Wyrok KIO 12/23

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
2. 1 unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w obu częściach postępowania, 1.2 ponowną ocenę ofert w postępowaniu, 1.3 odrzucenie oferty złożonej w obu częściach postępowania przez M. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. z siedzibą we Władysławowie.
3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Akademię Marynarki Wojennej im. Bohaterów Westerplatte z siedzibą w Gdyni i:
4. 1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

……………………………..……………………………

Sygn. akt

KIO 12/23

Uz as adnienie Akademia Marynarki Wojennej im. Bohaterów Westerplatte z siedzibą w Gdyni (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, dalej:

Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa różnych produktów żywnościowych, konserw i przetwory z mięsa, warzyw konserwowych i/lub puszkowanych do AMW Gdynia oraz do AOS w Czernicy k. Chojnic w roku 2023”, numer referencyjny: 80/ZP/22.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 11 listopada 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 218-625443.

2 stycznia 2023 r. wykonawca Stemar Sp. z o.o. z siedzibą we Władysławowie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu w obu częściach postępowania naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 58 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm. – dalej jako: Kc) oraz art. 83 § 1 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp,
2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm. – dalej jako: Uznk), przez ich niezastosowanie i w konsekwencji nieodrzucenie oferty złożonej przez M. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. z siedzibą we Władysławowie (dalej: MLH), w sytuacji złożenia przez tego wykonawcę oferty wyłącznie w celu obejścia przepisów Pzp, tj. art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz w warunkach pozorności oświadczenia woli (oferty) wykonawcy, a także w sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

Uznk, podczas gdy MLH nie posiadał warunków oraz nie dysponował zapleczem logistyczno-magazynowym oraz transportowym niezbędnym do prawidłowej realizacji zamówienia, a faktycznym wykonawcą zamówienia ma być J. L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą FIRMA „MARIT” J. L. – matka M. L., co w konsekwencji doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej dla obu części zamówienia ofert złożonych przez MLH, które to oferty podlegały odrzuceniu na podstawie wskazanych wyżej przepisów.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej co do obu Części postępowania, powtórzenia czynności oceny ofert oraz nakazanie odrzucenia ofert wykonawcy MLH.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m. in.:

Zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) Zamawiający wymagał od wykonawców spełnienia warunków zdolności technicznej lub zawodowej w postaci dokonanego do Wojewódzkiego Inspektora Jakości Handlowej Artykułów Rolno-Spożywczych zgłoszenia prowadzonej działalności gospodarczej w zakresie produkcji, składowania, konfekcjonowania i obrotu artykułami rolno-spożywczymi. Zamawiający wymagał nadto, aby wykonawcy posiadali wdrożony system HACCP wydany przez firmy posiadające akredytacje i uprawnienia Polskiego Centrum Akredytacji z siedzibą w Warszawie lub krajowej organizacji akredytacyjnej dla danego kraju albo zaświadczenia właściwego organu Państwowej Inspekcji Sanitarnej lub organu Inspekcji Weterynaryjnej o sprawowaniu nadzoru nad stosowanie wdrożonego systemu HACCP – Rozdział 8 pkt 1 ppkt 4 SWZ.

21 grudnia 2022 roku Zamawiający opublikował zawiadomienie z 21 grudnia 2022 roku o wyborze najkorzystniejszej oferty na Część I i II zamówienia. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy MLH.

M. L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. – jest córką J. L. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FIRMA „MARIT” J. L.. Zgodnie z posiadanymi przez Odwołującego informacjami, przed Sądem Rejonowym w Wejherowie pod sygn. akt II K 171/21 toczyło się postępowanie zakończone prawomocnym wyrokiem skazującym J. L. za przestępstwa z katalogu zawartego w art. 108 ust. 1 pkt. 1 Pzp. Odwołujący sygnalizował Zamawiającemu ww. okoliczność dotyczącą M. L. oraz J. L.. Dotychczas M. L. nie realizowała jakichkolwiek zamówień publicznych, ani nie składała ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, o których wiadomo Odwołującemu. Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego, M. L. nie posiada jakiegokolwiek zaplecza magazynowo-logistycznego ani środków transportu, za pomocą których możliwa byłaby prawidłowa realizacja zamówienia. Takim zapleczem niewątpliwie dysponuje J. L., która to niejednokrotnie realizowała zamówienia publiczne o przedmiocie tożsamym do przedmiotu zamówienia. Jednakże, w związku z wydaniem przez Sąd Rejonowy w Wejherowie prawomocnego wyroku skazującego J. L. za przestępstwa stanowiące podstawę wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, oferta w niniejszym postępowaniu została złożona przez córkę skazanej, M. L.

