Wyrok KIO 130/19 z 11 lutego 2019

1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża TBM Telekom Sp. z o.o. Sp. k. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący

……………

Zamawiający - Izba Administracji Skarbowej w Łodzi - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii stacjonarnej wraz z dzierżawa central telefonicznych dla Izby Administracji Skarbowej w Łodzi i podległych jednostek województwa łódzkiego.

W dniu 25 stycznia 2019 r. wykonawca TBM Telekom Sp. z o.o. Sp. k. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty Orange Polska S.A. i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z SIW Z. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w załączniku nr 1 do SIW Z – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, w punkcie 3 postawił wymóg w brzmieniu: Usługi połączeń telefonicznych muszą być zrealizowane dla Zamawiającego przy wykorzystaniu stacjonarnego zakończenia sieci, dostarczanego przez Wykonawcę w postaci linii analogowych PSTN lub cyfrowych łączy ISDN-PRA, ISDN-BRA.

Ilość i rodzaj łączy/kanałów została podana w Tabeli nr 1, oddzielnie dla każdej lokalizacji. Przedmiot zamówienia obejmuje też dzierżawę systemów telefonicznych PABX wraz z instalacją, zgodnie z pkt. 5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIW Z), w ilości określonej w tabeli nr 1 będącej załącznikiem do Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Wymagania dotyczące parametrów dzierżawionych systemów PABX zostały między innymi określone w pkt 36 podpunkt 4 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, gdzie Zamawiający wskazał: dopuszczalne typy portów zewnętrznych: PRA (30B+Dk BRA (2B+D), linie analogowe (wg tabeli nr 1 i 2). Celem wykazania, że zaoferowane przez wykonawcę, a będące przedmiotem dzierżawy systemy PABX odpowiadają co do ilości i rodzaju łączy/kanałów treści SIW Z w tym zakresie, zamawiający sformułował jednoznaczny wymóg wskazania w treści oferty w punkcie 7 Tabeli ostatnia kolumna Formularza Oferty (załącznik nr 2 do SIWZ ), zarówno ilości jak i rodzaju łączy/kanałów.

Zdaniem Odwołującego oferta złożona przez wykonawcę Orange we wskazanym wyżej zakresie (strona 4) nie odpowiada treści SIW Z, gdyż w miejsce wskazaniailości i rodzaju łączy/kanałów wykonawca dla lokalizacji z poz. 1-7 oraz 9-10 podał, 1 x E1, zaś dla lokalizacji z pozycji 8 użył sformułowania 1 x E1, 8 POTS. Tymczasem treść SIW Z stanowiąc o wymaganiach ilościowych dotyczących liczby kanałów/łączy (Tabela 2 będąca załącznikiem do Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia tj. Załącznika nr 1 do SIW Z) zawierała dla poszczególnych lokalizacji wymogi o treści: dla 1,2,4-7,9 lokalizacji – 30 kanałów/szczelin, 3 lokalizacja – 15 kanałów/szczelin, 8 lokalizacja – 35 kanałów/szczelin, 10 lokalizacja – 9 kanałów.

Odwołujący podniósł, że oznaczenie 1 x E1 użyte przez Orange Polska S.A. nie jest określeniem zarówno ilości jak i rodzaju kanałów/łączy, jakie będą dostępne w dzierżawionych systemach PABX. Zapis 1 x E1 nie jest nadto wskazaniem tożsamego z dopuszczonym przez Zamawiającego łącza PRA 30B+D. Brak wskazania przedmiotowego rodzaju łącza w ofercie uznanej za najkorzystniejszą tym samym nie potwierdza, że będzie możliwym prowadzenie jednocześnie 30 rozmów telefonicznych.

