o.o. SK z siedzibą w Węgierskiej Górce.
2. Po pierwsze do oferty Konsorcjum Węglokoks została dołączona oferta techniczna, autorstwa M-PROFIL Sp. z o.o. SK, sporządzona na zlecenie Konsorcjum Węglokoks, z czego wynika wyraźny zamiar posłużenia się przez Konsorcjum Węglokoks przy wykonaniu zamówienia firmą M-PROFIL Sp. z o. o. SK, jako podwykonawcą. Nie sposób w inny racjonalny sposób wytłumaczyć – zdaniem odwołującego – faktu i celowości dołączenia przez Konsorcjum Węglokoks do oferty Konsorcjum Węglokoks oferty technicznej innego podmiotu tj. M-PROFIL Sp. z o.o. SK na wykonanie całego zakresu zamówienia.

Dowód: [6] s. 104-110 oferty Konsorcjum Węglokoks [w aktach postępowania przetargowego].

1. Po drugie, do oferty Konsorcjum Węglokoks dołączono również ofertę PPHU ATUT Sp. z o.o. na urządzenia i kable systemu SSP dla przenośnika taśmowego nr 1 z jazdą ludzi 987 m, z której to oferty wprost wynika, że została ona sporządzona dla klienta tj. MPROFIL Sp. z o.o. SK [na s. 111 oferty Konsorcjum Węglokoks wprost wskazano, że oferta PPHU ATUT Sp. z o.o. została sporządzona na zlecenie M-PROFIL Sp. z o.o. SK]. Potwierdza to jednoznacznie, że M-PROFIL Sp. z o.o. SK będzie podwykonawcą Konsorcjum 6

Węglokoks, gdyż brak jakichkolwiek racjonalnych podstaw, aby w przeciwnej sytuacji MPROFIL Sp. z o.o. SK pozyskiwała we własnym imieniu oferty na realizację części zamówienia, które ma realizować Konsorcjum Węglokoks. Innymi słowy, M-PROFIL Sp. z o.o.

SK zleciła PPHU ATUT Sp. z o.o. sporządzenie dla siebie oferty w zakresie urządzeń automatyki, które będą musiały być wykorzystane przy realizacji zamówienia, gdyż M-PROFIL Sp. z o.o. SK będzie podwykonawcą Konsorcjum Węglokoks w realizacji zamówienia.

Dowód: [7] s. 111-124 oferty Konsorcjum Węglokoks [w aktach postępowania przetargowego].

1. Z tych dokumentów wynika, że zamówienie będzie faktycznie wykonywał M-PROFIL Sp. z o.o. SK przy pomocy m.in. urządzeń automatyki, które zamierza kupić od PPHU ATUT Sp. z o.o., co oznacza, że M-PROFIL Sp. z o.o. SK będzie – zgodnie z ofertą Konsorcjum Węglokoks – podwykonawcą Konsorcjum Węglokoks, a co narusza regułę określoną w § 13 ust. 1 projektu umowy.
2. Z tych przyczyn zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp należy uznać za zasadny.

C. Zarzut naruszenia art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp

1. Odwołujący zarzuca naruszenie art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaproszenie Konsorcjum Węglokoks do udziału w aukcji elektronicznej tj. mimo tego, że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp [jako sprzeczna z § 13 pkt 1 Wzoru Umowy], co narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
2. Zarzut ten jest jedynie konsekwencją zasadności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż gdyby zamawiający zachował się zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i odrzucił ofertę Konsorcjum Węglokoks, to nie mógłby zaprosić Konsorcjum Węglokoks do udziału w aukcji elektronicznej, a – w konsekwencji – nie naruszyłby norm określonych w art.

91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp. Wszak, zgodnie z art. 91b Pzp, zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wyłącznie wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.

1. Jedynie z ostrożności procesowej [jeśli zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną] odwołujący zarzuca naruszenie art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez przeprowadzenie aukcji w sposób sprzeczny z art. 91b i art. 7 ust. 1 Pzp oraz postanowieniami SIWZ, gdyż z udziałem podmiotu, którego oferta podlegała odrzuceniu.

7

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 25.07.2016 r. (art.