J. L. składała oferty do szeregu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które to z uwagi na wskazywane przez Odwołującego okoliczność – skazanie prawomocnym wyrokiem – zostały odrzucone przez zamawiających:

1. Dom Pomocy Społecznej „Leśny” w Zaskoczynie, postępowanie nr DPS.281.4.2022.ZP;
2. 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wejherowie, postępowanie nr 18WOGSZP.2712.55.2022;
3. Gminę Miejską Rumia, postępowanie nr ZP.271.29.2022;
4. Gminę Miejską Rumia, postępowanie nr ZP.271.30.2022;
5. Gminę Miejską Rumia, postępowanie nr ZP.271.31.2022;
6. Gminę Miejską Rumia, postępowanie nr ZP.271.33.2022;
7. Komenda Portu Wojennego w Gdyni, postępowanie nr 140/KPW/ŻYWN/2022.

Na dowód powyższego Odwołujący złożył dokumenty potwierdzające wykluczenie wykonawcy Firma MARIT J. L. z powyższych postępowań.

Wedle wiedzy Odwołującego wykonawca MLH nie składał ofert w jakichkolwiek postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. MLH rozpoczął składanie ofert w ostatnich miesiącach, z uwagi na powstałą w stosunku do J. L. obligatoryjną podstawę wykluczenia. Złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu stanowiło zatem próbę obejścia obligatoryjnej przesłanki wykluczenia rzeczywistego wykonawcy zamówienia, tj. J. L.. Oferta MLH miała również pozorny charakter, ponieważ z uwagi na wskazane wcześniej okoliczności, w tym brak odpowiedniego zaplecza, nie powinno budzić wątpliwości stwierdzenie, że rzeczywistym wykonawcą zamówienia ma być J. L., a nie M. L.

MLH działał w celu ukrycia rzeczywistego wykonawcy zamówienia, t.j. J. L. podlegającej wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp. W konsekwencji oferta MLH powinna zostać odrzucona jako nieważna na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 58 § 1 Kc oraz art. 83 § 1 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie odrzucając oferty MLH, dopuścił się naruszenia wskazanych przepisów, stąd zasadny był również zarzut nr 1 odwołania.

Przytoczone okoliczności faktyczne dotyczące wykonawcy, jego rzeczywista motywacja, nieposiadanie przez MLH odpowiedniego zaplecza magazynowo logistycznego oraz środków transportu umożliwiających prawidłową realizację zamówienia, próba wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co do rzeczywistego wykonawcy zamówienia, świadczyły o złożeniu przez MLH oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zachowanie wykonawcy MLH należało zakwalifikować jako sprzeczne z dobrymi obyczajami, bowiem wykonawca nie posiadając doświadczenia czy też odpowiedniego zaplecza technicznego umożliwiającego prawidłową realizację zamówienia, ukrył rzeczywistą motywację złożenia oferty.

12 stycznia 2023 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.:

Zarzuty odwołania jako bezpodstawne powinny zostać oddalone.

Podstawowym argumentem Odwołującego był fakt, że J. L. została prawomocnie skazana za przestępstwo z katalogu znajdującego się w przepisie art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp.

M. L. mimo, że prowadzi działalność gospodarczą w podobnym zakresie usługowym co jej matka, jest osobnym podmiotem prawa działającym we własnym imieniu. W ocenie Zamawiającego nie są to żadne działania pozorne, gdyż prowadzi tą działalność już ponad 3 lata i posiada w tym zakresie wszelkie wymagane prawem dokumenty, świadczące o zdolności technicznej do realizacji przedmiotowego zamówienia już od 2019 roku.

M. L. nie odpowiada za działania członka swojej rodziny, w szczególności zaś nie podlega wyłączeniu z udziału w postępowaniu przetargowym z powodu zaistnienia przesłanki wykluczenia dotyczące jej matki.

Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, jakoby działalność M. L. sterowana była przez J. L. w celu ominięcia Pzp.

Zamawiający wskazał, że wykonawca MLH wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, czego Odwołujący nie kwestionował.

Nawet jeżeli M. L. faktycznie nie posiada własnego zaplecza logistyczno-magazynowego (w szczególności magazynu oraz samochodów dostawczych przeznaczonych do przewozu żywności) – czego Odwołujący nie wykazał – to nie stoi to na przeszkodzie w prawidłowym wykonaniu zamówienia. Potrzebne narzędzia M. L. może kupić lub wynająć – od kogokolwiek, w tym swojej matki, co nie czyniłoby w żadnym wypadku wynajmującego wykonawcą.

