Wyrok KIO 1298/12 z 2 lipca 2012

Zamawiający – Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu Collegium Medicum im.

Ludwika Rydygiera w Bydgoszczy – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,

na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Zakup wraz z dostawą urządzeń medycznych do radiologii i diagnostyki (oznaczenie sprawy nadane przez Zamawiającego: DEO/241-01/PW/MO/12).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 8 marca 2012 r. pod nr 2012/S_47-077213, z tym że 5 marca 2012 r. Zamawiający przesłał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.cm.umk.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).

Wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

13 czerwca 2012 r. Zamawiający przekazał faksem Odwołującemu – Dismed sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej również w skrócie „Dismed”) – zawiadomienie z 12 czerwca 2012 r. o rozstrzygnięciu postępowania w poszczególnych częściach zamówienia. Za najkorzystniejszą w części 6 zamówienia (dostawa aparatów przewoźnych RTG tzw. ramię C) została uznana oferta złożona przez Siemens sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, natomiast oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 2 miejscu.

21 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od błędnej oceny ofert złożonych na część 6. zamówienia w kryterium parametrów technicznych, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 2 pkt 4 ustawy pzp. Odwołujący domagał się nakazania Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem właściwej punktacji w ramach kryterium parametrów technicznych oraz wyboru oferty Odwołującego.

Odwołujący sprecyzował zarzuty wskazując następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania.

3

Sygn. akt

KIO 1298/12

W pierwszej kolejności Odwołujący podał, że na część 6 zamówienia złożono dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, przy czym cena oferty Odwołującego wyniosła 1.732.211,50 zł, a cena oferty Siemens 2.622.510,00 zł (Odwołujący na rozprawie sprostował omyłkowe wskazanie w treści odwołania, że są to kwoty netto). Zgodnie z punktem 2 części XIII s.i.w.z. dla każdej części zamówienia spośród ofert nieodrzuconych Zamawiający miał wybrać najkorzystniejszą spośród nieodrzuconych ofert na podstawie następujących kryteriów ich oceny: cena – 70% oraz parametry techniczne – 30%. Opis przedmiotu zamówienia dla części 6. obejmował w szczególności zestawienie parametrów technicznych podlegających ocenie (załącznik nr 19 do s.i.w.z), gdzie pod tabelą znalazły się wyjaśnienia uszczegółowiające s.i.w.z. w zakresie sposobu przyznawania punktacji za poszczególne parametry techniczne wymienione w poz. od 1 do 7 tabeli. Zamawiający ustanowił wymóg zaoferowania przez wykonawcę urządzenia o parametrach co najmniej takich, jakie określił w kolumnie pn. Parametr wymagany graniczny. Niespełnienie tego wymogu miało spowodować odrzucenie oferty. Podanie w ofercie parametru równego parametrowi granicznemu oznaczało, że wykonawca otrzyma 0 punktów. Natomiast za zaoferowanie urządzenia o lepszych parametrach lepszych wykonawca miał otrzymać dodatkowe punkty, przy czym maksymalna ilość punktów miała zostać przyznana za najlepsze parametry przedstawione w ofertach, a pozostałym ofertom proporcjonalnie mniej.

Odwołujący wskazał, że dotyczyło to trzech parametrów technicznych, które podlegały gradacji: pojemności cieplnej anody (wartość graniczna co najmniej 50 kHU), pojemności cieplnej kołpaka (wartość graniczna co najmniej 650 kHU) i głębokości ramienia C (wartość graniczna co najmniej 65 cm). W przypadku każdego z tych parametrów urządzenie najlepsze miało uzyskać 2 punkty, a pozostałe urządzenia o parametrach lepszych niż graniczne – proporcjonalnie mniej. W przypadku pozostałych czterech parametrów należało jedynie potwierdzić lub zaprzeczyć posiadaniu danej cechy przez oferowane urządzenie, co

miało skutkować odpowiednio przyznaniem 2 lub 0 punktów.

Odwołujący odniósł się do oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego w zakresie parametrów podlegających gradacji. W zakresie pojemności cieplnej anody Odwołujący zaoferował urządzenie posiadające ten parametr na poziomie 76 kHU, natomiast Siemens zaproponował urządzenie z parametrem odpowiadającym wartości granicznej (50 kHU).

