Postanowienie KIO 1164/24 z 22 kwietnia 2024

Zamawiający: Gmina Środa Śląska (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Środa Śląska” (znak postępowania: W ZP 271.1-3/24). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 marca 2024 r. pod numerem: 178898-2024, Numer wydania: Dz.U. S:

61/2024.

W dniu 5 kwietnia 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”).

Odwołanie złożono wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień SW Z oraz niezgodnych z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy Pzp projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie

1. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2023 r., poz. 1610 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c.” i w zw. z art.

3531 k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie tzw. poziomów recyklingu, o których mowa §5 Wzoru Umowy w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj.: a) znanego Zamawiającemu problemu słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła”, b) najnowszych uwarunkowań prawnych w zakresie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów składowania, zmienionych uwarunkowań prawnych co do metodologii wyliczenia tych poziomów, spadającego popytu na surowce, c) wdrożonego w okresie realizacji umowy tzw. „systemu kaucyjnego”, który w sposób niewątpliwy wpłynie na ilość i morfologię odpadów będących przedmiotem niniejszej umowy), czego konsekwencją jest nałożenie na wykonawcę

niemożliwego do spełnienia obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kary umownej, co z kolei narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady współżycia społecznego, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty, a co zostało szerzej omówione w dalszej części niniejszego odwołania;

1. ewentualnie (w przypadku uznania zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej za niezasadny) art. 134 ust. 1 pkt 20) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu (§14 ust. 1 Wzoru Umowy): a) w sposób niejednoznaczny, tj. w sposób uniemożliwiający określenie przez wykonawcę wysokości ewentualnej kary umownej z uwagi na to, że Zamawiający wskazuje, że kara umowna ustalona zostanie „w wysokości do adekwatnej szkody wynikającej z nieosiągnięcia poziomów recyklingu nałożonej na Gminę Środa Śląska”, co wskazuje na uznaniowy sposób wyliczenia tej kary, budzi niepewność po stronie wykonawcy co do tego, w jakiej wysokości ewentualna kara umowna z tytułu nieosiągnięcia poziomów recyklingu i odzysku zostanie naliczona, co z kolei uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych, b) w wysokości rażąco wygórowanej w znaczeniu nieuwzględnienia faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ nie tylko działania wykonawcy, ale także (a wręcz przede wszystkim) działania Zamawiającego, jak również że jest to uzależnione od jakości zbiórki odpadów u „źródła” (przez właścicieli nieruchomości), a także od uwarunkowań rynkowych (w szczególności od popytu na surowce) i realnych możliwości przekazania do recyklingu odebranych przez wykonawcę odpadów. W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości jak ta, wskazana w §14 ust. 1 Wzoru Umowy stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku;
2. naruszenie art. 455 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp i art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wprowadzenia do Wzoru Umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie ustawy dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 1852, dalej jako: „Nowelizacja u.g.o.”), która wprowadza tzw. system kaucyjny od 1 stycznia 2025 r. Pomimo tego, że treść aktu prawnego jest znana wykonawcom, to nie są jeszcze znane konsekwencje wejścia w życie nowych przepisów np. co do wielkości i jakości strumienia, co ma wpływ na realizację zamówienia i jego koszty. Zamawiający nie zawarł we Wzorze Umowy postanowień, które pozwalałyby na jej dostosowanie do nowych warunków, w których wykonawca będzie świadczył usługę (w zakresie co najmniej ilości odbieranych odpadów, harmonogramu odbioru odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy), co narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą warunków realizacji zamówienia, których wykonawca (składając ofertę) nie jest w stanie przewidzieć – powyższe powoduje, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych;
3. art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprawidłowy (nieaktualny) w zakresie „Poziomów recyklingu” w pkt IV ppkt 2 OPZ: a) w zakresie frakcji odpadów podlegających recyklingowi, stanowiących podstawę obliczania poziomów recyklingu, określonych w pkt IV ppkt 2 ppkt 1 OPZ – co nie uwzględnia faktu, że zmienił się sposób obliczania poziomów recyklingu; b) w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne w pkt IV ppkt 2 ppkt 2 OPZ – co nie uwzględnia faktu, że obowiązek ten został usunięty przez ustawodawcę;
4. art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym odbioru tzw. odpadów wielkogabarytowych, o których mowa w pkt 5 lit. f) SW Z oraz w pkt II ppkt 2 ppkt 1 lit. c) OPZ, w sposób niespójny i niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa przywołanymi w dalszej części odwołania, co dodatkowo wymusza na wykonawcy realizowanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z tymi przepisami prawa w zakresie, w jakim wykonawca miałby w ramach odbioru odpadów wielkogabarytowych odbierać: a) „sprzęt gospodarstwa domowego AGD” – czyli odpady w postaci zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych, które zgodnie z przepisami prawa nie stanowią odpadów wielkogabarytowych (a część z nich stanowi odpady niebezpieczne) – zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (dalej: Rozporządzenie w sprawie katalogu odpadów) mają odrębne kody odpadów: 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 36;

