Wyrok KIO 1196/11 z 21 czerwca 2011

Zamawiający JEDNOSTKA WOJSKOWA 4430, ul. Sikorskiego 2, 63-100 Śrem wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa sprzętu

informatycznego«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

1. 05.2011 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod nrem 2011/S 101-165643.
2. 06.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wykonawca LOCO A. Sawczuk, S.

Szyłko sp.j., ul. Dworcowa 83, 85-009 Bydgoszcz wniósł do Prezesa KIO odwołanie na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanych »specyfikacją« bez bliższego określenia).

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:

1. art. 7 ust. 1 Pzp, co do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 29 ust. 2 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję przez sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób nieuzasadniony ogranicza krąg potencjalnych wykonawców Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
3. dokonania modyfikacji postanowień specyfikacji w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania;
4. zmiany treści ogłoszenia w zakresie przedłużenia terminu składania ofert.

Argumentacja odwołującego:

W szczegółowym opisie (specyfikacji) sprzętu przeznaczonego do zakupu (załącznik nr 2A) dla zadania nr 1 zamawiający zawarł następujący warunek techniczny: »obudowa – zasilacz o mocy maks. 255 W i wydajności 88%«.

Odwołujący wnosi o zmianę postanowienia w następujący sposób: »obudowa – zasilacz o mocy maks. 255 W i wydajności min. 88% lub zasilacz o mocy maks. 320 W o wydajności min. 89% z funkcją aktywnego stabilizatora napięcia (PFC)« – alternatywnie odwołujący wnosi o zmianę postanowienia w następujący sposób:

3 »obudowa – zasilacz dedykowany przez producenta komputera o sprawności min. 88% z funkcją stabilizatora napięcia (PFC), o mocy zapewniającej prawidłową pracę wszystkich komponentów przewidzianych przez producenta do oferowanej konfiguracji sprzętowej«.

Wymagany przez zamawiającego parametr, w zestawieniu z pozostałymi wymaganiami, sztucznie ogranicza grono potencjalnych wykonawców do tych wykonawców, którzy zaoferują sprzęt posiadający zasilacz o mocy maks. 255 W i wydajności 88% nie określając jednocześnie najważniejszego parametru określającego zużycie energii przy wyspecyfikowanej konfiguracji.

Parametr określający moc maksymalną zasilacza jest wyłącznie parametrem mówiącym o maksymalnej mocy pobieranej przez zasilacz po stronie pierwotnej, tj. z sieci energetycznej, natomiast wydajność określa ile mocy pobieranej z sieci energetycznej może zostać przekazana do urządzeń znajdujących się po stronie wtórnej zasilacza.

Zastosowanie zasilacza o wyższej mocy z funkcją aktywnego stabilizatora PFC nie powoduje zwiększenia zużycia energii elektrycznej, a jedynie świadczy o potencjale zasilacza, który w oferowanej konfiguracji będzie charakteryzował się zużyciem energii na tym samym, bądź niższym poziomie od zasilacza o wyspecyfikowanej przez zamawiającego mocy, gdyż moc pobierana zależna jest od wyposażenia komputera i generowanego przez te urządzenia obciążenia, tym samym można stwierdzić, iż w każdej zaoferowanej stacji roboczej zgodnej z wymaganiami zamawiającego będzie to wartość porównywalna.

Zasilacz posiada układ aktywnego PFC, który dostosowuje się do obciążenia i do warunków w sieci elektrycznej, przez co jest w stanie korygować przesunięcie fazowe w sposób wydajny, niezależnie od warunków pracy zasilacza. W wyniku zastosowania układu aktywnego PFC utrata mocy pobieranej z sieci elektrycznej jest bardzo niska, praktycznie stała w całym zakresie pobieranej mocy zasilacza i gwarantuje niższe zużycie energii elektrycznej.

Parametrem, który ma bezpośredni wpływ na zużycie energii przy założeniu takiej samej

konfiguracji komputera jest parametr określający sprawność zasilacza, gdyż określa on ile pobieranej energii z sieci elektrycznej (po stronie pierwotnej zasilacza) jest tracone, aby wytworzyć odpowiednie napięcia przy aktualnym zapotrzebowaniu na prąd wymaganym do prawidłowego działania urządzeń komputera (po stronie wtórnej).

Wyższa moc maksymalna zasilacza zapewnia zamawiającemu większą elastyczność w zakresie możliwości rozbudowy danej stacji roboczej w przyszłości, gdyż jak wiadomo każde dodatkowe urządzenie generuje dodatkowe obciążenie. W aktualnej konfiguracji maksymalna moc zasilacza nie zostanie nigdy osiągnięta.