Zamawiający prawidło przyznał ofercie Odwołującego 2 punkty, a ofercie Siemens 0 punktów. Odwołujący zaoferował urządzenie posiadające pojemność cieplną kołpaka na poziomie 750 kHU (tj. o 100 kHU więcej od wartości granicznej), w przypadku oferty Siemens parametr ten wynosi 1200 kHU (tj. o 550 kHU więcej od wartości granicznej). Zamawiający 4

Sygn. akt

KIO 1298/12

prawidło przyznał ofercie Siemens 2 punkty, jednakże błędnie ocenił pod tym względem ofertę Odwołującego, której przyznano 0 punktów. Zamawiający pominął fakt, że wartość parametru jest lepsza o 100 kHU od wartości granicznej, w związku z czym oferta Odwołującego proporcjonalnie winna otrzymać 0,36 pkt za pojemność cieplną kołpaka. W odniesieniu do głębokości ramienia C Odwołujący wskazał wartość 66 cm (tj. o 1 cm więcej od wartości granicznej), natomiast Siemens – 73 cm (tj. o 8 cm więcej od wartości granicznej). Zamawiający prawidło przyznał ofercie Siemens 2 punkty, jednakże błędnie ocenił w tym zakresie ofertę Odwołującego, której przyznano 0 punktów. Zamawiający pominął fakt, że wartość parametru jest lepsza o 1 cm od wartości granicznej, w związku z czym oferta Odwołującego powinna otrzymać 0,25 pkt za głębokość ramienia C.

Odwołujący przedstawił tabelę porównawczą obu ocenianych ofert uwzględniającą powyższe rozważania.

Zestawienie parametrów technicznych Dismed sp. z o. o. Siemens sp. z o. o.

Wartość Parametr Parametr Lp. Nazwa parametru ocenianego graniczna zaoferowan Punkty zaoferowany Punkty y1 Zdalny nadzór i bezpieczny zdalny dostęp dedykowany do urządzenia TAK / NIE NIE 0,00 TAK 2,00 przez producenta 2 Pojemność cieplna anody ≥ 50kHU 76 kHU 2,00 50 kHU 0,00 3 Pojemność cieplna kołpaka ≥ 650 kHU 750 kHU 0,36 1200 kHU 2,00 4 Głębokość ramienia C ≥ 65 cm 66 cm 0,25 73 cm 2,00 5 Bezprzewodowy dostęp do sieci za pomocą wi-fi lub Bluetouth z NIE 0,00 TAK 2,00 TAK / NIE pełną integracją z systemem PACS 6 Opcja fluoroskopii pulsacyjnej o częstotliwości nie mniejszej niż 15 TAK / NIE NIE 0,00 TAK 2,00 imp./s 7 Moduł laserowego pozycjonowania TAK / NIE NIE 0,00 TAK 2,00 ramienia C Suma 2,61 Suma 12,00

Odwołujący przedstawił także tabelę obrazującą wpływ zmiany oceny jego oferty w zakresie tych dwóch parametrów technicznych na sumaryczną ocenę w zakresie kryterium parametrów technicznych, a także końcową ocenę ofert, po uwzględnieniu wagi poszczególnych kryteriów oceny ofert.

Dismed Siemens Suma punktów za ocenę parametrów technicznych Waga 30% 6,5341 30,0000

5

Sygn. akt

KIO 1298/12

Dismed Siemens Cena oferty Waga 70% 70,0000 46,2362 Ocena łączna 76,5341 Ocena 76,2362

Odnośnie naruszenia zasad równego taktowania i uczciwej konkurencji Odwołujący podniósł, że powszechnie przyjmuje się, że ocena punktowa parametrów mierzalnych podlegających gradacji (takich jak pojemność cieplna kołpaka czy głębokość ramienia C), powinna odbywać się metodą proporcjonalności, odzwierciedlającą w optymalny sposób te

zasady. Natomiast zgodnie z metodyką przyznawania punktacji, którą w praktyce zastosował Zamawiający – maksymalną ocenę punktową otrzymywał Wykonawca, który zaoferował najwyższą wartość ocenianego parametru, jednak Odwołujący, który również zaoferował parametr przewyższający wartość graniczną – nie otrzymywał dodatkowych punktów.

Odwołujący stwierdził, że takie postępowanie Zamawiającego stanowi również jawne zaprzeczenie reguł przyjętych w pkt 3 lit. b załącznika nr 19 do s.i.w.z., gdyż Zamawiający zobowiązał się do proporcjonalnego przyznawania oceny punktowej za poszczególne parametry podlegające badaniu. Tym samym doszło do wyboru oferty niebędącej najkorzystniejszą w świetle przyjętych w s.i.w.z. kryteriów, co stanowi także naruszenie art.

91 ust. 1 i nast. pzp przez Zamawiającego.

22 czerwca 2012 r. Zamawiający wezwał pozostałych wykonawców uczestniczących w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, przekazując im równocześnie kopię odwołania. 25 czerwca 2012 r. do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez Siemens sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Przy braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz wobec dokonania zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia Wykonawcy Siemens do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego w charakterze uczestnika tego postępowania (Przystępującego).