b) „wszystkie elementy armatury sanitarnej np. wanny, umywalki, sedesy, muszle W C, spłuczki, brodziki, obudowy prysznicowe” - czyli odpady budowlane, które zgodnie z przepisami prawa nie stanowią odpadów wielkogabarytowych zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie katalogu odpadów mają odrębne kody odpadów w ramach całej grupy 17;

1. art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym odbioru tzw. zużytych opon, o których mowa w pkt II ppkt 2 ppkt 1 lit. d) OPZ w sposób niejednoznaczny co do tego, w jaki sposób odpady w postaci „zużytych opon” mają być odbierane przez wykonawcę i w jaki sposób odbiór tych odpadów przez wykonawcę będzie rozliczany;
2. art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone do przypadku, gdy roczny wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych (CPI) ogłaszany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wyniesie co najmniej 4,5% w stosunku do poprzedniego roku statystycznego (kalendarzowego), gdy tymczasem poziom ten jest zbyt wysoki, aby waloryzacja wynagrodzenia w rzeczywistości wystąpiła i aby była skuteczna i realnie chroniła strony przed skutkami zmian kosztów w sposób zgodny z celem klauzuli waloryzacyjnej. Równocześnie, maksymalny poziom waloryzacji określony przez Zamawiającego na poziomie zaledwie 11% jest zbyt niski, aby urzeczywistniał cel klauzuli, co powoduje, że postanowienia umowne zastosowane przez Zamawiającego w ramach tzw. klauzuli waloryzacyjnej tylko iluzorycznie realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy Pzp, zatem są użyte przez Zamawiającego wadliwie i w rzeczywistości nie gwarantują realizacji waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w niniejszym odwołaniu, w szczególności polegającą na dokonaniu:

1. Ad. zarzut z pkt 1 - wykreślenia § 5 Wzoru Umowy; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu z pkt 1 petitum odwołania
2. Ad. zarzut z pkt 2 – zmianę § 14 ust. 1 Wzoru Umowy poprzez wskazanie, że wykonawca zapłaci karę umowną za nieosiągnięcie określonych w §5 Wzoru Umowy poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia, odzysku innymi metodami odpadów komunalnych w wysokości połowy kary administracyjnej nałożonej przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska na Zamawiającego na podstawie ostatecznej i prawomocnej decyzji administracyjnej stwierdzającej nieosiągnięcie tych poziomów w danym roku;
3. Ad. zarzut z pkt 3 - wprowadzenia do Wzoru Umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie Nowelizacji u.g.o., która wprowadza tzw. system kaucyjny od 1 stycznia 2025 r., które z pewnością wpłyną na realizowane zamówienie, a wpływ ten będzie wymagał merytorycznej zmiany umowy (w zakresie co najmniej ilości odbieranych odpadów, harmonogramu odbioru odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia) oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy;
4. Ad. zarzut z pkt 4 – modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie „Poziomów recyklingu” w pkt IV ppkt 2 OPZ poprzez ich dostosowanie do aktualnych przepisów prawa, tj.: a) IV ppkt 2 ppkt 1 OPZ powinien otrzymać brzmienie: Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych, b) pkt IV ppkt 2 ppkt 2 OPZ – poprzez jego wykreślenie;
5. Ad. zarzut z pkt 5 – zmianę warunków zamówienia w następującym zakresie: a) modyfikacji definicji odpadów wielkogabarytowych, o których mowa w pkt 5 lit. f) SW Z oraz w pkt II ppkt 2 ppkt 1 lit. c) OPZ, poprzez dostosowanie jej do przepisów powszechnie obowiązującego prawa, a w szczególności poprzez usunięcie z niej: − odpadów w postaci zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych, − odpadów budowlanych, b) zapewnienie selektywnego zbierania odpadów wielkogabarytowych, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego oraz zużytych opon, c) jednoznaczne wskazanie, w jaki sposób następować będzie zbiórka zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego i w jaki sposób będzie następować rozliczanie odbioru tych odpadów (zgodnie z jaką pozycją formularza ofertowego);
6. Ad. zarzut z pkt 6 – zmianę warunków zamówienia poprzez jednoznaczne wskazanie, w jaki sposób następować ma zbiórka odpadów w postaci „zużytych opon” i w jaki sposób będzie następować rozliczanie odbioru tych odpadów (zgodnie z jaką pozycją formularza ofertowego);
7. Ad. zarzut z pkt 7 - zmianę §19 Wzoru Umowy poprzez zmianę klauzuli waloryzacyjnej i mechanizmu jej