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 27.07.2016 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

1. 07.2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia konsorcjum Węglokoks S.A. z siedzibą w Katowicach [pełnomocnik] i [2] Matix Sp. z o.o. złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 05.08.2016 r. (art. 186 ust. 1 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest [1] posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz [2] wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego [3] w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Żądanie unieważnienia postępowania, które należałoby rozważyć jako niespełniające interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący postawił w pkt VIII jako ewentualne, jeżeli nie będą mogły być wzięte pod uwagę wcześniej postawione żądania w pkt I-VII. Taki przypadek nie zaistniał w rozpoznawanym postępowaniu i dlatego Izba musiała uwzględnić posiadanie przez odwołującego interesu we wniesieniu odwołania.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

Ponadto Izba nie wzięła pod uwagę jedynego dowodu złożonego na rozprawie, który został złożony przez zamawiającego (dowód nr 1) pismo podmiotu Elektrometal z 8

1. 07.2016 r., z którego to pisma zamawiający wywodzi, że odwołujący także w swojej ofercie zaproponował system, którego odwołujący nie jest producentem. Dowód nie odnosił się do zakresu odwołania, a tylko dowód odnosił się do oferty odwołującego.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Węglokoks, mimo że oferta Konsorcjum Węglokoks narusza zakaz zatrudniania podwykonawców [pkt 1.2.9 SIWZ oraz § 13 pkt 1 Wzoru Umowy], a więc jest sprzeczna z SIWZ, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że zamawiający w pkt 1.2.9 str. 13 SIWZ ustanowił, że nie dopuszcza zatrudnienia podwykonawców przy wykonywaniu robót. Przedmiotem zamówienia nie są roboty budowlane, dlatego wyraz »roboty« należy rozumieć ogólnie jako synonim słowa »prace«, a w konkretnej sytuacji – »prace wykonywane przy realizacji zamówienia«, czyli wszystkie czynności wykonawcy podczas realizacji usługi, która jest przedmiotem zamówienia.

Dla zamawiającego istotne było, aby w szczególności w trakcie robót na dole nie przebywał nikt inny niż pracownicy wykonawcy wybranego do wykonania zamówienia publicznego, a więc aby w robotach w kopalni pod ziemią mogli przebywać tylko pracownicy wykonawcy. Jednak takie sformułowanie postanowień SIWZ w żaden sposób nie zawęża działań

wykonawcy do osobistego spełnienia zamówienia w całym zakresie zamówienia, czyli nie zawęża wykonawcy do wytworzenia wszystkich komponentów i zmontowania ich na terenie kopalni, jako przenośnika z odpowiednim osprzętem, oprogramowaniem i sterowaniem.

Izba również stwierdza, że gdyby zamawiający zmierzał do takiego ograniczenia wykonania zamówienia tylko przez producentów komponentów niezbędnych do wykonania zamówienia to musiałby inaczej sformułować postanowienia specyfikacji i wyraźnie wyartykułować takie wymagania. Na pewno nie mogłoby się wtedy znaleźć w specyfikacji postanowienie o elementach dostarczonych przez wykonawcę, co ma miejsce w pkt 6.3.8 str. 19 SIWZ. Ponadto ograniczenie wykonania zamówienia tylko przez producentów komponentów mogłoby się spotkać z odwołaniami, ale Izba w tym zakresie nie może rozpoznawać na postawie tylko ustnych oświadczeń składanych na rozprawie.

Zamawiający w trakcie badania ofert dokonał szczegółowej weryfikacji oferty przystępujący i uzyskał wyjaśnienie (niesprzeczne z ofertą), że wykonawca ten samodzielnie wykona 9 zamówienie, zgodnie z postanowieniami specyfikacji – pismo przystępującego z 14.07.2016

r.

Z oferty przystępującego sporządzonej na podstawie specyfikacji opracowanej przez zamawiającego i wyjaśnień przystępującego wynika, że podmioty zewnętrzne będą realizować dostawę urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia przez przystępującego.