Złożenie oferty przez MLH nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 Uznk. Działanie takie nie było sprzeczne z prawem ani dobrymi obyczajami, zatem bez znaczenia pozostawało, czy zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy (w szczególności Odwołującego; tak m. in. M. Zdyb [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, red. M.

Sieradzka, Warszawa 2016, art. 3).

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że zasługuje ono na uwzględnienie.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:

1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami,
2. oferty wykonawcy MLH,
3. dokumentów złożonych przez strony w toku postępowania odwoławczego, w tym dokumentacji fotograficznej złożonej przez Odwołującego z pismem procesowym z 12 stycznia 2023 r.

Izba ustaliła, co następuje:

Dowody dotyczące bezpośrednio zarzutów odwołania złożone zostały jedynie przez Odwołującego. Zamawiający wskazał na dowody znajdujące się w aktach postępowania:

1. Wypis z CEiDG wykonawcy MLH,
2. Zaświadczenie o wpisie do Rejestru Przedsiębiorstw PWIJHARS,
3. Zaświadczenie nr 30/2022 o wpisie do Rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów państwowej inspekcji sanitarnej,
4. Zaświadczenie nr 7/DL/22 z dnia 17.11.2022 r. w sprawie wdrożenia i stosowania zasad systemu HACCP, ale wykazał w ten sposób jedynie, że wykonawca MLH spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący w ogóle nie kwestionował spełnienia przez MLH warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z Rozdziałem 8 SWZ w postępowaniu ustanowione zostały następujące warunki udziału w postępowaniu:

1. „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
2. zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; Opis spełnienia warunku: Wykonawca musi posiadać zdolność do występowania w obrocie gospodarczym tj. być wpisanym do Krajowego Rejestru Sądowego lub Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej - dotyczy wszystkich części.
3. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; Opis spełnienia warunku:

Zamawiający odstępuje od opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków w tym zakresie. Zamawiający nie dokona oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

1. sytuacji ekonomicznej lub finansowej; Opis spełnienia warunku:

Zamawiający odstępuje od opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków w tym zakresie. Zamawiający nie dokona oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu

1. zdolności technicznej lub zawodowej; Opis spełnienia warunku: Wykonawca musi zgłosić, że podjęta przez Wykonawcę działalność gospodarcza w zakresie produkcji, składowania, konfekcjonowania i obrotu artykułami rolno-spożywczymi zgłoszona została właściwemu ze względu na miejsce zamieszkania lub siedzibę Wykonawcy, Wojewódzkiemu Inspektorowi, Jakości Handlowej Artykułów Rolno-Spożywczych (podstawa: art. 12 Ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r., o jakości handlowej artykułów rolnospożywczych; Dz.U. 2021 poz. 630) - dotyczy wszystkich części. Wykonawca musi posiadać potwierdzenie wdrożonego systemu HACCP w formie certyfikatu systemu HACCP wydanego przez firmy posiadające akredytacje i uprawnienia Polskiego Centrum Akredytacji z siedzibą w Warszawie lub krajowej organizacji akredytacyjnej dla danego kraju albo zaświadczenia właściwego organu Państwowej Inspekcji Sanitarnej lub organu Inspekcji Weterynaryjnej o sprawowaniu nadzoru nad stosowaniem wdrożonego systemu HACCP- dotyczy wszystkich części”.

Wobec powyższego Zamawiający w ogóle nie weryfikował doświadczenia wykonawców, a co za tym idzie nie badał okoliczności, które były podstawą faktyczną odwołania. Zamawiający nie złożył również żadnego dowodu przeczącego tezie Odwołującego, że MLH w rzeczywistości nie prowadzi działalności gospodarczej.

Co istotne – do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił wykonawca MLH. Fakt ten sam w sobie nie może być i nie jest okolicznością obciążającą dla tego wykonawcy. Wykonawcy nie mają obowiązku przystępować do postępowania odwoławczego. MLH jest jednak podmiotem, który w stosunkowo łatwy sposób mógł podważyć twierdzenia Odwołującego, choćby składając dowody z dokumentów dotyczących bieżącej działalności (np. rachunki, faktury itp.).

Zamawiający o ile zaprzeczył stanowisku Odwołującego, o tyle nie odniósł się w ogóle do dowodów Odwołującego, w tym do fotografii prezentujących miejsce, w którym MLH ma według dokumentów złożonych Zamawiającemu prowadzić działalność gospodarczą.