Zdaniem Odwołującego, określenie użyte przez Orange w tabeli jako 1 x E1 jest jedynie wskazaniem, że łącze pracuje na dwóch oddzielnych zestawach kabli o przepustowości całego łącza 2048 kb/s, w którym można uruchomić do 30 kanałów/szczelin rozmownych. Jaka będzie uruchomiona liczba kanałów rozmownych uzależnione jest od konfiguracji łącza przez dostawcę tego łącza, w tym przypadku firmę Orange. Od zastosowanej konfiguracji uzależniona jest wysokość opłaty abonamentowej. Tym samym brak wskazania w ofercie uznanej za najkorzystniejszą liczby i rodzaju łączy, poza oczywistą niezgodnością z treścią SIW Z, skutkuje nieporównywalnością w aspekcie cenowym

złożonych ofert.

Odwołujący podniósł, że treść oferty uznanej za najkorzystniejsza nie odpowiada treści SIW Z, gdyż identyfikacja istotnych cech przedmiotowych oferty nie następuje zarówno we formularzu oferty, jak i w żadnym innym elemencie oferty wybranej. To zaś czyni zasadnym odrzucenie oferty Orange na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.

Niezgodności oferty z treścią SIW Z wynika z braku wypełnienia obowiązku wskazania w treści oferty liczby i rodzaju łączy/kanałów dla przedmiotu dzierżawy. Użycie przez wykonawcę określenia 1 x E1 nie może zastąpić wskazania konkretnego rodzaju łącza i liczby kanałów/szczelin. Wykonawca na podstawie opisu przedmiotu zamówienia miał przedstawić Zamawiającemu konkretną konfigurację odpowiadającej jego wymaganiom. Potwierdzenie, że parametry techniczne spełnia przedmiot oferty miało być dokonane nie samym oświadczeniem, ale poprzez wskazanie indywidualnych cech świadczenia. Odmienne rozumienie prowadziłoby do przekreślenia celowości żądania przedstawienia szczegółowej konfiguracji parametrów technicznych.

Odwołujący podniósł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje odrzucić ofertę, której treść nie odpowiada treści SIW Z. Ustawa nie ustaliła definicji własnej pojęciaoferta, w związku z czym z mocy art. 14 ustawy Pzp zastosowanie znajdzie definicja zawarta w art. 66 § 1 Kc, zgodnie z którym oświadczenie woli stanowi ofertę, jeśli zawiera istotne postanowienia umowy. Przedmiot usługi (zindywidualizowany) stanowi element przedmiotowo istotny przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jej essentialia negotii. Tym samym nieskonkretyzowanie przedmiotu oferty – brak wskazania liczby i rodzaju łączy/kanałów, uniemożliwia weryfikację tej oferty co do zgodności z SIW Z, a nadto daje dużą dowolność wykonawcy na etapie realizacji umowy.

Odwołujący zaznaczył, że ewentualne wezwanie do wyjaśnień, skierowane przez Zamawiającego do wykonawcy byłoby niedopuszczalne, prowadziłoby bowiem do istotnych zmian w treści złożonej oferty, gdyż oznaczałoby konkretyzację przedmiotu świadczenia, a zatem czynność, którą wykonawca powinien dokonać konstruując ofertę złożoną Zamawiającemu.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Orange Polska S.A. i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił skutecznie wykonawca Orange Polska S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W załączniku nr 1 do SIW Z (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) Zamawiający określił m.in. następujące wymagania: -pkt 3: Usługi połączeń telefonicznych muszą być zrealizowane dla Zamawiającego przy wykorzystaniu stacjonarnego zakończenia sieci, dostarczanego przez Wykonawcę w postaci linii analogowych PSTN lub cyfrowych łączy ISDNPRA, ISDN-BRA. Ilość i rodzaj łączy/kanałów została podana w Tabeli nr 1, oddzielnie dla każdej lokalizacji. -Pkt 36 (Podstawowe wymagania dotyczące dzierżawionych systemów PABX) ppkt 4: dopuszczalne typy portów zewnętrznych: PRA (30B+D), BRA (2B+D), linie analogowe (wg tabeli nr 1 i 2).