Odwołujący wnosi o dopuszczenie zastosowania rozwiązania alternatywnego – zasilacza o mocy maks. 320 W o wydajności min. 89% z funkcją aktywnego stabilizatora napięcia (PFC) lub zdefiniowanie przedmiotowego wymagania w sposób korzystny dla zamawiająCe-

4 go tj. uwzględniający sprawność zasilacza o mocy zapewniającej prawidłową pracę wszystkich komponentów przewidzianych przez producenta do oferowanej konfiguracji sprzętowej.

Zastosowanie rozwiązania równoważnego zagwarantuje realizację zasady uczciwej konkurencji bez uszczerbku dla uzasadnionych potrzeb zamawiającego oraz wpłynie na konkurencyjność postępowania, zapewniając jednocześnie znaczące oszczędności zamawiającemu.

Wymogi zamawiającego zostały określone w sposób grożący dyskryminacją potencjalnych producentów i producenta niezasadnym faworyzowaniem jedynego spełniającego wymogi. Preferowanie jednego z dostępnych na rynku producentów określonego sprzętu, a z drugiej strony ograniczanie dostępu do rynku innemu producentowi wskazuje na naruszenie podstawowych zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji.

Przedmiot opisany przez zamawiającego wskazuje na konkretny produkt, możliwy do zidentyfikowania, mimo braku powołania się wprost na nazwę producenta (takie postępowanie także uznano za zachowanie naruszające uczciwą konkurencję w wyroku Zespołu Arbitrów z 20 kwietnia 2004 r., sygn. akt UZP/ZO/0-725, wyroku KIO z 7 października 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1188/09).

Sposób opisania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia rażąco narusza zasadę uczciwej konkurencji przez określenie wymagań technicznych w nieuzasadniony sposób.

Art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp stanowią odzwierciedlenie wspólnotowej zasady wyrażonej w art. 23 ust. 2 dyrektywy 204/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U L 134 z 30.04.2004) nakazującej, żeby specyfikacja techniczna umożliwiała oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie powodowała tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.

Zdaniem odwołującego wymogi ustalone przez zamawiającego stanowią przeszkodę do udziału w postępowaniu innych wykonawców niż wykonawcy oferujący produkty charakteryzujące się nieuzasadnionym parametrem wydajności zasilacza.

Zasada uczciwej konkurencji oznacza, że zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w taki sposób, aby poszanowane zostało prawo innych do swobodnego udziału w postępowaniu oraz nie podejmowania przez zamawiającego jakichkolwiek działań, które mogłyby wpłynąć na zakłócenie uczciwej konkurencji. Literalna wykładnia art. 29 ust. 2 Pzp wskazuje, że dla uznania naruszenia ustanowionego zakazu wystarczające jest jedynie takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś – godzić w nią bezpośrednio (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z 24 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/KD 85/10).

5 Zasadę uczciwej konkurenci należy rozpatrywać łącznie z przepisami zawartymi w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 Nr 153 poz. 1503), która w art. 3 ust. 1 stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes drugiego przedsiębiorcy.

Zasada równego traktowania ma charakter komplementarny w stosunku do zasady uczciwej konkurencji i polega na uprzywilejowaniu jednej kategorii wykonawców w stosunku do

pozostałych, a tym samym dyskryminacji określonej kategorii podmiotów. Na etapie przygotowania zamówienia, zamawiający powinien tak skonstruować postanowienia specyfikacji, żeby w żaden sposób nie dopuścić do naruszenia wymienionych wcześniej zasad.

1. 06.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
2. 06.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
3. 06.2011 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1 in fine Pzp).
4. 06.2011 r. wykonawca INTARIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył: (1) Prezesowi KIO, (2) zamawiającemu i (3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego (art.

185 ust. 2 Pzp).

1. 06.2011 r. wykonawca TECHELON sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył: (1) Prezesowi KIO, (2) zamawiającemu i (3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego (art.