Również Izba stwierdza, że gwarancja nie była wymagana przez zamawiającego w jakiejś szczególnej formie czy przez jakiś szczególny podmiot. W § 7 ust. 1 istotnych postanowień umowy zamawiający wskazał, że wykonawca ogólnie udzieli gwarancji na całą usługę w długości zadeklarowanej w ust. 3 formularza oferty. Dlatego Izba może poprzestać na ogólnym stwierdzeniu, że w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie ma unormowania który podmiot jest obowiązany udzielić gwarancji, a także brak jest takiego unormowania w przepisach Kodeksu cywilnego, którego to Kodeksu przepisy należy stosować w zamówieniach publicznych zgodnie z art. 14 Pzp.

Przepis art. 14 Pzp brzmi »Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm. 4) ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«.

W wybranej ofercie znajduje się schemat montażu systemu sterowania i bezpieczeństwa podmiotu ATUT. Izba stwierdza, za przystępującym, że dostarczony system sterowania i bezpieczeństwa bez schematu jest tylko „zbiorem części”. Urządzenia te muszą być zainstalowane na dole, a następnie tam odebrane przez odpowiednie służby i bez schematów taki montaż ani odbiór nie mógłby się realnie odbyć. Dlatego załączenie schematu do oferty nie może być potraktowane, jako coś wywołującego negatywne konsekwencje dla podmiotu składającego taką ofertę.

Ponadto zamawiający w specyfikacji oferuje wybranemu wykonawcy elementy starego przenośnika do transportu węgla. Jednak nowe urządzenie będące przedmiotem zamówienia będzie służyć do transportu ludzi i będzie w związku z tym musiało mieć nową deklarację zgodności. Usługa nie będzie polegać na przeróbce obecnego transportera węgla, ale wykonawca będzie miał możliwość (nie obowiązek) wykorzystania oddanych mu do dyspozycji elementów obecnego transportera węgla.

Wreszcie kwestionowanie zbytniej ogólności zobowiązania wykonawcy w ust. 7 formularza oferty dotyczącego zadeklarowania akceptacji istotnych postanowień umowy nie może być brane pod uwagę przez Izbę. Postanowienie o akceptacji warunków i wymagań zamawiającego jest powszechnie stosowane w postępowaniach zamówieniowych. Jest to postanowienie istotne dla zamawiającego, gdyż przecina możliwość wystąpienia jakichkolwiek dywagacji czy sporów na temat wykonania zamówienia. Dlatego ogólnikowość takiego postanowienia nie jest przeszkodą w jego stosowaniu w praktyce, chociaż w rzeczywistości 10

zamawiający powinni również starać się wykazać konkretne uregulowania zawarte w pozostałych dokumentach specyfikacji, które wskazują na sposób i zakres wykonania zamówienia. Wskazany przez zamawiającego wyrok KIO 1472/15 odnosi się do innego stanu faktycznego i dlatego nie może być wzięty pod uwagę przez Izbę w rozpoznawanej sprawie.

Wobec przytoczonych wyżej argumentów Izba nie może przychylić się do zarzutu

pierwszego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp przez bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Węglokoks [przystępującego].

W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust.

1 Pzp, przez bezpodstawne zaproszenie Konsorcjum Węglokoks [przystępującego] do udziału w aukcji elektronicznej, tj. mimo tego, że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp [jako sprzeczna z pkt 1.2.9 SIWZ oraz § 13 pkt 1 Wzoru Umowy], co narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że odwołujący nie dowiódł, że wystąpiły przesłanki nakazujące zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego. Dlatego zamawiający miał obowiązek zaprosić przystępującego do aukcji elektronicznej i działania zamawiającego nie naruszają przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Zostało to szczegółowo opisane wyżej w uzasadnieniu oddalenia zarzutu pierwszego i w związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne zaproszenie Konsorcjum Wę-

glokoks [przystępującego].

W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust.

1 Pzp, przez bezpodstawne przeprowadzenie aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z warunkami określonymi w art. 91b Pzp i SIWZ tj. z udziałem wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że odwołujący nie dowiódł, że wystąpiły przesłanki zakazujące zamawiającemu przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem przystępującego. Dlatego zamawiający miał obowiązek przeprowadzić aukcję elektroniczną i działania zamawiającego nie naruszają przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Zostało to szczegółowo opisane wyżej w uzasadnieniu oddalenia zarzutu pierwszego i w związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia art. 91b w zw. z art. 91a ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem Konsorcjum Węglokoks [przystępującego].

11

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………………… 12