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

27 czerwca 2012 r. Zamawiający przesłał do Izby pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że działając na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy pzp uwzględnia zarzuty 6

Sygn. akt

KIO 1298/12

przedstawione w odwołaniu w całości.

29 czerwca 2012 r. Przystępujący przesłał do Izby pismo, w którym oświadczył, że działając na podstawie art. 186 ust. 4 i 5 wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów w przedmiotowej sprawie przez Zamawiającego. Sprzeciw został podtrzymany na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, a wobec zgłoszonego przez Przystępującego sprzeciwu – na mocy art. 186 ust. 4 pzp sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w zakresie części 6. zamówienia, która była oceniana przez Zamawiającego.

Odwołujący ma zatem realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec podniesienia zarzutów nakierowanych na uzyskanie dla swojej oferty punktacji wyższej niż uzyskała oferta Przystępującego. Z kolei ocena oferty Odwołującego skutkująca sklasyfikowaniem jej na drugim miejscu przez Zamawiającego, naraża Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o

zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Odwołującego i oferty Przystępującego.

7

Sygn. akt

KIO 1298/12

Izba ustaliła w uzupełnieniu do informacji adekwatnie opisanych w odwołaniu, że w załączniku nr 19 do s.i.w.z. pn. Część 6 – dostawa aparatów przewoźnych RTG tzw. Ramię C zestawienie parametrów technicznych podlegających ocenie zamieszczono tabelę dla 7 parametrów zawierającą w kolejnych kolumnach: opis parametrów, określenie wielkości granicznej parametru, miejsce na wpisanie wielkości oferowanego parametru. Ostatnia kolumna „e” pn. pn. Punktacja w odniesieniu do parametrów z określoną liczbowo wielkością graniczną, zawierała następujące zdania: Najmniejsza wartość 0 pkt. Największa wartość 2 pkt. Pozostałe proporcjonalnie.

Pod tabelą zamieszono usystematyzowane w 5 pkt postanowienia, spośród których znaczenie dla sprawy mają następujące reguły zamieszczone w pkt 1 i 3 lit. b (dla porządku przytoczono także brzmienie pkt 2):

1. Wymogiem jest, aby Wykonawca zaoferował urządzenie, o parametrach CO NAJMNIEJ takich, jakie są przedstawione w rubryce „Parametr wymagany graniczny”. Niespełnienie tego warunku spowoduje odrzucenie oferty. Za podanie parametru równego parametrowi granicznemu, Wykonawca otrzyma 0 punktów.
2. W przypadku parametru ocenianego, nie będącego parametrem granicznym – gdy odpowiedź może brzmieć TAK lub NIE, Wykonawca winien udzielić odpowiedzi TAK albo NIE. W tych przypadkach za odpowiedzi „NIE” Zamawiający przyzna 0 pkt., a za odpowiedź „TAK” dodatkowe punkty w wysokości określonej w danej rubryce.
3. Za zaoferowanie urządzenia o lepszych parametrach niż podane wartości graniczne Wykonawca otrzyma dodatkowe punkty – zgodnie z oceną przedstawioną w kolumnie „Punktacja” powyższej tabeli, przy czym maksymalna ilość punktów przyznana zostanie za najlepsze parametry przedstawione w ofertach, a pozostałym ofertom proporcjonalnie mniej, według następujących reguł:

WO − WG b) gdy wymagana jest jak największa wartość: PKT 2 = MaxLP *

WMax − WG PKT – liczba punktów za dany parametr MaxLP – maksymalna liczba punktów możliwych do zdobycia za dany parametr (podana w kolumnie „Punktacja”) WG – wartość graniczna (podana w kolumnie „Parametr wymagany graniczny”) WO – wartość parametru zaoferowana przez Wykonawcę WMin – minimalna wartość podana w rozpatrywanych, nieodrzuconych ofertach WMax – maksymalna wartość podana w rozpatrywanych, nieodrzuconych ofertac 8

Sygn. akt

KIO 1298/12

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Potwierdził się zarzut dokonania przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego w kryterium parametry techniczne przez zaniechanie przyznania punktacji za parametry pojemności cieplnej kołpaka i głębokości ramienia C.