W załączniku nr 2 do SIW Z Zamawiający określił wzór Formularza oferty, zawierający tabelę z wyszczególnionymi lokalizacjami (nazwami jednostek), oraz następującymi rubrykami do wypełnienia przez wykonawcę: typ oferowanego systemu PABX, ilość analogowych portów wewnętrznych, ilość wewnętrznych portów systemowych, ilość i typ łączy/kanałów miejskich.

Przystępujący w kolumnie dotyczącej ilości i typu łączy/kanałów miejskich wpisał 1xE1, a w odniesieniu do lokalizacji w poz. 8 – 1xE1, 8 POTS.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.

Ciężar wykazania w postępowaniu odwoławczym, że oferta Przystępującego nie odpowiada treści SIW Z, spoczywał na Odwołującym, stosownie do art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby Odwołujący nie przedstawił dowodów, które potwierdzałyby prezentowane przez niego tezy.

Po pierwsze Odwołujący twierdził, że określenie 1xE1 nie zawiera informacji o typie łącza, a oznacza jedynie łącze cyfrowe, bez doprecyzowania tego typu, w związku z czym może mieć ono inną postać niż dopuszczone przez Zamawiającego łącza cyfrowe ISDN-PRA lub ISDN-BRA. Twierdzenie to jednak, mimo spoczywającego na Odwołującym ciężaru dowodu, nie zostało poparte żadnymi dowodami. Przystępujący natomiast przedłożył oświadczenie przedstawiciela producenta centrali (Slican Sp. z o.o.), zawierające informacje, że: (…) Określenie E1 oznacza łącze cyfrowe pracujące w systemie podstawowego zwielokrotniania kanałów o przepustowości 64kb/s. Jego maksymalna przepustowość to 2048kb/s co pozwala na uzyskanie 30 kanałów transmisji danych, jednego kanału synchronizacji i jednego kanału sygnalizacyjnego. Na świecie istnieją dwa standardy podstawowego zwielokrotniania kanałów. Opisany tu E1 stosowany niemal na całym świecie, oraz T1 stosowany w USA, Japonii i Kanadzie. System T1 posiada 23 kanały danych 64kb/s jeden kanał synchronizacji i jeden kanał sygnalizacji. Określenie PRA oznacza Primary Rate Acces nazywany również PRI czyli Primary Rate Interface. Użycie słowa primary nie jest tu bez znaczenia, gdyż tego rodzaju dostęp może pracować wyłącznie z wykorzystaniem dostępu podstawowego opisanego w punkcie 1 czyli E1 lub T1.

30B+D jest to techniczne określenie przepustowości łącza PRA informujący ile kanałów jest wdanym łączu dostępnych.

Zgodnie z tym co zostało opisane w punkcje 1 dostęp podstawowy może w zależności od standardu posiadać 30 lub 23 kanały danych. Gdyby dla łącza użyć wyłącznie określenia PRA lub PRI nie wynikałoby z tego czy będzie ono pracowało w standardzie E czy T. Czyli czy będzie miało przepustowość 30 kanałów czy 23. Dlatego używając określenia łącze PRA, lub łącze PRI należy zawsze podać w rozszerzeniu w jakim standardzie będzie ono pracowało. Podsumowanie: W odniesieniu do dostępu podstawowego możemy użyć zamiennie kilku nazw, ale do prawidłowego określenia jego parametrów pracy trzeba zachować pewne zasady i tak -użycie określenia PRA jest nieprecyzyjne bo nie określa standardu działania -użycie określenia PRA(30B+D) jest prawidłowe, wskazuje typ łącza i standard -użycie określenia PRA (E1) jest prawidłowe, wskazuje typ łącza i standard -użycie określenia E1 (PRA) jest prawidłowe, wskazuje typ łącza i standard. -użycie określenia E1 jest prawidłowe.