185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodu złożonego przez odwołującego:

1. (dowód nr 1) ekspertyzę z 17 czerwca 2011 r. inż. Krzysztofa Łagodzińskiego i (dowód nr 2) pismo Hewlett-Packard z 17 czerwca 2011 r. na wykazanie, że mimo większej mocy zasilacz nie będzie pobierać większej ilości energii;
2. (dowód nr 7) pismo własne z 20 czerwca 2011 r. sumujące wystąpienie na rozprawie; 6
3. (dowód nr 8) wydruk ze strony internetowej producenta DELL, na potwierdzenie sprawności zasilacza o mocy 255 W; dowodów złożonych przez zamawiającego:
4. (dowód nr 3) decyzję nr 207/MON Ministra obrony Narodowej z dnia 25 czerwca 2009 r. w sprawie opracowania, wprowadzenia i aktualizacji „Wykazu obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej” (Dz. Urz. MON Nr 13, poz. 145) na potwierdzenie standardów obowiązujących w resorcie obrony narodowej;
5. (dowód nr 4) załącznik nr 1 i pismo przewodnie z 9 czerwca 2011 r.

Departamentu Informatyki i Telekomunikacji MON potwierdzające podejście do kwestii sprawności urządzeń przez resort obrony narodowej;

1. (dowód nr 5) oświadczenie z 15 czerwca 2011 r. Pana Mariusza Łaby reprezentującego podmiot PC Faktory SA z siedzibą w Warszawie potwierdzające, że na rynku jest więcej niż jeden komputer i wytwórca mogący spełnić wymagania zamawiającego określone w specyfikacji; oraz dowodu złożonego przez przystępującego:
2. (dowód nr 6) oświadczenie z 15 czerwca 2011 r. podmiotu PC Faktory SA z siedzibą w Warszawie oraz oświadczenie podmiotu PC INTRANS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie potwierdzające, że na rynku jest więcej niż jeden komputer i wytwórca mogący spełnić wymagania zamawiającego określone w specyfikacji; – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.

Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem oraz pisemne dowody złożone podczas rozprawy przez strony i uczestnika postępowania.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.

7 W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty naruszenia (1) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz (2) art. 29 ust. 2 Pzp przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję i w nieuzasadniony sposób ogranicza krąg potencjalnych wykonawców – zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający na str. 38 tiret trzecie specyfikacji i w części nr 1 pkt 1 sekcji Informacje na temat części ogłoszenia o zamówieniu zawarł wymóg, aby oferowany komputer posiadał zasilacz o mocy maksymalnej 255 W i wydajności 88%. Podczas rozprawy ani zamawiający, ani przystępujący po stronie zamawiającego nie uzasadnili konieczności zastosowania takiego wymogu do przedmiotu zamówienia. Z dowodu nr 4 przedstawionego przez zamawiającego w treści pisma Departamentu Informatyki i Telekomunikacji wynika, że zasilacz o mocy 320 W i sprawności 89% w przypadku poboru mocy o wartości 255 W pobierze 283,05 W, a zasilacz o mocy 255 W i sprawności 88% w przypadku poboru mocy o wartości 255 W pobierze 285,6 W, a więc zasilacz większy – 320 W, proponowany przez odwołującego, utraci jako promieniowanie cieplne i elektromagnetyczne mniej niż zasilacz wymagany przez zamawiającego – 255 W.

Obliczenia te zostały dokonane analogicznie z obliczeniami przedstawionymi w przytaczanym piśmie Departamentu Informatyki i Telekomunikacji, cyt. »wyliczenia dla poszczególnych zasilaczy«:

320 W + 35,2 W = 355,2 W, gdzie:

320 W = moc maksymalna zasilacza proponowanego przez odwołującego; 35,2 W = moc tracona = (100% – 89%) x 320 W; 355,2 W = moc konieczna do pobrania z sieci aby uzyskać moc wyjściową 320 W oraz 255 W + 30,6 W = 285,6 W, gdzie:

255 W = moc maksymalna zasilacza wymaganego przez zamawiającego; 30,6 W = moc tracona = (100% – 88%) x 255 W; 285,6 W = moc konieczna do pobrania z sieci aby uzyskać moc wyjściową 255 W.

Izba dokonała zgodnie z tym algorytmem dla zasilacza o mocy 320 W, proponowanego przez odwołującego, dla tej samej wartości mocy wyjściowej – 255 W:

255 W + 28,05 W = 283,05 W, gdzie:

255 W = moc wyjściowa z zasilacza; 28,05 W = moc tracona przez zasilacz o mocy 320 W i sprawności 89% = = (100% – 89%) x 255 W;

8 283,05 W = moc konieczna do pobrania z sieci aby uzyskać moc wyjściową 255 W przez zasilacz o mocy 320 W i sprawności 89%.

Skład orzekający Izby zauważa, że w przytaczanym piśmie nie było końcowego wyliczenia, jednak na podstawie wskazanego algorytmu skład orzekający Izby mógł dokonać powyższego arytmetycznego obliczenia, z którego to obliczenia wynika, że proponowany przez odwołującego zasilacz jest bardziej ekonomiczny dla wartości wyjściowej 255 W.