Na rozprawie okazało się, że istotą sporu pomiędzy Odwołującym (popieranym przez Zamawiającego) a Przystępującym jest interpretacja treści s.i.w.z. zamieszczonej w załączniku nr 19 dotyczącym parametrów technicznych podlegających ocenie w ramach części 6. zamówienia. Przystępujący nie podważał opisanych w odwołaniu reguł wynikających z postanowień pkt 1 i 3 b zamieszczonych pod tabelą, twierdząc jednak, że nie mają one jednak zastosowania do oceny oferty Odwołującego w zakresie drugiego i

trzeciego parametru. Według Przystępującego stoją temu na przeszkodzie informacje zamieszczone w kolumnie „e” tabeli, w sytuacji złożenia tylko dwóch ofert podlegających ocenie i oferujących wartości lepsze niż wymagane. Spośród tych dwóch ofert w Odwołujący wskazał niższą wartość, a zatem znajduje tu zastosowanie sformułowanie: najmniejsza wartość 0 pkt. Natomiast fraza: pozostałe proporcjonalnie – mogłoby znaleźć zastosowanie w przypadku złożenia co najmniej trzech ofert, dla oceny tej, w której określono wartość mieszczącą się pomiędzy największą a najmniejszą wartością zaoferowaną w postępowaniu.

Zdaniem Przystępującego oferta Odwołującego z najmniejszą zaoferowaną w postępowaniu wartością nie podlega ocenie proporcjonalnej według wzoru zamieszonego w pkt 3 b, gdyż nie jest to wartość „pozostała”, lecz najmniejsza. Przystępujący powołał się także na argument, że w przypadku innych części zamówienia, gdzie przewidziano ocenę proporcjonalną (załączniki do s.i.w.z. nr: 9, 11, 13, 15 i 17) w kolumnie „e” zamieszczono inne sformułowania, np. w przypadku załącznika nr 9 przy parametrach od 1 do 7: Wartość największa – 2 pkt. Pozostałe proporcjonalnie mniej.

W ocenie Izby rozumowanie Przystępującego oparte jest na wątłych podstawach faktycznych i nie odpowiada logicznej interpretacji całości postanowień s.i.w.z. dotyczących sposobu prowadzenia oceny w zakresie parametrów technicznych. W ocenie Izby odmienność sformułowań zamieszczonych w kolumnie „e” załącznika nr 19, w stosunku do np. załącznika nr 17, również dotyczącego dostawy aparatu przewoźnego RTG tzw. ramię C, jest wynikiem braku precyzji ze strony Zamawiającego. Treść s.i.w.z. nie jest aktem 9

Sygn. akt

KIO 1298/12

prawodawczym przygotowywanym zgodnie z regułami legislacji, a zatem okolicznością notoryjną jest występowanie między innymi sformułowań zbędnych, nieścisłych czy też brak ujednolicenia terminologii odnoszącej się do tych samych pojęć. Zamawiający w toku postępowania korygował na bieżąco dostrzeżone przez wykonawców nieścisłości, o czym świadczy np. usunięcie sformułowania: 0-graniczna wartość z kolumny „e” parametru 16 z załącznika nr 9 w reakcji na pytanie wykonawcy wskazujące, że dla tego parametru nie określono takiej granicznej wartości. Przede wszystkim istotne jest to, że lakoniczne sformułowania zamieszczone w kolumnach „e” załączników, poza wskazaniem, ile najwięcej i najmniej punktów można uzyskać, nie ustanawiają żadnych samoistnych reguł oceny, gdyż te zostały pełnymi zdaniami, punkt po punkcie, zostały opisane bezpośrednio pod tabelą. Z ostatniego zdania zamieszczonego w pkt 1 wynika jednoznacznie, że 0 pkt otrzymuje się za podanie wielkości parametru równej zdefiniowanej przez Zamawiającego. Jest to zatem owa najmniejsza wartość, która nie podlega punktacji. Z kolei w pkt 3 zadekretowano przyznanie dodatkowych punktów za zaoferowanie urządzenia o parametrach lepszych niż wymagane, w granicach wynikających z punktacji wskazanej w kolumnie „e” tabeli. Jednocześnie wskazano, że ocena w tych granicach będzie dokonywana przez przyznanie ofercie z najlepszą wielkością parametru maksymalnej liczby punktów, a wszystkim pozostałym proporcjonalnie mniej. Wreszcie w lit. a oraz b określono matematyczne wzory, w zależności od tego czy pożądana jest jak najmniejsza, czy jak największa wartość, według których będzie ta proporcja wyliczana. W ocenie Izby nie sposób uznać, że ta jednoznaczna regulacja nie znajduje zastosowania tylko z tego powodu, że ocenie podlegały tylko dwie oferty, z których jedna oferuje największą wartość, a druga najmniejszą wartość, a zatem żadna nie podpada pod enigmatyczne sformułowanie pozostałe proporcjonalnie.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania – i działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji. kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy pzp, a także na podstawie § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając 10

Sygn. akt

KIO 1298/12

Przystępującego zgłaszającego sprzeciw kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, z ograniczeniem jego wysokości wynikającej ze złożonego do akt sprawy rachunku do kwoty 3600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit b rozporządzenia. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów według norm przepisanych, gdyż do zamknięcia rozprawy nie przedstawiono żadnych rachunków.

Przewodniczący

……………………………… 11