Wszystkie określenia powyższe, czyli PRA czy 30B+D nie mogą pracować inaczej niż z wykorzystaniem łącza E1 lub T1. W warunkach polskich możemy mówić wyłącznie o E1 Użycie więc określenia E1 jest tożsame z określeniem PRA(30B+D). Pierwsze jednoznacznie określa łącze z 30 kanałami danych, gdyż wynika to ze standardu łącza.

Określenie PRA może być użyte zarówno przy 30 kanałowym jak i 23 kanałowym łączu. Dlatego dopiero określenie liczby kanałów (30B+D) jednoznacznie wskazuje że mowa jest o dostępie E1. Zarówno w pierwszym jak i drugim przypadku mowa jest zawsze o tym samym typie łącza.

Powyższe oświadczenie potwierdza tezę prezentowaną przez Przystępującego, że określenie E1 jest zamiennym określeniem łącza cyfrowego PRA(30B+D), będącego jednym z typów łącza dopuszczonych przez Zamawiającego. Ponadto Przystępujący przedłożył wydruki z branżowych stron internetowych, z których wynikają analogiczne wnioski. W świetle powyższego Izba nie znalazła podstaw do uznania, że wpisując w Formularzu ofertowym oznaczenie łącza E1 Przystępujący nie określił typu tego łącza. Teza ta nie została wykazana przez Odwołującego, stoi natomiast w sprzeczności z dowodami przedłożonymi przez Przystępującego.

Podobnie należy ocenić podniesiony przez Odwołującego zarzut o nieokreśleniu w ofercie Przystępującego liczby kanałów. Przedłożony na tę okoliczność przez Odwołującego wyciąg z cennika Orange nie może być uznany za dowód potwierdzający zasadność przedmiotowego zarzutu. Potwierdza on jedynie, że Orange oferuje łącza cyfrowe z różną liczbą kanałów, nie wynika jednak z niego, że dotyczy to łączy E1/ PRA(30B+D). Natomiast opisane wyżej dowody przedłożone przez Przystępującego potwierdzają, że łącze E1, to łącze o przepustowości 2048kb/s, co pozwala na uzyskanie 30 kanałów o przepustowości 64kb/s. Pozwala to przyjąć, że liczba kanałów wynika z samej nazwy typu łącza i jego standardu, a Odwołujący nie wykazał tezy przeciwnej. Określenie E1 zawiera zatem w sobie informację o liczbie dostępnych kanałów. Jak wynika z oświadczenia przedstawiciela spółki Slican, inaczej sytuacja wygląda w przypadku posłużenia się określeniem PRA lub PRI, gdyż nie wynikałoby z tego, czy łącze będzie pracowało w standardzie E czy T, a zatem czy będzie miało przepustowość 30 kanałów czy 23. W takim przypadku podanie wprost liczby kanałów należałoby uznać za niezbędne. Jeżeli jednak wykonawca oświadcza, że oferuje łącze E1, a zgodnie ze standardem tego łącza ma ono przepustowość 30 kanałów, to niewpisanie obok określenia łącza liczby 30 nie może być uznane za niedoprecyzowanie oferty. Brak jest również podstaw do twierdzenia, że wykonawca oferuje łącze skonfigurowane dla innej liczby kanałów niż charakteryzująca to łącze i niż wymagana przez Zamawiającego. Skoro w formularzu oferty podano oznaczenie łącza, z którego dla profesjonalistów wynika liczba kanałów, a wykonawca nie wskazał, że przedmiotem oferty jest łącze skonfigurowane inaczej, niż to wynika z jego charakterystyki, to zarzut nieokreślenia liczby kanałów należy uznać za niezasadny.

Należy więc stwierdzić, że w świetle przedłożonego materiału dowodowego brak było podstaw do uznania, że Przystępujący nie doprecyzował w ofercie rodzaju oferowanego łącza i liczby kanałów. Teza taka nie została wykazana przez Odwołującego, a z dowodów przedstawionych przez Przystępującego wynikają wnioski przeciwne.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący

……………….