Natomiast pobór mocy nie zależy od wielkości zasilacza, ale od konfiguracji komputera i w przypadku tych samych wymogów dla samego komputera pobór mocy będzie taki sam. dlatego obliczenia należy przeprowadzić dla takich samych wartości do jakich komputer jest przeznaczony. Wynika to z ogólnych wiadomości, a również jest zawarte w przypomnieniu zawartym w przedostatnim akapicie ekspertyzy z 17 czerwca 2011 r. inż. Krzysztofa

Łagodzińskiego [dowód nr 1] i z ostatnich 4 wierszy pierwszej strony pisma Hewlett-Packard z 17 czerwca 2011 r. [dowód nr 2]. Dowody 1 i 2 zostały złożone przez odwołującego.

Dla zachowania uczciwej konkurencji nie jest istotne ilu wykonawców może spełnić wymagania zamawiającego, ale jest istotne aby nieuzasadnionymi wymaganiami nie spowodować odrzucenia oferty przynajmniej jednego wykonawcy, który spełniając wszystkie uzasadnione wymagania zamawiającego nie będzie mógł – w związku z nieuzasadnionym wymaganiem – złożyć oferty podlegającej ocenie. Dlatego oświadczenie z 15 czerwca 2011 r. PC Faktory SA [dowód nr 5 złożony przez zamawiającego] i oświadczenia z 15 czerwca 2011 r. PC Faktory SA oraz PC INTRANS sp. z o.o. [dowód nr 5 złożony przez przystępującego] – potwierdzające, że ofertę może złożyć więcej niż jeden wykonawca – nie mogły zaważyć na stanowisku Izby.

Z dowodu nr 3 nie wynika, że zamawiający musi formułować swoje wymagania w sposób zaprezentowany w specyfikacji, ale w przypadku zaistnienia odstępstw od wymagań określonych w „Wykazie obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej”, zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 1 decyzji Nr 207/MON ministra Obrony Narodowej z dnia 25 czerwca 2009 r. w sprawie o[pracowania, wprowadzenia i aktualizacji „Wykazu obowiązujących standardów sprzętu informatyki i oprogramowania do stosowania w resorcie obrony narodowej” – zamawiający musi uzyskać każdorazowo akceptację Dyrektora Departamentu Informatyki i Telekomunikacji. Z dowodu nr 4 wynika, że w rozpoznawanym przypadku nie będzie trudności z uzyskaniem odpowiedniej decyzji, gdyż w piśmie tym znalazło się stwierdzenie, cyt. »Przy kupnie zasilacza warto zwrócić uwagę na sprawność zasilacza (im większa tym lepiej) i unikać jak ognia zasilaczy o niskiej sprawności«.

9 Skład orzekający Izby nie brał pod uwagę wydruku ze strony internetowej producenta DELL [dowód nr 8 złożony przez odwołującego], gdyż dokument nie został przetłumaczony na język polski. Natomiast pismo własne odwołującego z 20 czerwca 2011 r. [dowód nr 7] jest tylko pisemnym potwierdzeniem stanowiska prezentowanego przez odwołującego na rozprawie i w odwołaniu.

Zarzuty odwołującego zostały potraktowane przez skład orzekający Izby jako słuszne i wobec tego zamawiający powinien na stronie 38 tiret trzecie i w części nr 1 pkt 1 sekcji Informacje na temat części ogłoszenia o zamówieniu wprowadzić sformułowanie o treści »zasilacz dedykowany przez producenta komputera o sprawności min. 88% o mocy zapewniającej prawidłową pracę wszystkich komponentów przewidzianych przez producenta do oferowanej konfiguracji sprzętowej«.

Ze względu na zmianę treści specyfikacji i ogłoszenia zamawiający będzie musiał, zgodnie z art. 38 Pzp, dokonać przedłużenia terminu składania ofert.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp i pomieszania znaczeń przez zamawiającego wyrazów »sprawność« i »wydajność« sam odwołujący w odwołaniu używał tych wyrazów wymiennie, a więc nomenklatura nie stanowi w tym zakresie utrudnienia uczciwej konkurencji. Poza tym zarzut ten nie został sformułowany w odwołaniu w związku z czym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, co wynika z art. 192 ust. 7 Pzp.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – naruszył art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony za wyjątkiem dowodu nr 8, który został złożony w języku obcym bez tłumaczenia na język polski.

Z powyższych względów orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2

lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

10 sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

…………… 11