wprowadzania tak, aby urzeczywistniał on cel klauzuli i pozwalał na dostosowanie Umowy do zmieniającej się sytuacji gospodarczej, tj.: a) poprzez dopuszczenie możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadku, gdy wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych (CPI) ogłaszany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wyniesie co najmniej 3% w stosunku do poprzedniego roku statystycznego (kalendarzowego), b) zwiększenie maksymalnego limitu zmiany wysokości wynagrodzenia do 20% wynagrodzenia brutto określonego w §10 ust. 1 Wzoru Umowy.

Opisane powyżej żądania co do zakresu zmian SW Z obejmują także zmiany dokumentacji przetargowej niewskazane wprost w żądaniu, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania Odwołującego – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, bowiem naruszenie zasad uczciwej konkurencji, nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, powodują niemożliwość prawidłowego skalkulowania w cenie ofertowej kosztów wykonania zamówienia (wycena ryzyka), jakie mogą się wiązać z realizacją zamówienia.

Tymczasem Odwołujący, jako podmiot działający w branży odbioru odpadów, jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Odwołujący może ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, co wypełnia materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Na etapie formułowania obowiązków umownych, w tym kar umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, czym godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto, takie postanowienia SW Z, prowadzą do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) a) ustawy Pzp.

Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 26 marca 2024 r. (ogłoszenie o zamówieniu). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 5 kwietnia 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.

Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.

Stanowisko Zamawiającego:

Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, częściowo uwzględniając wniesione odwołanie, tj. w zakresie zarzutów: - zawartych w pkt 1 i 2 uznał odwołanie w odniesieniu do pkt 2 i zmienił zapis § 14 ust. 1 projektu umowy zgodnie z wolą Odwołującego, - zawartym w pkt 3 uwzględnił zarzut i zmienił postanowienia umowne, - zawartych w pkt 4-6 odwołania uwzględnił zarzuty i zmienił w sposób zawarty w odwołaniu postanowienia dokumentacji przetargowej, poza zarzutem zawartym w pkt 4 lit. a), - zawartym w pkt 7 dokonał zmiany zapisu poprzez dopuszczenie zmiany wynagrodzenia w przypadku, gdy wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wyniesie co najmniej 3,75% w stosunku do poprzedniego roku statystycznego (kalendarzowego) oraz poprzez zwiększenie maksymalnego limitu zmiany wysokości wynagrodzenia do 15% wynagrodzenia brutto określonego w § 10 ust. 1 wzoru umowy.

Następnie, pismem z dnia 19 kwietnia 2024 r. w odpowiedzi na powyższe stanowisko Zamawiającego, Odwołujący oświadczył, iż cofa odwołanie w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie

uwzględnionych zarzutów.

Z uwagi, że zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §9 ust. 1 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437) nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Przewodniczący:

.

………………….............. ………………….............. …………………...............