W oparciu o dowody złożone przez Odwołującego oraz dokumentację postępowania Izba ustaliła, co następuje:

1. Pani M. L. prowadzi działalność gospodarczą od 22 lutego 2019 r., a stałym miejscem wykonywania działalności jest Władysławowo, ul. Gdańska 65. Numer telefonu to 792 … 854.
2. Pani J. L. prowadzi działalność gospodarczą od 1 maja 1999 r., podstawowym adresem prowadzonej działalności jest Starzyński Dwór, ul. Jana Karwasza 19, a dodatkowymi, stałymi miejscami wykonywania działalności są Puck, ul. Żarnowiecka 5 oraz Władysławowo, ul. Gdańska 65.
3. Adres do doręczeń dla obu ww. wykonawców to Starzyński Dwór, ul. Jana Karwasza 19.

Powyższe dane zostały ustalone w oparciu o złożone przez Odwołującego skany wydruków z systemu CEiDG.

1. W ofercie złożonej Zamawiającemu przez MLH adres wykonawcy to: ul. Gdańska 65, Władysławowo (pieczątka na ofercie, JEDZ).
2. Numer telefonu J. L. to 792 … 485 (pieczątka firmowa na ofercie Firmy Marit złożonej zamawiającemu Szkole Podstawowej nr 56 im. Andrzeja Struga w Gdańsku – dowód złożony przez Odwołującego),
3. Wygląd budynku pod adresem ul. Gdańska 65 we Władysławowie wskazuje na to, że nie jest on od dłuższego czasu używany. Na drzwiach wejściowych do budynku od wewnętrznej strony szyby przyklejona jest kartka o treści: „Zamknięte. Zapraszamy do hurtowni MARIT Puck ul. Żarnowiecka lub prosimy składać zamówienia telefonicznie 792242485” (dokumentacja fotograficzna załączona do pisma procesowego Odwołującego z 12 stycznia 2023 r.).

Izba zweryfikowała wiarygodność fotografii budynku pod adresem ul. Gdańska 65 we Władysławowie w następujący sposób:

Odwołujący wraz ze zdjęciami przekazał zrzuty ekranu z portalu Google Maps w celu wykazania, że budynek pod wspomnianym adresem jest tym samym, którego dotyczy materiał fotograficzny. Według danych exif fotografii przekazanych przez Odwołującego zostały one wykonane 5 stycznia 2023 r. nie budziło więc wątpliwości, że zdjęcia prezentują aktualny stan budynku, w którym MLH prowadzi działalność gospodarczą.

Odwołujący złożył również dowody na potwierdzenie faktu, że Firma Marit J. L. została na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp wykluczona z postępowań prowadzonych przez zamawiających:

1. Dom Pomocy Społecznej „Leśny” w Zaskoczynie, postępowanie nr DPS.281.4.2022.ZP;
2. 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wejherowie, postępowanie nr 18WOGSZP.2712.55.2022;
3. Gminę Miejską Rumia, postępowanie nr ZP.271.29.2022;
4. Gminę Miejską Rumia, postępowanie nr ZP.271.30.2022;
5. Gminę Miejską Rumia, postępowanie nr ZP.271.31.2022;
6. Gminę Miejską Rumia, postępowanie nr ZP.271.33.2022;
7. Komenda Portu Wojennego w Gdyni, postępowanie nr 140/KPW/ŻYWN/2022.

Wobec powyższego Izba uznała, że stan faktyczny opisany przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania odpowiada prawdzie, tj. pani M. L. w rzeczywistości nie prowadzi działalności gospodarczej.

Co za tym idzie wobec braku dowodów przeciwnych, opierając się na zasadach doświadczenia życiowego Izba uznała, że Odwołujący słusznie twierdził, że wykonawca MLH złożył ofertę w postępowaniu, mimo, że nie miał zamiaru realizacji przedmiotu zamówienia. Biorąc przy tym przytoczoną wyżej informację o skierowaniu ewentualnych klientów wykonawcy MLH pod adres hurtowni Firmy MARIT J. L. wraz z podaniem numeru telefonu pani J. L. Izba uznała, że – zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego – rzeczywistym celem złożenia oferty w postępowaniu przez MLH było umożliwienie pani J.

L. uniknięcia skutków wynikających z art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp.

W konsekwencji Izba uznała za zasadne oba zarzuty odwołania. Oferta wykonawcy MLH ma charakter pozorny – oferta nie została złożona w celu uzyskania zamówienia i jego realizacji przez wykonawcę MLH, a przez Firmą MARIT J. L..

Działanie takie stanowiło tym samym czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ zmierzało do obejścia przez panią J. L. (przy pośrednictwie wykonawcy MLH) skutków przewidzianych w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący

………............…………………..……………

10